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Évasion des capitaux et finance : mieux connaître pour mieux combattre (Rapport)

17 octobre 2013 : Évasion des capitaux et finance : mieux connaître pour mieux combattre (Rapport) ( rapport de commission d'enquête )

D. IMPLIQUER DAVANTAGE LE JUGE PÉNAL DANS LA RÉPRESSION DE LA FRAUDE FISCALE : POURSUIVRE LE DÉBAT SUR LE « VERROU DE BERCY »

1. Un régime de poursuites dérogatoire au droit commun

Qu'est-ce que le « verrou de Bercy » ?

A l'heure actuelle, la fraude fiscale - à condition d'avoir été commise de façon intentionnelle78(*) - est un délit pénal, passible de cinq ans d'emprisonnement et de 500 000 euros d'amende, indépendamment des sanctions fiscales applicables.

Toutefois, par dérogation au droit commun qui confie au ministère public l'exercice de l'action publique et le pouvoir d'apprécier l'opportunité des poursuites, les articles 1741 du code général des impôts et L. 228 du livre des procédures fiscales subordonnent tout engagement de poursuites pénales en matière de fraude fiscale à une plainte préalable de l'administration. Ce dispositif particulier a été instauré dans les années 1920, corrélativement à la mise en place du système déclaratif (création de l'impôt sur le revenu des personnes physiques en 1917).

Si le ministre chargé du budget souhaite engager des poursuites pénales, il doit, depuis une loi du 29 décembre 1977, saisir préalablement la commission des infractions fiscales (CIF), qui examine l'opportunité des poursuites et rend un avis qui lie l'administration.

Lors de son audition, Maïté Gabet, directrice nationale des vérifications des situations fiscales, a affirmé avec la plus grande fermeté que les dossiers transmis par l'administration fiscale à la CIF ne faisaient jamais l'objet d'un contrôle préalable par le cabinet du ministre.

Cette commission administrative, composée de « sages » (conseillers d'État, conseillers maître à la Cour des comptes, etc.79(*)), se prononce en opportunité sur la nécessité, au regard de la gravité de la fraude et du contexte de l'affaire, d'ajouter des sanctions pénales à des sanctions fiscales. C'est une instance administrative, qui ne constitue pas un premier degré de juridiction.

Comme l'indiquait Alexandre Gardette, chef du service du contrôle fiscal à la DGFIP, « s'agissant des 1 000 poursuites par an, sur 52 000 opérations de contrôle fiscal externe, 16 000 sont constitutives des fraudes les plus graves, qui reçoivent des pénalités au taux maximum. Ce sont elles qui constituent d'une certaine manière le vivier des poursuites pénales, et non les 52 000 dans leur ensemble, qui comportent des personnes de bonne foi. En second lieu, la CIF s'est dotée d'une jurisprudence interne qui fixe le seuil de 100 000 euros de droits les fraudes qu'elle juge pénalisables. Les contrôles qui peuvent lui être soumis passent alors de 16 000 à 4 000 ».

La CIF est souvent identifiée au « verrou » de Bercy. En réalité elle se prononce uniquement sur les dossiers que lui transmet l'administration : c'est en amont, par l'administration elle-même, qu'est effectuée la sélection des dossiers de fraude susceptibles d'être portés à la connaissance de la justice.

Dans les faits, la CIF donne son autorisation au dépôt de plainte dans environ 90 % des affaires qui lui sont soumises par l'administration.

Du fait de ce dispositif, le nombre d'affaires de fraude fiscale soumis aux tribunaux est relativement constant au fil des années : entre 900 et 1 000 dossiers par an (voir encadré).

Il convient enfin de garder à l'esprit que ce dispositif ne concerne que le délit de fraude fiscale, et pas l'ensemble des infractions fiscales susceptibles de recevoir une autre qualification pénale (comme les « carrousel de TVA », par exemple, qui sont poursuivis dans les conditions de droit commun sur le fondement de l'escroquerie).

