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L'équilibre de la loi du 29 juillet 1881 à l'épreuve d'Internet

6 juillet 2016 : L'équilibre de la loi du 29 juillet 1881 à l'épreuve d'Internet ( rapport d'information )

B. LA REMISE EN CAUSE DES ÉQUILIBRES DE LA LOI DE 1881 PAR LES SPÉCIFICITÉS D'INTERNET

1. Un constat : la hausse du contentieux due aux délits de presse commis sur Internet
a) L'effet démultiplicateur d'Internet, un phénomène à l'ampleur inédite

Notre ancien collègue Robert Badinter avait souligné lors des débats en seconde lecture relatifs à la loi « Perben II » l'ampleur des modifications techniques induites par Internet et ses effets sur la loi de la presse : « La technique a fondamentalement modifié les données du problème. (...) Nous ne sommes plus au temps de la presse imprimée ! Nous sommes tous ici des défenseurs de la liberté de la presse et j'ai, pour ma part, beaucoup plaidé pour elle au cours de ma vie. Mais nous sommes là devant un outil qui est sans commune mesure avec la presse écrite que nous avons connue, et qui était en fait celle de 1881. L'internet pose des problèmes considérables et il faut prendre des dispositions adaptées. »38(*).

L'allongement du délai de prescription de certaines infractions en matière de presse par la loi « Perben II » en 2004 avait déjà été justifié par les difficultés causées par l'essor d'Internet comme l'avait relevé notre collègue François Zocchetto, rapporteur, qui avait ainsi relevé que « Cette modification s'avère indispensable du fait de l'évolution technologique et du développement d'Internet, qui entraîne une augmentation exponentielle des informations diffusées. Or, du fait des spécificités du réseau Internet (consultation continue après la première mise en ligne, publication spontanée de messages par des journalistes auto-proclamés, caractère plus ou moins confidentiel de certains sites notamment), il est extrêmement difficile de repérer tous les messages à caractère raciste ou xénophobe dans le délai de trois mois prévu. »39(*).

Près de douze ans après, c'est un constat qui est d'autant plus d'actualité : les contenus diffusés sur Internet ont une audience très largement supérieure à n'importe quel autre moyen de communication, comme le montre les quelques chiffres ci-dessous.

En 2015, chaque minute :

- 4 millions de recherches sont effectuées sur Google ;

- 2,46 millions de contenus sont échangés sur Facebook ;

- 277 000 tweets sont envoyés ;

- 347 200 photos sont partagées sur WhatsApp ;

- 216 000 photos sont partagées sur Instagram ;

- 72 heures de vidéo sont téléchargées sur YouTube.

Source : Novius

De même, l'évolution du nombre d'utilisateurs d'Internet dans le monde montre qu'Internet est un mode de communication dont la diffusion est sans commune mesure avec les médias qui l'ont précédé.

Évolution du nombre d'utilisateurs d'Internet
et de réseaux sociaux dans le monde depuis 2011

Source : Novius

En particulier, l'augmentation du nombre d'utilisateurs des réseaux sociaux a été spectaculaire.

Utilisateurs de réseaux sociaux dans le Monde en 2015, en millions

(*dont 32 millions en France) Source : Novius

b) Un constat : la remise en cause de l'économie de certains délits de presse

Internet a eu également pour effet de modifier les équilibres actuels en matière de délits de presse, en réactualisant parfois paradoxalement des infractions tombées en désuétude ou au contraire en remettant en cause l'application de dispositions qui ne posaient jusqu'ici aucune difficulté.

Ainsi, les délits de presse sanctionnant la publication ou l'enregistrement d'images ou de paroles dans le cadre des audiences des juridictions administratives ou judiciaires40(*) ont été remis en cause par l'apparition des réseaux sociaux et en particulier de Twitter, permettant de rendre compte en temps réel d'un procès. Cette pratique, initiée en 2009 lors du procès Clearstream a conduit à des pratiques variées, allant de l'autorisation à l'interdiction par le chef de juridiction.

Symétriquement, des dispositions parfois tombées en désuétude ont fait l'objet d'une actualité nouvelle avec Internet, à l'instar de l'interdiction prévue à l'article 40 de la loi de 1881 de faire appel à une souscription publique pour acquitter les frais d'une condamnation pénale. En raison de l'effet de publicité et d'appel massif permis par Internet conjugué à l'anonymat du souscripteur, cette pratique a connu un renouveau avec Internet. Ce phénomène étant très présent dans les transports et concernant des transactions pénales non couvertes par la rédaction de l'article 40, la loi n° 2016-339 du 22 mars 2016 relative à la prévention et à la lutte contre les incivilités, contre les atteintes à la sécurité publique et contre les actes terroristes dans les transports collectifs de voyageurs l'a en conséquence modifié.

