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Préconisations pour une réforme de la haute fonction publique - Position personnelle du rapporteur

4 octobre 2018 : Préconisations pour une réforme de la haute fonction publique - Position personnelle du rapporteur ( rapport de commission d'enquête )

D. LA QUESTION DES ENCOURAGEMENTS DIRECTS OU INDIRECTS AU DÉPART.

Certes l'exécution de l'engagement décennal est mieux respectée aujourd'hui qu'il ne l'a été - ce qui est la moindre des choses- mais cet engagement est toujours compté généreusement : les années de formation en école sont comptabilisées et il suffit de quelques années en administration pour pouvoir partir. Souvent d'ailleurs le remboursement de « la pantoufle » est réglé par l'entreprise d'accueil.

Et puis, tout est fait pour faciliter les départs, à commencer par l'insuffisance du suivi et l'absence de remboursement effectif du coût réel de la formation.

Préconisation n °10 : Centraliser le contrôle du respect des engagements de servir s'imposant aux anciens élèves des écoles du service public (ENA, École polytechnique, Écoles normales supérieures...). Harmoniser, entre ces différentes écoles, le montant des "pantoufles" qui ont pour seul point commun de ne pas tenir compte de l'ensemble des frais de scolarité à la charge de l'État.

1. La terre promise des professions juridiques et de l'avocature d'affaires.

Le décret du 27 novembre 1991 facilitant l'accès à la profession d'avocats pour les fonctionnaires membres de la juridiction administrative et de la juridiction financière en les dispensant du concours d'avocat inaugure une longue série d'actes de brouillage de la frontière public/privé ce qui ressemble fort à une stratégie. Le résultat fut de permettre aux grands cabinets d'affaires de recruter d'anciens hauts fonctionnaires dont la première fonction fut de pouvoir afficher une capacité à dialoguer avec l'administration publique voire à l'influencer.

Recrutements dont ils ne se privent pas et que le « filet déontologique » à grosses mailles ne perturbe guère comme ce fut évoqué lors de l'audition de Bruno Lasserre, vice-président du Conseil d'État, à propos du cas d'un membre du Conseil d'État34(*).

« Sphère publique, intérêts privés » de Pierre France et Antoine Vauchez montre qu'il s'agit là d'une pratique marketing courante, la migration des hauts fonctionnaires vers les cabinets d'avocats, en pleine expansion, s'accélérant. Elle passe, en effet d'une moyenne de six transfuges par an dans les années 1990 à 10 dans les années 2000.

Le livre montre aussi un élargissement des recrutements, « Au recrutement de « spécialiste » venant s'ajouter ceux de hauts fonctionnaires ayant exercé de hautes fonctions de généraliste dans l'État, pour les réseaux d'influence, comme Jean-Pierre Jouyet et Hubert Védrine. »

Ces nouveaux avocats fonctionnaires qui ne sont ni des « business developers » (apporteurs d'affaires) amenant au cabinet de nouveaux clients privés, ni des experts sectoriels, à l'image des recrutements habituels d'associés, peuvent arguer d'une proximité unique avec les espaces centraux du pouvoir politique et administratif. » On passe donc des secteurs juridiques spécialisés au secteur de l'influence, des affaires publiques, une brèche dans laquelle vont s'engouffrer les hommes politiques souvent issus des grands corps, au gré des alternances politiques.

Préconisation n °11 : Supprimer la possibilité pour les magistrats en activité de s'inscrire directement au barreau.

2. L'allongement de la période autorisée de mise en disponibilité.

Jusqu'en 1946, les inspecteurs des finances pouvaient disposer d'un congé d'un an, à l'issue duquel ils devaient choisir entre revenir ou démissionner rappelle Hervé Joly. Il a été porté à 6 ans pour la fonction publique d'État jusqu'en 2002, puis à 10 ans. Cette durée pouvant être fractionnable, la période durant laquelle activités publiques et privées peuvent alterner s'en trouve allongée d'autant35(*).

3. La loi « pour la liberté de choisir son avenir professionnel » et le brouillage de la frontière : fonction publique-activités privées.