Plaintes pour fraude fiscale déposées chaque année auprès des parquets par l'administration fiscale

 

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

Nombre de dossiers de propositions de poursuites correctionnelles transmis à l'administration centrale

1194

1215

1193

1195

1133

1109

1114

1254

Nombre de dossiers de propositions de poursuites correctionnelles transmis à la CIF

1021

1030

1143

1029

1005

1043

1046

1126

Nombre de plaintes pour fraude fiscale autorisées par la CIF

970

917

972

992

939

981

966

987

Nombre de plaintes pour escroquerie déposées par la DGFIP

15

9

31

59

75

73

94

100

NB : À compter de 2010, les données tiennent compte des dossiers dits de « police fiscale » (voir supra).

Source : ministère de l'économie et des finances

Ce « verrou » ne prive toutefois pas le procureur de la République, une fois saisi, de son pouvoir d'appréciation de l'opportunité des poursuites. Toutefois, compte tenu de la sélection opérée en amont, le taux de poursuites pénales pour les faits de fraude fiscale portés à la connaissance de la justice est très élevé : 97 % à 98 % en moyenne chaque année80(*).

En outre, dans un arrêt Talmon du 20 février 2008, la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé que ce « verrou » procédural n'était pas applicable aux poursuites engagées en matière de blanchiment de fraude fiscale, le délit de blanchiment constituant une infraction « générale, distincte et autonome » du délit de fraude fiscale. En d'autres termes, la chambre criminelle a autorisé les juridictions à engager des poursuites pour des faits de blanchiment de fraude fiscale sans être tenues par une plainte préalable de l'administration.

C'est d'ailleurs sur le fondement du blanchiment de fraude fiscale, et non du délit de fraude fiscale lui-même, que, faute d'une plainte préalable de l'administration, le parquet de Paris a ouvert une enquête puis une instruction à l'encontre du précédent ministre chargé du budget Jérôme Cahuzac.

2. Les justifications apportées à l'existence de ce monopole

Plusieurs arguments justifient l'existence de ce « monopole » de l'administration fiscale sur l'engagement des poursuites pénales en matière de fraude.

Tout d'abord est mise en avant la technicité de la matière fiscale, qui nécessite l'existence d'une organisation spécialisée (l'administration fiscale), dotée d'une expertise reconnue et d'un certain nombre de prérogatives dont la mise en oeuvre est entourée de garanties pour le contribuable.

Le délit de fraude fiscale renvoie en effet directement à la spécificité et à la complexité de la législation fiscale, dont le contentieux relève du juge de l'impôt (Conseil d'État ou chambre commerciale de la Cour de cassation). L'intervention du juge pénal ne saurait intervenir que sur la question de savoir si le prévenu a échappé ou tenté d'échapper intentionnellement à l'impôt.

Ainsi, pour Me Gianmarco Monsellato, « la fiscalité est un domaine complexe qui requiert de la rationalité. Sans un contrôle a priori de Bercy, dont les techniciens peuvent juger rationnellement la nature de la fraude, et si nous recourons directement au parquet financier, de mauvaises compréhensions techniques apparaîtront, ainsi qu'une inflation du droit pénal fiscal qui ne bénéficiera ni à l'administration ni au citoyen. Bercy doit pouvoir déterminer ce qui relève du droit pénal ou pas ».

En outre, en pratique, l'administration sanctionne déjà - et fortement - la fraude fiscale.

En effet, elle dispose du pouvoir d'appliquer des sanctions administratives (majorations de 10 %, 40 %, 80 % ou 100 % en cas d'opposition à contrôle fiscal), qui visent à sanctionner pécuniairement le contribuable au-delà de la simple réparation du préjudice du Trésor assurée par l'intérêt de retard.

Ces sanctions administratives sont d'ailleurs considérées comme des sanctions « à caractère pénal », au sens de la Convention européenne des droits de l'homme, et ont pour objet de réprimer tout manquement délibéré ou toute manoeuvre frauduleuse, quel que soit le montant de l'impôt éludé.

Compte tenu de la règle « non bis in idem »81(*), l'administration fiscale craint qu'une intervention plus large du juge pénal ne conduise à la remise en cause du pouvoir de sanctions des services fiscaux et, donc, à terme, à la perte de recettes budgétaires résultant de l'application des pénalités fiscales sans que les sanctions pénales correspondantes (dont les montants sont plafonnés) pallient le manque à gagner pour l'État.