De même, les provocations à la discrimination ou les injures racistes ont fait l'objet d'une démultiplication par l'effet d'Internet, en permettant la circulation très rapide de contenus illicites, en particulier par le biais de réseaux sociaux.

Enfin, nombre de délits d'apologie d'acte de terrorisme ont été commis sur Internet. Les effets de cette délinquance ont d'ailleurs encouragé le législateur à déplacer cette infraction dans le code pénal.

c) Un contentieux sensible et massif pour un nombre limité de condamnations

Lors de son audition, Mme Siredey-Garnier a souligné que le contentieux du droit de la presse avait massivement augmenté ces dernières années, en raison des effets démultiplicateurs d'Internet.

Pourtant, les moyens de la 17ème chambre du TGI de Paris, qui traite une large part du contentieux de la presse en France restent modestes, puisqu'ils se composent actuellement de six magistrats, étant d'ailleurs observé qu'en septembre prochain, un des postes de magistrats sera supprimé.

Cette augmentation massive du contentieux se traduit par des délais d'audiencement très longs, qui sont actuellement de l'ordre d'une année. Par ailleurs, les audiences sont elles-mêmes assez longues, ne permettant pas de traiter plus de quelques affaires. En conséquence, il s'écoule parfois des délais très longs entre la date de commission des faits et la date des décisions définitives, comme le retrace le tableau ci-dessous.

Ces délais très longs remettent dès lors en cause la philosophie de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, fondée sur des délais très courts de prescription afin de ne pas faire perdurer l'acte illicite.

Par ailleurs, si les magistrats constatent l'augmentation massive du contentieux en matière de presse, cela ne se caractérise pas par une évolution significative des condamnations pénales, comme l'illustre le tableau présenté en annexe41(*).

Plusieurs éléments peuvent expliquer ce faible taux de condamnation, en particulier les irrecevabilités procédurales liées à la durée de prescription et aux exigences formelles. Cette situation est naturellement aggravée par l'impossibilité de requalifier les faits par le juge ainsi que par l'arrêt des poursuites en cas de désistement de la partie.

Il n'en demeure pas moins que l'évolution significative des atteintes commises sur Internet ne se traduit pas par une répression en proportion.

2. Une mise en cause limitée de la responsabilité des acteurs sur Internet
a) Un régime de responsabilité adapté aux spécificités d'Internet de fait inopérant

L'anonymat des contributeurs non-professionnels ainsi que le rôle des intermédiaires techniques sur Internet a nécessité de créer un mécanisme spécial de mise en cause de la responsabilité de ces acteurs.

Le régime propre à Internet s'est inspiré du régime propre à la communication audiovisuelle qui identifie un auteur de contenus, puis un producteur sans que leur responsabilité puisse être recherchée en cas de diffusion sans contrôle préalable, par exemple en direct.

· La création d'un système de responsabilité en cascade adapté à Internet

La loi n° 85-1317 du 13 décembre 1985 modifiant la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 et portant dispositions diverses relatives à la communication audiovisuelle a créé deux articles 93-2 et 93-3 nouveaux au sein de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle afin d'instaurer un mécanisme de responsabilité en cascade adapté à l'audiovisuel. Ce mécanisme a été modifié par la LCEN, pour l'étendre à Internet42(*).

En premier lieu, l'article 93-2 transpose en matière de communication au public par voie électronique l'article 6 de la loi de 1881 en imposant aux services de communication au public par voie électronique de disposer d'un directeur de la publication, ou à défaut d'un co-directeur, si le directeur bénéficie d'une immunité pénale. Les conditions pour être directeur de publication sont les mêmes que pour la presse écrite : en particulier, il doit être majeur et jouir de ses droits civiques.

Dans un certain nombre de cas, le directeur de publication est défini par la loi. Ainsi, si le service de communication au public en ligne est fourni par une personne morale, c'est le président du directoire ou du conseil d'administration, le gérant ou le représentant légal, en fonction de la forme de la société.

L'article 93-3 institue, quant à lui, un régime de responsabilité « en cascade », équivalent au schéma de l'article 42 de la loi de 1881, mais adapté à la communication audiovisuelle et à Internet.