La loi pour la liberté de choisir son avenir professionnel a été promulguée le 5 septembre dernier après adoption en dernière lecture par l'Assemblée nationale le 1er août. Ce texte comprend une double novation s'agissant de la fonction publique. Rappelons que le projet de loi avait reçu un avis négatif du Conseil d'État considérant, entre autres, que « le droit applicable favorise déjà la mobilité entre le secteur public et le secteur privé.» et une fin de non-recevoir du Sénat.

Les articles 108 à 110 permettent aux fonctionnaires mis en disponibilité de conserver pendant cinq ans leurs droits à avancement, ce qui n'est possible à l'heure actuelle que dans le cadre du détachement.

Il s'agit donc clairement d'assimiler l'exercice d'une fonction de haut niveau dans le secteur privé (avec des revenus conséquents voire supérieurs) à celui des fonctions précédentes dans la fonction publique. Rien à voir donc avec une quelconque compensation d'inégalité touchant surtout les femmes.

Ne reculant devant rien, en effet, le Gouvernement (étude d'impact) justifie cette disposition au nom de l'égalité homme-femme, constatant que les femmes demandent plus de disponibilités que les hommes, ce qui nuit à leur carrière. Si c'est un fait incontestable, les disponibilités demandées par les femmes sont essentiellement de droit, et pour des motifs familiaux. Il suffirait donc pour régler le problème de limiter la mesure à ce type de demande.

En réalité les principaux bénéficiaires de la mesure seront des hommes en disponibilité pour convenance personnelle, tout particulièrement les très hauts pantouflards comme le montre le petit calcul suivant : si les disponibilités touchent seulement 2,75 % des fonctionnaires civils des ministères (DGAFP rapport annuel sur l'État de la fonction publique 2017) elles concernent plus d'un tiers des inspecteurs des finances, en raisonnant en stock, les 22 % d'anciens élèves de l'ENA sortis de l'École entre 1980 et les années 2000 qui ont fait au moins un passage par le privé et 75 % des inspecteurs des finances. C'est donc principalement pour les fonctionnaires sortis dans les grands corps que cette mesure est intéressante. On s'en était un peu douté !

La mesure ayant un impact financier, constatons que pour eux l'obligation de restrictions budgétaires est levée, ce qui ne manque pas de sel quand on connaît la place de celle-ci dans le credo de l'IGF et de la Cour des Comptes.

Autre novation les articles 111 à 113 de la loi qui tendaient à ouvrir les possibilités de recrutement à des emplois publics de direction et d'encadrement à des personnes non-fonctionnaires, ce qui aurait constitué un nouveau jalon dans la politique de suppression de toute différence entre fonction publique et emplois de droit privé. Ces dispositions ont finalement été censurées par le Conseil constitutionnel comme « cavalier législatif ».

Selon Daniel Keller « à l'heure actuelle, les très hauts postes de la haute fonction publique, à savoir les postes qui sont à la décision du gouvernement, représentent 500 personnes. Ce périmètre risque d'être élargi à 3 200 agents selon les dernières estimations » avant d'ajouter : « L'ENA ne redoute pas la mise en concurrence. D'ailleurs, les cadres venus du privé dans la fonction publique restent une exception. Mais de telles évolutions envoient un curieux signal concernant le déroulement des carrières à venir. En effet, si les postes de la haute fonction publique sont davantage ouverts aux cadres du privé, il convient de concilier cette mesure avec le fait d'encadrer plus strictement la possibilité pour certains hauts fonctionnaires d'exercer dans le privé. Nous risquons d'assister à un phénomène d'embouteillage qui peut s'avérer préjudiciable à terme. »

4. Le recours aux contractuels.

Autre face de cette confusion organisée entre public et privé, le recours de plus en plus massif à des personnels contractuels destinés à ne passer que quelques années au service de l'État, technique devenue routinière dans les autorités administratives indépendantes. Recrutés souvent pour leur expérience dans le secteur privé, sans perspectives de carrière dans l'administration, en fin de contrat, les intéressés se retrouvent dans l'obligation de retourner dans le secteur privé en essayant de valoriser les compétences acquises au service de l'État dans des fonctions d'intermédiaires, ajoutant ainsi à la confusion des rôles.

Le statut des fonctionnaires qui exercent une activité hors de la fonction publique

Si le principe général régissant l'ensemble de la fonction publique est que « le fonctionnaire consacre l'intégralité de son activité professionnelle aux tâches qui lui sont confiées » et qu'«il ne peut exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit » il peut y être dérogé, avec l'autorisation de l'autorité hiérarchique, à titre accessoire, pour exercer « une activité, lucrative ou non, auprès d'une personne ou d'un organisme public ou privé dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui lui sont confiées et n'affecte pas leur exercice ».