Ce dispositif offre en effet à l'administration fiscale un levier puissant pour transiger avec les contribuables les plus fortunés et, ainsi, assurer le retour dans les caisses de l'État de sommes importantes contre la garantie données à ces derniers que des poursuites judiciaires ne seront pas engagées.

Par ailleurs, en vertu du principe de proportionnalité, seules les fraudes les plus graves ont vocation à donner lieu à une procédure pénale, en plus de la procédure fiscale : les poursuites correctionnelles constituent une réponse adaptée aux comportements les plus répréhensibles.

Le ministère chargé du budget indique ainsi que ces poursuites sont envisagées, dans une approche harmonisée au niveau national, dans le double souci :

- d'une part, de sanctionner systématiquement les comportements les moins citoyens et les plus graves dès lors que ces poursuites sont, dans certains cas, le seul moyen efficace et effectif dont dispose l'État à l'égard des contribuables non respectueux de leurs obligations fiscales et les plus récalcitrants ;

- d'autre part, d'apporter une réponse proportionnée aux actes reprochés et à l'attitude du contribuable au cours du contrôle.

En revanche, l'application des pénalités fiscales suffit, dans la très grande majorité des cas, à sanctionner par une réparation pécuniaire appropriée les manquements aux obligations prescrites par le code général des impôts.

Comme l'indiquait ainsi Bruno Bézard, directeur général des finances publiques, lors de son audition : « parmi les 52 000 contrôles que nous réalisons, beaucoup ne méritent pas une quelconque pénalisation. Fort heureusement : dans quel pays serait-on si on envoyait en prison des gens qui se sont trompés en déclarant une demi-part de plus, ou qui n'ont pas mis la bonne fenêtre à double vitrage pour obtenir une réduction d'impôts... ».

L'administration fiscale considère ainsi que seules les affaires mettant en évidence un comportement manifestant une volonté d'éluder ou de frauder l'impôt, qui, sauf exception, dépassent un montant significatif de droits éludés, et pour lesquelles il convient d'apprécier la nécessité d'ajouter des sanctions pénales aux sanctions fiscales, sont susceptibles de donner lieu à un dépôt de plainte.

Enfin, la sélection des dossiers devant donner lieu à un dépôt de plainte est effectuée par l'administration centrale du ministère chargé du budget, ce qui permet d'assurer un traitement homogène et cohérent sur l'ensemble du territoire. Tel ne serait pas le cas, en revanche, dans le cas où chaque parquet serait amené, dans les conditions de droit commun, à apprécier l'opportunité des poursuites pour chaque affaire de fraude dont il pourrait avoir connaissance.

En tout état de cause, dans le cadre, notamment, de la mise en oeuvre de la procédure judiciaire d'enquête fiscale, les liens entre l'administration fiscale et les juridictions pénales ne cessent de se resserrer.

Le nombre de propositions de poursuites correctionnelles transmises à l'administration centrale en matière de fraude fiscale a augmenté de manière significative en 2012 (+ 12,8 %), tandis que l'administration s'attache à diversifier le profil des affaires qu'elle transmet à la justice (tant en matière de fraudes poursuivies que de secteurs socio-professionnels visés).

3. Un monopole contesté

En dépit de la force de ces arguments, le maintien de ce monopole fait l'objet de contestations récurrentes et a récemment donné lieu à de longues discussions au sein de notre assemblée à l'occasion de l'examen du projet de loi de lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière82(*) - le Sénat ayant in fine opté pour un statu quo en la matière.

Comme le souligne notre collègue Alain Anziani, rapporteur de ce projet de loi pour la commission des lois du Sénat, plusieurs arguments invitent à s'interroger sur la pertinence de ce « verrou »83(*).

Sur le plan des principes, tout d'abord, il s'agit d'un dispositif dérogatoire au droit commun qui confie en principe au ministère public l'exercice de l'action publique et l'appréciation de l'opportunité des poursuites : de ce point de vue, laisser à l'administration un pouvoir d'appréciation quant à l'exercice de poursuites judiciaires invite à s'interroger sur la compatibilité de ce système avec le principe de la séparation des pouvoirs.