En application de cet article, le directeur de publication est poursuivi en premier, la responsabilité de l'auteur sera recherchée à défaut, puis sera recherchée celle du producteur. Le même article prévoit qu'en cas de poursuite du directeur ou du co-directeur, l'auteur sera poursuivi comme complice.

Toutefois, à la différence du régime applicable à la presse écrite, la responsabilité du directeur de publication est atténuée, puisqu'il ne peut être poursuivi que pour des messages ayant fait l'objet d'une « fixation préalable », c'est-à-dire d'un enregistrement physique préalable, ce qui exclut donc les messages diffusés en direct. Dans ce cas, la responsabilité de l'auteur ou du producteur doit être recherchée.

Ce principe d'irresponsabilité du directeur de publication pour les propos tenus en direct connait cependant un tempérament : dans le cas des forums sur Internet, caractérisés par la mise en ligne en direct de propos, le directeur de publication peut être exonéré de sa responsabilité s'il n'avait pas eu une connaissance préalable du message ou s'il a agi promptement pour le faire retirer.

Le système de responsabilité en cascade se combine avec une distinction opérée entre auteurs professionnels et auteurs non professionnels de contenus.

· Les obligations d'identification distinctes des auteurs professionnels et des auteurs non professionnels de contenus

La LCEN distingue les éditeurs professionnels43(*) de contenus des éditeurs non-professionnels44(*) de contenus- ce qui est une originalité propre à Internet par rapport aux autres modes de communication.

Pour les professionnels, la LCEN impose des obligations d'identification en ligne précises, prévues par son article 6-III-1 :

- les personnes physiques doivent ainsi fournir leurs noms, prénoms, domicile et numéro de téléphone et, le cas échéant, le numéro de leur inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers.

- les personnes morales doivent fournir leur dénomination ou leur raison sociale et leur siège social, leur numéro de téléphone et, le cas échéant, le numéro de leur inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ainsi que leur capital social et l'adresse de leur siège social.

En outre, les éditeurs professionnels doivent fournir le nom de leur directeur de publication ou du co-directeur de publication ainsi que le nom la dénomination ou la raison sociale, l'adresse et le numéro de téléphone de leur hébergeur.

Le législateur impose seulement aux non-professionnels de faire figurer le nom et la dénomination ou la raison sociale et l'adresse de leur hébergeur, sous réserve d'avoir communiqué à celui-ci ses informations personnelles (nom, prénoms, domicile et numéro de téléphone), afin de préserver leur anonymat.

Théoriquement, le régime de responsabilité en cascade s'applique sur Internet, même si le directeur de publication se confond souvent avec l'auteur non professionnel de contenus.

· Une responsabilité en cascade de fait inopérante sur Internet

Si ce mécanisme de responsabilité en cascade a démontré son efficacité dans la presse écrite, il présente d'importantes difficultés de mise en oeuvre quand les contenus relevant de délits de presse sont émis par des auteurs de contenus non professionnels, le plus souvent anonymes.

Lors de son audition par vos rapporteurs, Mme Siredey-Garnier, vice-présidente de la 17ème chambre du tribunal de grande instance de Paris, en charge des délits de presse, a effectivement souligné la part prépondérante du contentieux résultant de contenus d'auteurs non professionnels sur Internet45(*).

Les blogs, les forums de discussion mais surtout les réseaux sociaux sont devenus aujourd'hui des médias incontournables sur Internet, certains disposant d'une audience très importante. Ils se caractérisent aussi par leur interactivité, permettant la mise en ligne en direct de propos.

Internet présente la spécificité de permettre à tout à chacun d'éditer des contenus en ligne, sans que cela ne requiert investissements financiers importants ou de connaissances techniques particulières.

Rappelons qu'en application de l'article 93-3 de la loi du 29 juillet 1881, le régime de responsabilité sur Internet prévoit une mise en cause du directeur de publication, suivie de l'auteur puis du producteur et que la désignation d'un directeur de publication est en principe obligatoire, pour des contenus publiés par des professionnels comme par des non-professionnels.

Sur des sites personnels, le directeur de publication, qui est fréquemment confondu avec l'auteur des propos, est le plus souvent impossible à identifier.

Une situation courante sur Internet : les mineurs auteurs de contenus

Par ailleurs, ce mécanisme ne prend pas en compte une caractéristique d'Internet, liée à la part importante de mineurs auteurs de contenus sur Internet, ce qui est une hypothèse rare pour la communication papier ou audiovisuelle : si l'auteur de contenus illicites est un mineur, il ne peut pas être directeur de publication.

