C. DES SOLUTIONS JURISPRUDENTIELLES OU DE RENÉGOCIATION INTERNATIONALE DU DROIT EN VIGUEUR PROPOSÉES PAR LE CONSEIL NATIONAL DU NUMÉRIQUE
Des solutions jurisprudentielles ou de renégociation internationale du droit en vigueur ont également été proposées.
Le Conseil national du numérique recommande en particulier deux approches :
- taxer les bénéfices des acteurs étrangers du numérique sur la base du « cycle commercial complet » qui est une notion jurisprudentielle et qui nécessite l'aboutissement d'une procédure juridictionnelle (la jurisprudence du Conseil d'État permettant de rattacher à la France certains bénéfices alors même qu'il n'y a ni établissement autonome, ni représentants qualifiés, doit en l'espèce être expertisée en matière de services numériques) ;
- travailler au plan communautaire à l'adoption d'un statut créant un établissement stable virtuel en matière d'impôt sur les sociétés.
Bien qu'il ne faille pas, par principe, rejeter ces propositions, il convient de souligner qu'elles ne relèvent pas du domaine législatif, à court ou moyen terme, et qu'elles nécessitent certainement de nombreuses années de renégociation des règles OCDE et des conventions fiscales.
1. Le cycle commercial complet
Le concept jurisprudentiel de « cycle commercial complet » trouve son origine dans une décision du Conseil d'État du 14 février 1944 qui, dans une interprétation a contrario de ses motifs, écarte l'imposition en France des profits réalisés par une société d'expédition de fruits à l'occasion d'actes de commerce faits exclusivement à l'étranger, sans aucune installation fixe 52 ( * ) .
Il s'agirait ainsi de reterritorialiser l'impôt sur les bénéfices des entreprises s'il est démontré qu'un cycle complet d'activité a lieu en France.
Pour la commission d'enquête sur l'évasion fiscale précitée, « dans l'immédiat, le bien-fondé du raisonnement qui consiste à invoquer l'existence d'un cycle complet d'activité ne semble pouvoir être validé que par le juge administratif, en l'état actuel de la législation et des conventions internationales ». Aussi, le projet de taxer les bénéfices des acteurs étrangers du numérique sur la base du « cycle commercial complet » nécessiterait-il non seulement l'aboutissement d'une procédure juridictionnelle mais aussi, selon plusieurs avocats intervenant lors de la table ronde du 14 février 2012, la renégociation des conventions fiscales entre Etats 53 ( * ) .
2. La notion d'établissement stable virtuel
Comme nous l'avons vu plus haut, la création d'une notion d'établissement stable virtuel nécessite l'engagement d'un cycle de négociation des normes internationales élaborées au sein de l'OCDE.
* 52 Source : CE, arrêt du 14 février 1944, req. n° 67442, RO, p.38.
* 53 Au surplus, il convient également de souligner que, même si cette jurisprudence du Conseil d'Etat a été confirmée à plusieurs reprises en 1989 et 1991, elle concernait des situations où des entreprises françaises ont fait valoir à bon droit qu'elles échappaient à l'impôt sur les sociétés à raison des opérations qu'elles effectuent à l'étranger, même en l'absence de tout établissement hors de France ou de représentant qualifié à l'étranger, dès lors que celles-ci forment un cycle commercial complet et se détachent, par leur nature ou leur mode d'exécution, des opérations faites en France. Selon cette jurisprudence, les opérations qu'une société française réalise à l'étranger dans le cadre d'un cycle commercial complet sont imposables à l'impôt sur les sociétés si elles n'apparaissent pas détachables de celles effectuées en France (source : www.doc.impots.gouv.fr ). A ce jour, aucune décision ne s'est appliquée au cas de sociétés étrangères pour lesquelles la notion de cycle commercial complet aurait été admis à raison d'opérations effectuées en France.