L'activité consistant à donner des consultations ou procéder à des expertises est à ce titre autorisée si la prestation en cause s'exerce au profit d'une personne publique ne relevant pas du secteur concurrentiel.

Le statut correspondant à ceux qui sont autorisés à exercer hors de son administration sont : d'une part le détachement et d'autre part la mise à disposition, statut sous lequel le fonctionnaire continue à appartenir à son corps et à percevoir son traitement, bien qu'il soit ailleurs. Détaché, le fonctionnaire est rémunéré par son service d'accueil mais n'en continue pas moins à bénéficier de ses droits à l'avancement et à la retraite. Dans les deux cas, il ne peut s'agir que d'activités à caractère public.

Le statut d'un fonctionnaire exerçant une activité temporaire au sein du secteur privé, ce qui requiert pour préalable la cessation temporaire ou définitive de ses fonctions d'agent public est « la disponibilité. ». Situation où il ne bénéficie plus ni de ses droits à l'avancement ni à la retraite ni à traitement.

C'est ce statut qui permet les allers-retours public/privé garantissant, en même temps à l'intéressé de regagner la fonction publique en cas d'échec total ou relatif dans son emploi privé.

La disponibilité est de droit (disponibilité pour raison familiale ou pour l'exercice d'un mandat...) ou pour convenance personnelle dans le cas de l'exercice dans le secteur privé.

La disponibilité pour convenance personnelle peut être accordée au fonctionnaire pour une durée de trois années renouvelable sous réserve de ne pas dépasser une durée de six ans jusqu'en 2002 pour la fonction publique d'État et de dix années depuis.

Les articles 63 et 65 bis de la loi « pour la liberté de choisir son avenir professionnel » rapproche donc le statut de la « disponibilité » et celui du « détachement ».

5. Une interrogation pour conclure

Si, comme la commission d'enquête l'a entendu, il se vérifiait que certains services des ressources humaines des ministères, singulièrement celui des ministères économiques et financiers, recueillaient les offres d'emploi du secteur privé à destination des cadres de la fonction publique, le « pantouflage » serait devenu une institution labélisée par la République !36(*) Ce qu'ont démenti formellement sous serment, les responsables qui ont été auditionnés, rassurant évidemment totalement la commission.

Il n'est pas rare non plus de faire miroiter à ceux que les responsables de corps veulent attirer qu'un court passage dans l'administration est la garantie d'une belle carrière dans le privé.

Autant d'incitation et de facilitations du pantouflage... et de sources de découragement pour le reste de la fonction publique qui avec le temps se sont multipliées.

Préconisation n° 12 : Prévoir une incompatibilité renforcée pour le départ dans le privé des agents ayant exercé des responsabilités dans le domaine des données publiques et du numérique et prévoir des clauses limitant plus strictement le départ des personnels contractuels dans les entreprises d'un secteur qu'ils ont participé à réguler.

Préconisation n° 13 : Limiter les disponibilités pour convenance personnelle pour occuper un poste dans le secteur privé à deux fois trois ans.

Préconisation n° 14 : Clarifier les possibilités de détachement et éviter la confusion avec les disponibilités.


* 34 Ainsi, sur son site, un cabinet d'avocat d'affaires parisien réputé peut-il se féliciter de compter parmi ses associés une brillante conseillère d'État, ex directrice de cabinet d'un ancien président de la République qu'elle a longuement pratiqué, évidemment pour sa totale maîtrise du droit public mais aussi sa parfaite connaissance de l'appareil de l'État qui sont « autant d'atouts considérables tant en matière de conseil que de contentieux pour les clients du cabinet ».

* 35 « Le système actuel permet à un haut fonctionnaire d'exercer dans le secteur privé durant les dix premières années, qui incluent l'obligation décennale, pour une période de quatre ans maximum après avoir déjà passé quatre ans dans la fonction publique », Daniel Keller.

* 36 « Il serait nécessaire de réglementer le travail opéré par le MS3P, le bureau qui recense les offres du privé pour les agents de Bercy. » (Audition de M Sylvain Laurens).