Il faut par ailleurs combiner la règle attribuant la compétence des délits de presse au tribunal correctionnel en application de l'article 45 de la loi de 1881 avec l'article 1er de l'ordonnance du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante prévoyant la compétence des tribunaux pour enfants.

À défaut de mise en cause du directeur de publication ou de l'auteur, ne peut être mise en cause que la responsabilité du producteur.

Si la notion de « producteur » est particulièrement adaptée à l'audiovisuel, elle est difficile à transposer sur Internet. La Cour de cassation l'a défini comme « celui qui a pris l'initiative de créer un service de communication au public par voie électronique en vue d'échanger des opinions sur des thèmes définis à l'avance »46(*).

Appelé à apprécier la conformité de l'article 93-3 en ce qu'il mettait en cause la responsabilité des producteurs47(*), le Conseil constitutionnel a constaté que le producteur ne pouvait s'exonérer que très difficilement de sa responsabilité en raison de la mise en cause plus restrictive du directeur de publication, d'une part, et de l'impossibilité matérielle d'identifier l'auteur du contenu, d'autre part48(*).

En outre, le Conseil constitutionnel a considéré que la mise en cause subsidiaire des responsables en application du régime de responsabilité en cascade de la loi de 1881 « n'est admissible que parce que vient en première ligne une responsabilité de plein droit du directeur de la publication aisément identifiable ». En effet, le directeur de publication ne s'exonère qu'exceptionnellement de sa responsabilité en matière de presse écrite.

Le Conseil constitutionnel a par conséquent formulé une réserve d'interprétation limitant la responsabilité du producteur au seul cas où il aurait eu connaissance du contenu avant la mise en ligne.

En conséquence, le régime de responsabilité en cascade appliqué à Internet pose une difficulté majeure : de fait, il ne permet pas aux victimes d'abus de la liberté d'expression d'identifier un intervenant dont il pourra mettre en cause la responsabilité comme en matière de presse écrite.

Par ailleurs, le fait que les différents acteurs occupent diverses fonctions, le producteur pouvant être directeur de la publication, l'auteur étant quasiment systématiquement directeur de la publication, par exemple, ne permet pas de distinguer clairement les responsabilités.

Dès lors, l'équilibre entre une procédure formaliste et compliquée, enserrée dans des délais limités de la loi sur la presse et la possibilité d'identifier systématiquement un responsable du dommage n'existe pas sur Internet.

Le mécanisme de responsabilité en cascade posé par l'article 93-3 est donc clairement déficient et inadapté aux réalités d'Internet, comme l'a notamment relevé le Conseil national des barreaux dans sa contribution écrite.

b) La faible effectivité du régime de responsabilité des prestataires techniques

· La mise en place d'un régime de responsabilité limitée des prestataires techniques

Dans le cas d'Internet, il existe une autre originalité : l'attribution à des intermédiaires techniques d'une responsabilité limitée pour certains contenus publiés - sur le fondement du droit commun et non de la loi de 1881 - même si le principe est celui d'une absence d'obligation générale de contrôle ou de surveillance des informations transmises et stockées.

Les fournisseurs d'accès à Internet (FAI) sont définis par l'article 6-I-1 de la LCEN comme « les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne ».

Les hébergeurs sont définis par l'article 6-I-2 de la LCEN comme « les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ».

Ce sont donc des intermédiaires techniques, qui n'interviennent pas sur le fond des contenus publiés en ligne. Toutefois, au regard, d'une part, de la masse de contenus publiés sur Internet et, d'autre part, du caractère odieux de certains d'entre eux, il est apparu nécessaire de prévoir un mécanisme de responsabilité de ces acteurs.

La responsabilité civile ou pénale de l'hébergeur ou du fournisseur d'accès à Internet ne peut être engagée que de manière restrictive, dans l'hypothèse où il a effectivement eu connaissance de l'information illicite diffusée et qu'il n'a pas agi promptement pour la retirer ou la rendre inaccessible49(*).

Dans le cas où il a été informé de ce contenu, par un signalement répondant à un certain nombre de règles formelles50(*), l'intermédiaire est alors présumé avoir eu connaissance de cette information et sa responsabilité peut être alors engagée51(*).

La recherche de la responsabilité des acteurs s'effectue en dehors du cadre de la loi de 1881, ce qui replace a priori les victimes d'abus dans une situation moins difficile, en raison d'un formalisme moindre, mais les exigences particulières de la LCEN pour les mettre en cause sont particulièrement fortes.

Dans sa décision du 10 juin 2004 précitée relative à la LCEN, le Conseil constitutionnel a formulé une réserve pour préciser que l'information dénoncée devait avoir un caractère « manifestement illicite ».

