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Portant observations sur la proposition de loi transposant la directive du Parlement européen et du Conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites

6 avril 2018 : portant observations sur la proposition de loi transposant la directive du Parlement européen et du Conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites ( rapport d'information )

LES OBSERVATIONS DE LA COMMISSION DES AFFAIRES EUROPÉENNES

Comme lors de l'examen des deux précédents projets de loi de transposition sur lesquels elle a formulé des observations, la commission des affaires européennes s'est focalisée sur la transposition de la directive, sa conformité au texte européen, le respect des dispositions d'harmonisation impératives de la directive et l'absence de mesures complémentaires incompatibles avec la directive ou qui ne seraient pas dument justifiées.

L'objectif de la directive, on l'a vu, est d'harmoniser la définition du secret d'affaires au sein de l'Union européenne. Cette harmonisation permettra une protection plus efficace, y compris au plan judiciaire, des informations protégées à ce titre, de nature à favoriser le développement des entreprises européennes et l'innovation au sein du marché intérieur.

De manière générale, la démarche de l'Assemblée nationale pour inscrire strictement, sous réserve de nécessaires adaptations terminologiques, la transposition dans l'approche du secret d'affaires retenue par la directive doit être soulignée. Le texte appelle toutefois plusieurs observations.

UN OBJET UNIQUE : LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE

L'Assemblée nationale a systématique écarté les amendements qui n'entraient pas strictement dans le cadre du texte dont l'unique objet est de transposer la directive sur les secrets d'affaires. Ceux-ci concernaient pour l'essentiel la protection des journalistes et des lanceurs d'alerte dont le statut est fixé par la loi Sapin II.

Il convient de signaler que la question de la protection des lanceurs d'alerte sera probablement prochainement rediscutée au niveau européen. La Commission européenne a en effet procédé à une consultation sur ce sujet entre le 3 mars et le 29 mai 2017. De son côté, le Parlement européen a adopté, le 24 novembre 2017, à la suite du rapport présenté par la députée Virginie Rozière au nom de la commission des affaires juridiques « pour une protection européenne des lanceurs d'alerte », une résolution appelant la Commission européenne à proposer des règles d'ici à la fin de l'année 2017. En l'état, la Commission a annoncé une proposition de directive pour le 17 avril prochain. La commission des affaires européenne prendra connaissance de ce texte dès son dépôt et en proposera une analyse dans le délai qui permettrait au Sénat d'adopter une proposition de résolution européenne, puis elle assurera le suivi des discussions au niveau européen.

LE RESPECT DE LA SPÉCIFICITÉ DU SECRET D'AFFAIRES

La proposition de loi fait figurer les dispositions nouvelles dans le code de commerce. Ce choix de ne pas les insérer dans le code de la propriété intellectuelle marque clairement qu'il s'agit d'un dispositif spécifique, qui ne relève pas de la propriété intellectuelle même si certaines caractéristique peuvent l'en rapprocher.

Ce faisant, le texte marque les limites de ce secret auquel, comme le précise la directive dans son considérant 16, ne sont pas attachés des droits exclusifs et dont le mode de protection diffère substantiellement de celui du brevet.

L'ARTICULATION AVEC LE DROIT COMMUN DE LA RESPONSABILITÉ CIVILE

Comme l'avait souhaité le Sénat dans sa résolution européenne qui mettait l'accent sur le caractère minimal de l'harmonisation en la matière, la directive n'exige pas qu'un régime spécifique de responsabilité civile soit mis en place, au fond comme en matière procédurale.

La proposition de loi adoptée par l'Assemblée nationale s'inscrit dans cette logique. Le texte ne reprend en effet que les dispositions spécifiques qui ne sont pas appréhendées par le droit commun de la responsabilité civile, et, pour le reste, renvoie implicitement à celui-ci, par exemple pour ce qui est du délai de prescription.

L'EXPLICITATION DE LA VALEUR ÉCONOMIQUE DES INFORMATIONS PROTÉGÉES

La portée du critère de la valeur commerciale de l'information, qui est l'un des trois éléments constitutifs de la définition du secret d'affaires, a fait l'objet de débats tant lors de la phase d'élaboration de la directive que dans le cadre de sa transposition.