Ce « verrou » apparaît également comme un obstacle à la transparence de l'action de l'administration fiscale, qui peut se voir soupçonnée de traiter de façon inégale les contribuables, proposant à certains une transaction, sans aucun contrôle extérieur, et la refusant à d'autres.

De ce point de vue, divers éléments tendent à penser qu'en dépit des principes d'action qu'elle s'est fixés, en pratique, les affaires portées à la connaissance de la justice par l'administration fiscale sont loin de représenter les affaires les plus complexes ou les plus significatives pour les finances publiques.

Ce constat a notamment été fait par la Cour des comptes dans son rapport annuel pour 2010 : « les plaintes pour fraude fiscale déposées par l'administration auprès des juridictions pénales sont passées de 860 en 2000 à 992 en 2008. Cependant, cette progression résulte entièrement de l'augmentation des plaintes visant des entrepreneurs du bâtiment (319 en 2008 contre 112 en 2000), qui représentent près du tiers des plaintes en 2008. Une part très élevée de ces plaintes concerne des maçons originaires d'un même pays méditerranéen dont la surreprésentation peut avoir deux causes : ils mettent en oeuvre des schémas de fraude simples et, de fait, ils se défendent peu.

« La part du bâtiment dans les plaintes résulte certes en partie de l'importance de l'économie souterraine dans ce secteur, mais la sous-déclaration est aussi très forte dans des secteurs comme l'agriculture (4 plaintes en 2008) ou les hôtels, cafés et restaurants (47). [...]

« L'accent mis ces dernières années sur les contrôles à finalité budgétaire ou répressive est allé un peu trop loin, au détriment de la finalité dissuasive et de l'égalité devant l'impôt. En effet, certains secteurs d'activité, certaines catégories de contribuables, certains dispositifs dérogatoires et certains impôts sont moins contrôlés que d'autres, parce que c'est plus difficile et moins immédiatement rentable en termes budgétaire ou répressif. Ce mode de pilotage peut conduire à sanctionner non pas les comportements les plus répréhensibles mais les plus faciles à appréhender. En outre, si le contrôle est durablement moins dissuasif, son rendement budgétaire peut aussi baisser à terme »84(*).

Constat confirmé par Me Eric Ginter : « le nombre de dossiers transmis à la CIF reste très stable quelle que soit l'évolution de l'activité économique. Ces dossiers sont généralement assez banals et concernent des personnes n'ayant pas déclaré des plus-values. L'administration s'interroge sur ce phénomène depuis longtemps. Les méthodes de contrôle ne sont pas adaptées en raison de problèmes de prescription, de détection de la grande fraude et de réactivité de l'administration ».

En réponse à ces observations, Maïté Gabet, directrice nationale des vérifications des situations fiscales, a indiqué lors de son audition par votre commission d'enquête qu'« une politique de diversification des plaintes [était] en oeuvre pour ne pas cibler que l'occulte et le travail dissimulé mais toucher aussi le patrimonial et la délinquance en col blanc ».

Enfin, notre collègue Alain Anziani souligne que ce « verrou » constitue également un handicap pour les juridictions, en les privant d'informations précieuses concernant des faits pouvant aller au-delà de la fraude. En effet, des faits que l'administration analyse comme relevant de la seule fraude fiscale peuvent en réalité révéler un certain nombre d'infractions plus graves, comme l'existence de systèmes de corruption, de faits constitutifs d'abus de biens sociaux, ou encore d'opérations de blanchiment de capitaux d'origine criminelle, par exemple. De ce point de vue, le « verrou de Bercy » prive certaines affaires de fraude complexe d'une double lecture qui pourrait pourtant s'avérer utile à la détection et à la répression d'une grande délinquance économique et financière par nature occulte ou dissimulée.