Les juridictions ont eu tendance à retenir comme manifestement illicites les contenus odieux visés à l'article 6-I-7 de la LCEN.

Les contenus « manifestement illicites » au sens de l'article 6-I-7 de la LCEN

L'article 6-I-7 de la LCEN définit une obligation particulière de vigilance des prestataires techniques pour les motifs suivants :

l'apologie des crimes contre l'humanité (article 24 alinéa 5) ;

l'incitation à la haine raciale, à la haine à l'égard de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation ou identité sexuelle ou de leur handicap (article 24 alinéas 6 et 7) ;

- la provocation à la commission d'actes de terrorisme et de leur apologie (art. 421-2-5 du code pénal) ;

- les atteintes à la dignité humaine : traite des êtres humains (art. 225-4-1 du code pénal), proxénétisme (art. 225-5 et 225-6 du code pénal) mise en péril des mineurs par la diffusion de messages à caractère violent, incitant au terrorisme, pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine ou à inciter des mineurs à se livrer à des jeux les mettant physiquement en danger (art. 227-24 du code pénal) ;

- la pédopornographie (article 227-23 du code pénal).

Dans ce cas, les hébergeurs doivent par ailleurs mettre en place « un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance ce type de données » et informer « promptement » les autorités publiques compétentes de ces activités illicites qui leur sont signalées.

Par ailleurs, ils doivent rendre publics les moyens qu'ils consacrent à la lutte contre ces activités illicites.

· Un constat : une faible mise en cause de la responsabilité des prestataires techniques

Les prestataires techniques ne voient pas leur responsabilité effectivement mise en cause.

Cet échec résulte du caractère compliqué des mécanismes de la LCEN, en particulier des exigences de formalisme imposées pour qu'un signalement de contenu soit considéré comme faisant peser une présomption de responsabilité du prestataire technique.

Par ailleurs, des mécanismes inutilement dissuasifs - en particulier un délit spécifique de dénonciation abusive de contenus illicites, dont votre rapporteur pour avis M. Alex Türk avait contesté le bien-fondé, en relevant son caractère excessif - ont effectivement contribué à la faible effectivité des dispositifs permettant de mettre en cause la responsabilité des hébergeurs52(*).

Enfin, les peines prévues sont relativement modestes, ce qui pouvait se justifier dans le contexte de la loi de 2004, qui avait essentiellement pour but d'encourager le développement d'un secteur fragile, ne sont plus aujourd'hui dissuasives au regard du poids représenté par les grands acteurs d'Internet.

Capitalisation boursière au 21 juin 2016
de différents hébergeurs sur Internet

Source : Google finance

Près de douze ans après la LCEN, dans un contexte préalablement évoqué d'explosion des contenus, les condamnations d'hébergeurs sur le fondement des dispositions de la LCEN sont très limitées.

3. La place centrale de la coopération internationale pour la répression des contenus abusifs publiés sur Internet
a) L'existence de moyens juridiques pour faire retirer des contenus ou en obtenir le déréférencement

Plusieurs instruments juridiques existent pour faire cesser le trouble représenté par la diffusion ou le maintien de la diffusion d'un contenu jugé illicite. Toutefois, ces instruments nombreux ne peuvent pas tous être mobilisés au bénéfice de la répression de tous les délits de presse.

En premier lieu, l'article 809 du code de procédure civile institue un référé de droit commun, permettant au président du tribunal de grande instance de prescrire des mesures d'urgence, visant en particulier à faire cesser un trouble manifestement illicite.

Il existe par ailleurs un référé propre aux délits de presse prévu par l'article 50-1 de la loi de 1881 permettant au juge des référés, à la demande du ministère public ou de toute personne intéressée pour agir - notamment les associations - de prononcer l'arrêt du service de communication en ligne. Néanmoins, ce référé ne peut porter que sur deux délits de presse seulement : la provocation directe à la commission d'une infraction53(*) et la négation d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité54(*). Par ailleurs, comme pour le référé de droit commun de l'article 809 précité, les contenus doivent constituer un trouble manifestement illicite pour que l'arrêt du service puisse être ordonné.

Par ailleurs, la LCEN prévoit à son article 6-I-8 un référé pour permettre de prévenir ou de faire cesser un dommage causé par le contenu d'un service de communication au public en ligne, auprès de l'hébergeur ou à défaut auprès du fournisseur d'accès à Internet.

b) Un contentieux nécessitant une coopération internationale effective

Les plus grands acteurs d'Internet étant implantés aux États-Unis, tels Google, Facebook ou Twitter, une coopération avec le ministère de la justice doit nécessairement s'engager lorsque les autorités judiciaires françaises souhaitent obtenir des données électroniques.