En France, il est en effet habituellement fait référence à la valeur économique plutôt qu'à la valeur commerciale. Le considérant 14 de la directive est toutefois éclairant à cet égard et les informations qu'il mentionne (savoir-faire, informations commerciales et informations technologiques) permettent de constater que la notion couvre effectivement ce qu'il est plus habituel de considérer en France comme une valeur économique. La valeur commerciale inclut ainsi également des informations stratégiques ou encore, par exemple, la nomination d'un mandataire ad hoc.

L'Assemblée nationale a en outre repris, à juste titre, la précision tirée du considérant 14 selon laquelle la valeur commerciale peut être « effective ou potentielle », dont la France avait souhaité l'introduction dans la directive lors de la négociation.

L'AFFIRMATION DE LA LIBERTÉ D'INFORMATION

Ainsi que l'affirme sans ambiguïté son article 1.2, qui fait suite à plusieurs considérants explicites, la directive sur la protection du secret d'affaires n'a pas pour effet d'apporter des restrictions aux libertés d'expression et d'information.

Sur proposition de son rapporteur, l'Assemblée nationale a ajouté un renvoi à la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, que mentionne la directive et qui garantit la liberté d'information.

Par ailleurs, elle a précisé la portée de la dérogation au secret d'affaires au nom de la protection de l'ordre public en complétant la liste, non limitative, des intérêts légitimes reconnus par le droit de l'Union ou le droit national, qui peuvent justifier une atteinte à un secret d'affaires, pour y ajouter la protection de l'environnement. La charte de l'environnement fait en effet partie du bloc de constitutionnalité depuis 2004.

Enfin, l'Assemblée nationale a prévu que le secret d'affaires n'est pas protégé en cas d'obtention, d'utilisation ou de révélation au public, par un journaliste exerçant son droit à la liberté d'expression et d'information ou par un lanceur d'alerte, d'informations couvertes par un tel secret, là où l'article 5 de la directive indique plus clairement que les entreprises ne pourront pas, en pareil cas, obtenir en justice des mesures conservatoires, en particulier d'interdiction de publication, ou de réparation.

DES DISPOSITIONS RESTREIGNANT LA PORTÉE ET LA PROTECTION DU SECRET D'AFFAIRES

Le texte transmis par l'Assemblée nationale comporte quelques dispositions de nature à restreindre le champ des secrets d'affaires tel que défini par la directive.

L'Assemblée nationale n'a pas en effet retenu, à l'article L. 151-2, comme mode d'acquisition licite d'un secret d'affaires, toute pratique « conforme aux usages honnêtes en matière commerciale » qu'elle aurait pu transcrire, comme elle l'a fait à l'article suivant comme « conforme aux usages en matière commerciale ». Ce faisant, elle a écarté un mode d'acquisition licite de secrets d'affaires prévu par la directive.

Le texte adopté a en outre prévu qu'une mesure de protection raisonnable consiste, notamment, en la mention explicite que l'information est confidentielle. Il en résulte que l'absence d'une telle mention pourrait être considérée comme excluant la qualification de secret d'affaires, ce qui serait contraire à la directive.

L'Assemblée nationale a également introduit l'exigence supplémentaire d'une violation des mesures de protection mises en place par le détenteur « légitime » du secret d'affaires, qui va au-delà des critères retenus par la directive.

Enfin, elle a introduit une condition de significativité pour qualifier d'illicite une atteinte à un secret d'affaires en cas de production, d'offre ou de mise sur le marché, d'importation, d'exportation ou de stockage de produits résultant de l'exploitation d'une information protégée par le secret d'affaires, condition qui n'est pas prévue par la directive.

UNE IMPRÉCISION SUR LA PORTÉE DE LA VIOLATION D'UNE CLAUSE DE CONFIDENTIALITÉ

Le texte adopté par l'Assemblée nationale fait figurer la violation d'une clause de confidentialité au nombre des cas d'obtention illicites de secrets d'affaires alors qu'une telle violation ne peut être invoquée qu'au titre de l'utilisation ou de la divulgation illicites de secrets d'affaires (paragraphe 3 de l'article 4 de la directive). De telles clauses sont en effet destinées à interdire l'utilisation ou la diffusion de telles informations mais non l'accès même à ces informations.