Lors de son audition par votre commission d'enquête, Bernard Petit, sous-directeur de la lutte contre le crime organisé et la délinquance financière à la DCPJ du ministère de l'Intérieur, a ainsi cité en exemple des « affaires judiciaires qui avaient démarré de manière modeste [et qui avaient] permet de mettre à jour un réseau de blanchiment de grande envergure, avec des ramifications en Suisse, à Londres et dans de nombreux ?paradis fiscaux? [...]. Cette machinerie inclut un grand nombre d'infractions économiques et financières - abus de biens, fausses facturation, fraude fiscale, blanchiment de fraude fiscale, etc. Des personnes qui ne sont pas elles-mêmes liées au trafic de drogue ou au braquage de banque mettent leur argent dans de ?grandes lessiveuses?, dont les réseaux sont très sophistiqués ».

C'est pour l'ensemble de ces raisons que, sur la proposition de son rapporteur Alain Anziani, la commission des lois avait inséré dans le projet de loi précité un article additionnel tendant à autoriser l'autorité judiciaire à engager des poursuites sans autorisation préalable de l'administration :

- d'une part, lorsque les faits sont apparus à l'occasion d'une enquête ou d'une instruction portant sur d'autres faits ;

- d'autre part, lorsque les faits ont été commis en bande organisée ou par le recours à divers procédés sophistiqués, notamment à des comptes à l'étranger ou l'interposition de sociétés-écran.

Corrélativement, afin de ne pas interdire à l'administration d'avoir recours à un outil - la transaction - qui a fait ses preuves en termes d'efficacité et de rapidité de la sanction, le dispositif adopté par la commission des lois ouvrait une possibilité de transaction pénale, sous le contrôle du parquet, pour les faits de fraude fiscale complexe commis dans les circonstances précitées - sur le modèle de dispositions similaires applicables à l'administration des douanes notamment.

Ce dispositif, introduit dans le projet de loi par la commission des lois, a toutefois été supprimé par le Sénat en séance publique, sur proposition conjointe de François Marc, Philippe Marini, Jacques Mézard et Vincent Delahaye, et malgré le soutien apporté notamment par votre rapporteur et votre président.

4. Des craintes de l'administration fiscale pour partie infondées

Un large débat a donc eu lieu au Sénat très récemment sur cette question et a été tranché, avec le soutien du ministre chargé du budget Bernard Cazeneuve, en faveur d'un maintien du statu quo.

Pour autant, votre rapporteur tient à souligner qu'une partie des préventions de l'administration fiscale lui paraît reposer sur une relative méconnaissance par cette dernière du fonctionnement des juridictions pénales. En effet, l'administration semble craindre qu'une suppression du « verrou » n'aboutisse à conduire les parquets à renvoyer devant le tribunal correctionnel l'ensemble des contribuables ayant commis une fraude fiscale.

Une telle crainte ne paraît guère fondée.

Tout d'abord, le droit pénal délictuel repose sur un principe d'intentionnalité : seules les personnes ayant intentionnellement commis une infraction sont susceptibles de faire l'objet de poursuites pénales, ce qui exclut les contribuables de bonne foi.

En outre, l'engagement de ces dernières est soumis à l'appréciation de leur opportunité par le procureur de la République. En pratique, ce dernier peut décider de classer une affaire sans suite, s'il apparaît, par exemple, que des sanctions administratives ont été imposées à l'intéressé et/ou que ce dernier s'est acquitté de ses obligations à l'égard de l'administration. Le procureur de la République peut également mettre en oeuvre une alternative aux poursuites ou une composition pénale. Dans les faits, sur l'ensemble des infractions pénales qui leur sont signalées chaque année, seule une moitié des affaires dites « poursuivables » donne lieu à des poursuites devant une juridiction pénale85(*).

Il convient de rappeler qu'à l'heure actuelle, les infractions fiscales relevant de la compétence des douanes sont susceptibles d'être poursuivies dans les conditions du droit commun, sans que cela ne paraisse susciter de difficultés particulières.