La sensibilité particulière des États-Unis à la liberté d'expression impose de développer une coopération approfondie pour voir aboutir les demandes d'entraide.

Le droit de la presse aux États-Unis

Aux États-Unis, le premier amendement de la constitution, reformulé à plusieurs reprises, consacre une approche dite négative de la liberté d'expression : « Le Congrès ne pourra faire aucune loi concernant l'établissement d'une religion ou interdisant son libre exercice, restreignant la liberté de parole ou de presse, ou touchant au droit des citoyens de s'assembler paisiblement et d'adresser des pétitions au Gouvernement pour le redressement de leurs griefs » (Premier amendement à la Constitution fédérale américaine, 17 sept. 1787).

Les citoyens mais aussi les personnes morales - entreprise, association ou syndicat - bénéficient des droits issus du premier amendement. Le système juridique américain privilégie le débat, même lorsqu'il est outrancier. Si la liberté d'expression n'y est pas considérée comme un droit absolu, elle est néanmoins conçue de manière plus extensive qu'en France.

Dans la décision New York Times v/ Sullivan de 1964 (376 US 254), la Cour suprême a conclu que la nature proprement fondamentale du droit du citoyen de critiquer les élus du peuple et les fonctionnaires dans une société démocratique exige la tolérance de propos qui peuvent s'avérer mensongers. Dès lors, le plaignant a l'obligation de prouver que le prévenu était motivé par une réelle intention de nuire (« Actual malice »).

L'expression d'opinions politiquement incorrectes (racisme, négationnisme) n'est pas sanctionnée. Seuls les actes racistes ainsi que l'incitation à la haine raciale, lorsqu'elle est directement susceptible de conduire à la réalisation d'actes illégaux, peuvent être sanctionnés.

Les injures sont moins pénalisées aux États-Unis. Elles doivent constituer des « fighting words », c'est-à-dire être de nature à troubler gravement l'ordre public (« immediate breach of the peace »). L'arrêt Cohen v. California (1972) précise ainsi que seules sont sanctionnées les injures qui sont très fortement susceptibles de conduire à une réaction violente.

Les menaces sont sanctionnées lorsque l'auteur a conscience que ses propos seront reçus comme tels et qu'il n'a pas exprimé une menace à son insu (Elonis v. United States, 2015).

La diffamation relève du droit civil et non du droit pénal. Elle ne peut donner lieu qu'à des dommages et intérêts, et non à une sanction pénale, comme c'est le cas en France.

Sources : Ministère de la justice et Pech (L.), JCL Communication Fasc. 1250.

Le ministère français de la justice a élaboré un guide pratique à destination des magistrats afin de rendre efficaces leurs demandes adressées aux autorités américaines.

La procédure spécifique au droit de la presse se décline ainsi :

- envoi d'un soit transmis par courriel par le magistrat instructeur ou le procureur qui souhaite obtenir des données électroniques en matière de droit de la presse au magistrat de liaison aux Etats-Unis : ce document, rédigé en français, doit exposer les faits dont le magistrat est saisi, en se focalisant sur l'existence de menaces ou de risques pour l'intégrité physique de toute personne ciblée par les propos visés ;

- consultation du Department of Justice par le magistrat de liaison afin de déterminer s'il existe une possibilité d'exécution de la demande d'entraide. Si tel est le cas, une demande d'entraide pourra être envoyée ;

- si les faits décrits dans le soit transmis sont protégés par le Premier amendement à la Constitution américaine, les États-Unis refusent d'exécuter la demande d'entraide, estimant que leurs contraintes constitutionnelles constituent une atteinte à leur intérêts essentiels en application de l'article 6 du traité bilatéral d'entraide judiciaire du 10 décembre 1998. Ils transmettent alors une lettre au magistrat de liaison explicitant pourquoi une demande d'entraide ne peut pas être exécutée ;

- cette lettre, en anglais, est envoyée par courriel au magistrat mandant par le magistrat de liaison aux États-Unis avec un soit transmis explicatif.

L'ensemble de ces documents pourra être intégré à la procédure française, et ainsi justifier la non-délivrance d'une demande d'entraide. L'objectif est de permettre à une chambre de l'instruction de confirmer une ordonnance de refus de demande d'acte dès lors que la demande d'entraide est inexécutable.