L'EXPLOITATION JUSTIFIÉE D'UNE FACULTÉ OUVERTE PAR LA DIRECTIVE ET DES PRÉCISIONS BIENVENUES

Comme l'autorise la directive, la proposition de loi permet au juge d'agir d'office en matière de publicité d'une décision sur l'obtention, l'utilisation ou la divulgation d'un secret d'affaires.

Ainsi qu'on l'a vu plus haut, l'Assemblée nationale a utilement précisé que la valeur commerciale du secret d'affaires est effective ou potentielle.

Elle a également ajouté la perte de chance aux critères d'évaluation non limitatifs du préjudice énumérés par la directive.

L'AJOUT D'UN RÉGIME AUTONOME D'AMENDE CIVILE EN CAS DE PROCÉDURE DILATOIRE OU ABUSIVE

En cas de procédure dilatoire ou abusive, l'Assemblée nationale a introduit une disposition qui prévoit un régime autonome d'amende civile, dans la limite de 20% du montant de la demande de dommages-intérêts, sans préjudice de la réparation du dommage causé à la victime. En l'absence d'une telle demande, le montant de l'amende civile pourra atteindre 60.000 euros. Indubitablement, ce dispositif ajoute à la directive. Son opportunité doit être appréciée par la commission des lois au regard notamment du complément de protection qu'il est susceptible d'apporter aux journalistes et aux lanceurs d'alerte.

UNE PROTECTION EXCLUSIVEMENT INTRA EUROPÉENNE

La directive harmonise la protection des secrets d'affaires au sein de l'Union européenne mais ne protège pas les entreprises européennes qui opèrent ou sont établies à l'étranger contre des atteintes au secret d'affaires, en particulier les demandes de communication de preuves par les demandeurs22(*) dans le cadre des procédures américaines dites de discovery.

En pareil cas, la convention de La Haye du 28 mars 1970 sur l'obtention des preuves à l'étranger en matière civile et commerciale, qui a été ratifié par les États-Unis, devrait s'appliquer. En pratique, et ainsi que l'a fait la Cour suprême en 1987 à l'encontre d'Aérospatiale, les juridictions américaines tendent à ne pas y recourir et à émettre des réserves afin d'écarter les restrictions imposées par les lois nationales dites de blocage comme la loi française du 26 juillet 1968, qui circonscrivent les communications d'informations à l'étranger dans le cadre de procédures administratives ou judiciaires en l'absence de commission rogatoire internationale. Ces juridictions estiment en effet que les intérêts américains visant à voir appliquer cette procédure l'emportent sur les intérêts étrangers protégés par une telle loi dont la méconnaissance fait pourtant encourir des sanctions pénales à leurs auteurs (six mois d'emprisonnement et 1 800 euros d'amende en France).

Cette situation apparaît particulièrement préjudiciable car elle oblige les entreprises soit à renoncer à défendre leurs droits, y compris en cas de procédure abusive, soit à livrer leurs secrets d'affaires à des concurrents.

Plus largement, elle illustre une problématique qu'il est urgent d'approfondir au sein de l'Europe, à savoir la question du cantonnement de l'application extra territoriale des lois américaines dont on connaît les conséquences financières directes et les effets anticoncurrentiels23(*). À cet égard, l'actualisation du règlement (CE) n° 2271/96 du Conseil du 22 novembre 1996 portant protection contre les effets de l'application extraterritoriale d'une législation adoptée par un pays tiers, ainsi que des actions fondées sur elle ou en découlant serait hautement souhaitable. Une proposition de règlement a été présentée à cet effet par la Commission européenne le 25 février 2015 mais elle n'a pas connu de suites à ce jour24(*).


* 22 À la différence de la procédure française où c'est le juge qui diligente la collecte les preuves.

* 23 La résolution européenne du Sénat n° 61 (2016-2017) du 21 janvier 2017 pour une politique commerciale assurant la défense des intérêts économiques de l'Union européenne, présentée par votre rapporteur et notre ancien collègue Daniel Raoul évoque notamment cette problématique.

* 24 Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil COM(2015) 48 final du 6 février 2015.