Par ailleurs, votre rapporteur ne peut partager la crainte d'une diminution sensible des recettes fiscales dans le cas où les conditions de poursuite du délit de fraude fiscale rentreraient dans le droit commun. La jurisprudence du Conseil constitutionnel autorise en effet de façon très claire le cumul de pénalités fiscales et d'une amende pénale : ainsi, le principe « non bis in idem » ne s'oppose pas au cumul des poursuites et des sanctions pénales et administratives, dans la mesure où l'institution de chacun de ces types de sanction repose sur des objets différents et tend à assurer la sauvegarde de valeurs et d'intérêts qui ne se confondent pas, et à la condition que le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues (décisions n° 89-260 DC du 28 juillet 1989 ou encore n° 2012-266 QPC du 20 juillet 2012 par exemple).

Au demeurant, comme votre rapporteur l'a précédemment souligné, l'amende pénale n'est pas nécessairement la sanction la plus adaptée en matière de sanction d'une fraude fiscale - particulièrement lorsque des pénalités financières ont déjà été infligées par l'administration -, et il peut être utile de privilégier d'autres peines complémentaires, telles que la publication de la décision de condamnation ou la peine complémentaire de confiscation du produit de l'infraction (cf. supra).

Dans une matière dont la technicité n'apparaît pas plus insurmontable qu'en matière de droit boursier ou qu'en matière douanière, par exemple, votre rapporteur estime nécessaire de ne pas fermer la porte à toute évolution susceptible de contribuer à une action coordonnée de la justice et de l'administration, au bénéfice de la justice fiscale et du rétablissement de la confiance de nos concitoyens dans nos institutions.

5. La nécessité d'une association plus étroite du juge pénal en matière d'identification et de sanction des fraudes fiscales complexes

Le maintien du « verrou de Bercy » constitue en effet et sans aucun doute un frein à la poursuite des intermédiaires financiers indélicats, en privant notamment les juridictions d'informations précieuses sur l'identité et les pratiques de ces derniers lorsque l'administration n'a pas porté ces faits à sa connaissance.

Il est également un obstacle à la répression de fraudes de grande ampleur lorsque, pour des raisons qui lui appartiennent, l'administration ne transmet pas le dossier à la justice. Lors de son audition, Me Éric Ginter a ainsi cité l'affaire dite « des fonds turbo » qui, au terme de longues procédures, n'a jamais donné lieu à des sanctions pénales : « [cette affaire] constitue à ce titre un exemple éloquent en tant que plus grande fraude fiscale organisée en France depuis plusieurs années. Celle-ci était connue de l'administration, qui l'a sanctionnée très tardivement. L'administration s'est fondée sur l'abus de droit, mais le Conseil d'État a considéré que la fraude n'avait pas existé. Les entreprises qui avaient été redressées se sont retournées contre les banques qui leur avaient vendu ce type de produits. Le contentieux a alors porté sur la responsabilité. Lorsqu'il s'est agi de sanctionner les établissements financiers - souvent de petites banques - le ministère de l'économie a saisi la CIF, qui a donné un avis négatif. Cette fraude massive n'a ainsi jamais été sanctionnée pénalement ».

Ce débat rejoint celui, plus général, de la question de la mise en oeuvre de l'article 40 du code de procédure pénale par les agents de l'administration fiscale. Rappelons que cet article fait obligation à « toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit [...] d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ». Or, non seulement le nombre de ces signalements par l'administration fiscale est infime mais en outre, de sources concordantes, des instructions seraient même données, au sein de l'administration, pour les interdire, au mépris des prescriptions légales.

Cet état de fait, très contestable dans son principe, prive en pratique les juridictions d'informations utiles sur les intermédiaires qui pourraient sans doute, dans de nombreux cas, faire l'objet de poursuites sur le fondement d'autres qualifications que la complicité de fraude fiscale (démarchage illicite, escroquerie, abus de confiance, etc.).

Lors de son audition par votre commission d'enquête, Bernard Petit, sous-directeur de la lutte contre le crime organisé et la délinquance financière à la DCPJ du ministère de l'Intérieur, a confirmé cet état de fait : « trop peu de déclarations sont faites au titre de l'article 40 du code de procédure pénale : quand l'administration fiscale fait une enquête et constate qu'elle n'a pas matière à une exploitation fiscale, elle devrait systématiquement communiquer les éléments en sa possession aux services de police judiciaire. Il faut constituer des alliances entre les services, plutôt que de les laisser coexister comme une mosaïque ».