En outre, selon certaines conditions, les États-Unis autorisent les autorités étrangères à saisir directement les fournisseurs de services Internet implantés sur leur territoire, sans avoir recours à l'entraide judiciaire pénale, en dehors de toute mesure coercitive. La totalité des enquêtes nécessitant l'obtention de données numériques détenues par des fournisseurs de services internet américains ne pouvant faire l'objet d'une demande d'entraide judiciaire, les services d'enquête, en accord avec les magistrats, adressent depuis plusieurs années des « requêtes » directes à ces fournisseurs.

Toutefois des difficultés subsistent car les fournisseurs de services ne sont pas tenus de respecter la confidentialité de la demande qui leur est adressée (et peuvent par conséquent en informer le titulaire du compte) ni de motiver leur éventuel refus de déférer à la demande. De plus, l'obtention de données de contenu (contenus d'e-mails, de conversations privées sur réseaux sociaux, de fichiers stockés ou publiés sur un site) doit obligatoirement faire l'objet d'une demande d'entraide pénale judiciaire.

Lors de son audition, Mme Fabienne Siredey-Garnier, présidente de la 17ème chambre du TGI de Paris, n'a pas caché les difficultés rencontrées afin d'identifier auprès de fournisseurs de services américains les auteurs de propos qui pourraient être constitutifs d'une infraction de presse, sauf en matière de pédopornographie.

Pour ce magistrat, l'échec des réquisitions adressées aux fournisseurs de services américains est une des principales difficultés rencontrées pour la répression de contenus publiés sur Internet.

4. Un corpus incomplet de règles déontologiques pour l'expression publique, une situation aggravée dans le cas d'Internet

L'activité de journaliste, pigiste ou salarié, s'exerce dans des conditions caractérisées en particulier par la liberté d'opinion, le secret professionnel, le secret des sources et la déontologie professionnelle.

La convention collective nationale des journalistes pose en effet en son article 1er que « les personnes [journalistes] reconnaissent l'importance d'une éthique professionnelle et l'intérêt que celle-ci représente pour une bonne information du public ».

Pour Emmanuel Derieux, les principes professionnels de la convention collective ne constituent pas un véritable corps de règles éthiques ou déontologiques. En effet, n'y sont pas abordés des thèmes aussi importants que le sérieux de l'enquête, la recherche et la vérification d'une information de qualité ou le respect de la dignité et de la présomption d'innocence55(*).

Les tentatives pour formaliser l'existence de règles déontologiques ont échoué. En effet, saisis notamment de cette question de la déontologie, les États généraux de la presse, dans le livre vert remis le 8 janvier 2009, ont adopté plusieurs recommandations, parmi lesquelles :

- inscrire un code de déontologie dans la convention collective ;

- charger un groupe de sages d'élaborer avant un an un projet de code de déontologie à partir de textes existants ;

- créer un Observatoire des pratiques de la presse permettant un débat régulier sur la déontologie dans la presse.

Le texte issu de leurs réflexions, publié en octobre 2009, s'inspirait de plusieurs textes relatifs à l'exercice de la profession de journaliste : la charte d'origine syndicale datant de 1918, révisée en 1938 ; la charte de Munich de 1971 ; la charte qualité de l'information présentée aux Assises de Lille en 2008.

Il entendait répondre à une attente forte tant de la société, des lecteurs, des auditeurs, des téléspectateurs que des internautes en matière de déontologie des journalistes, dans un contexte de révolution numérique et de profusion de l'information. En fonction des situations, ce code devait être complété par les chartes déontologiques propres à chaque entreprise éditrice de média56(*).

Ce texte aurait eu vocation à être annexé à la convention collective nationale des journalistes mais les organisations syndicales ne sont pas parvenues à s'accorder sur l'adoption d'un tel code de déontologie.

Le Syndicat national des journalistes a publié en mars 2011 une nouvelle version de la charte d'éthique professionnelle des journalistes initialement établie en 1918 et révisée en 1938 qui ne peut cependant engager que ses membres, et sur le seul plan moral.

Sur Internet, l'absence de consécration de règles de déontologie de l'expression publique est d'autant plus dommageable que les contenus diffusés sur Internet sont plus nombreux et plus simples à élaborer que par voie de presse ou de communication audiovisuelle. Ils sont également plus accessibles au grand public grâce aux moteurs de recherche et d'une diffusion plus large, en particulier par l'usage des liens hypertextes.

Dès lors, certains internautes, croyant pouvoir s'abriter derrière un anonymat qui leur assurerait toute impunité, n'hésitent pas à tenir des propos outranciers qui seront dans certains cas largement relayés, causant aux victimes un important préjudice.

Or rien ne permet actuellement de distinguer des contenus écrits par des professionnels de ceux de non professionnels. La Cour d'appel de Paris a en outre considéré dans son arrêt en date du 6 juin 2007 qu'un journaliste professionnel perd cette qualité lorsqu'il dirige un blog à titre purement privé et bénévole et n'était en conséquence pas tenu de se livrer à une enquête complète et la plus objective possible sur les faits qu'il évoquait57(*).

De plus, le régime juridique de la diffamation s'avère plutôt favorable aux prévenus qui invoquent leur bonne foi pour justifier leurs propos, moyen de défense issu d'une création jurisprudentielle, plutôt que l'exception de vérité des faits, très rarement admise par les tribunaux58(*).

En effet, comme le souligne M. Christophe Bigot, « il suffit de démontrer l'existence d'une base factuelle suffisante, ce qui s'analyse en une obligation de moyen ». Cette bonne foi dépend de la sincérité, de la légitimité du but, du caractère proportionnel du dommage causé aux victimes par rapport au but poursuivi et enfin d'une certaine prudence59(*).

Par ailleurs, la Cour de cassation approuve régulièrement les décisions des juridictions de fond ayant fait une appréciation plus souple des critères de la bonne foi en présence d'un diffamateur non professionnel de l'information.

Ce régime de responsabilité, qui avait toute sa légitimité lorsqu'il ne s'appliquait qu'à la presse écrite, ne paraît pas suffisamment protecteur depuis la démultiplication des contenus mis en ligne sur Internet par des auteurs le plus souvent non professionnels et dans certains cas anonymes.


* 38 Sénat, séance du 20 janvier 2004.

* 39 Rapport n° 441 (2002-2003) de M. François Zochetto, fait au nom de la commission des lois, p. 265-266.

* 40 Articles 38 ter.

* 41 Voir tableau en annexe, page 85.

* 42 L'expression : « communication au public par voie électronique » désormais utilisée par l'article 93-2 recouvre en effet à la fois la communication audiovisuelle (radio et télévision) et la communication au public en ligne (Internet).

* 43 Article 6-III-1 de la LCEN.

* 44 Article 6-III-2 de la LCEN.

* 45 Outre les réseaux sociaux, les auteurs non-professionnels utilisent principalement les blogs et les forums. Les forums sont des espaces de discussion en ligne, permettant à des internautes d'échanger sur un sujet donné. Le blog se présente quant à lui sous la forme d'un site internet personnel, présentant des contenus dans un ordre chronologique et permettant aux autres internautes d'intervenir.

* 46 Cour de cassation, chambre criminelle, 16 février 2010, n° 09-81064.

* 47 Décision n° 2011-164 QPC du 16 septembre 2011 M. Antoine J. [Responsabilité du « producteur » d'un site en ligne].

* 48 « La possibilité de s'exonérer [pour le producteur] est bien plus délicate [que dans le mécanisme applicable à la presse écrite] : la mise en cause du directeur de publication est plus restrictive que celle des responsables subsidiaires et la mise en cause de l'auteur est aléatoire compte tenu de la possibilité d'un anonymat des messages postés sur Internet. » Commentaire, p. 10.

* 49 Articles 6-I-2 et 6-I-3 de la LCEN.

* 50 En effet, la présomption ne joue que si le signalement qui lui a été fait répond à des formes très précises, en particulier en mentionnant la date de la notification, l'identité du notifiant, la description des faits litigieux, les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré et la qualification des faits en cause.

* 51 Article 6-I-5 de la LCEN.

* 52 Rapport pour avis n° 351 (2002-2003) de M. Alex Türk, au nom de la commission des lois sur le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique, p. 58.

* 53 Article 24.

* 54 Article 24 bis.

* 55 Emmanuel Derieux, JCL Communication Journalistes, Fasc. n° 5005.

* 56 Avis budgétaire n° 110 (2011-2012) de M. David Assouline au nom de la commission de la culture, de l'éducation et de la communication du Sénat.

* 57 Cour d'Appel de Paris 11ème chambre, section A 6 juin 2007 Mairie de Puteaux/Christophe G.

* 58 Voir supra.

* 59 Par exemple, TGI Paris, 1ère ch., 25 janv. 1989 : Gaz. Pal. 1992, 1, somm. p. 61. - TGI Paris, 17e ch., 9 janv. 1992 : Gaz. Pal. 1992, 1, jurispr. p. 182, obs. Bilger.