Votre commission d'enquête juge indispensable de remédier à cette situation et demande que des instructions fermes soient rapidement données à l'ensemble des agents de l'administration fiscale pour leur rappeler l'obligation qui leur incombe de signaler à la justice tout fait pouvant être qualifié de crime ou de délit dont ils auraient connaissance dans le cadre de leurs fonctions.

Proposition n° 33 : rappeler aux agents de l'administration fiscale l'obligation qui leur incombe au titre de l'article 40 du code de procédure pénale de signaler à la justice tout crime ou délit dont ils auraient connaissance dans le cadre de leurs fonctions.

S'agissant du « verrou », votre commission d'enquête estime nécessaire que l'administration fiscale cesse de considérer le juge pénal comme un concurrent ou un adversaire et que de nouvelles modalités de collaboration entre les deux institutions puissent être définies de façon concertée, au bénéfice de la lutte contre la fraude.

Comme l'indiquait Antoine Peillon, journaliste à La Croix, lors de son audition : « le verrou de Bercy choque profondément tous les experts avec lesquels je suis en relation, et avant tout les magistrats. Ils ne comprennent pas qu'il soit interdit d'enquêter, y compris lorsqu'il s'agit de flagrant délit de fraude fiscale. Ils doivent attendre que la commission des infractions fiscales donne son feu vert et soit proactive sur le sujet, à la discrétion de la très haute administration et du Gouvernement. De l'avis unanime des officiers de police judiciaire et des magistrats, ceci est une aberration ».

Avis partagé par Fabrice Arfi, journaliste à Mediapart : « le défaut d'alerte est un autre problème, y compris pour les services enquêteurs. Les défaillances sont multiples, concernant l'utilisation de l'article 40 ou la judiciarisation des découvertes de la Cour des comptes et des chambres régionales des comptes. Le verrou de Bercy existe toujours. Nous sommes la seule démocratie où l'administration fiscale a les pleins pouvoirs sur la judiciarisation ou non d'un délit. L'opportunité de poursuite ne concerne que le blanchiment de fraude fiscale. Comment, dès lors, peut-il y avoir une pédagogie politique vis-à-vis de ces affaires si l'on ne considère pas que la fraude fiscale est une attaque contre la société ? Cela ne peut pas se résumer à des questions de négociations ».

A minima, votre commission d'enquête souhaite que la solution de compromis proposée il y a quelques semaines par la commission des lois - tendant, pour l'essentiel, à autoriser l'engagement des poursuites pénales dans les conditions de droit commun s'agissant des fraudes fiscales complexes - soit à nouveau sérieusement envisagée, après concertation de l'ensemble des partenaires concernés - agents de l'administration fiscale, magistrats, services d'enquête, associations, avocats spécialisés, etc.

Proposition n° 34 : engager une réflexion, avec l'ensemble des professionnels concernés, sur un assouplissement du « verrou de Bercy » s'agissant de la poursuite et de la répression des fraudes fiscales complexes.


* 78 Conformément au principe rappelé à l'article 121-3 du code pénal selon lequel « il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ».

* 79 Sa composition devrait être élargie avec l'entrée en vigueur du projet de loi de lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, en cours d'examen devant le Parlement.

* 80 Ces données communiquées par le ministère de la Justice ne concernent toutefois que les juridictions de la région parisienne, dotées de la Nouvelle Chaîne Pénale (NCP).

* 81 La règle « non bis in idem » est un principe ancien de procédure pénale, selon lequel nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement plusieurs fois pour de mêmes faits.

* 82 Voir à ce sujet le compte-rendu des débats du 17 juillet 2013.

* 83 Voir son rapport n°738 (2012-2013), fait conjointement avec Virginie Klès, rapporteur du projet de loi organique relatif au procureur de la République financier, juillet 2013, pages 28 et suivantes.

* 84 Cour des comptes, rapport public annuel pour 2010, février 2010.

* 85 Voir à ce sujet l'Annuaire statistique de la justice, édition 2011-2012.