Allez au contenu, Allez à la navigation

Judiciarisation de la vie publique : le dialogue plutôt que le duel

29 mars 2022 : Judiciarisation de la vie publique : le dialogue plutôt que le duel ( rapport d'information )

AVANT-PROPOS

Mesdames, Messieurs,

Un grand nombre de nos concitoyens ont aujourd'hui le sentiment que leur vote n'a que peu de portée car le pouvoir politique leur semble être devenu impuissant. Ce sentiment trouve son origine dans des phénomènes multiples, dont la mondialisation de l'économie n'est sans doute pas le moindre. Mais il s'explique aussi par la perception que le politique est en partie dépossédé de ses attributions par la place prise par les juges, nationaux et européens, qui prennent des décisions à sa place ou ont la faculté d'entraver son action.

Deux décisions récentes, prises par le juge européen, l'une concernant le temps de travail des militaires, l'autre la conservation des données de connexion, ont remis la question de la place prise par les juges au premier plan de l'actualité. Mais cette question renvoie bien sûr à une interrogation plus ancienne : depuis plusieurs décennies, la jurisprudence du Conseil constitutionnel, celle des cours européennes, celle du Conseil d'État et de la Cour de cassation, ont tissé un ensemble de règles qui contraignent ou restreignent l'action des pouvoirs publics, alimentant parfois l'accusation, polémique, de l'émergence d'un « gouvernement des juges ».

Il en résulte parfois une défiance du monde politique vis-à-vis des juges, alors que les magistrats expriment fréquemment, de leur côté, l'impression d'être déconsidérés. Ce manque de confiance mutuelle n'est pas sain pour notre démocratie.

Ce contexte a conduit le Sénat à mettre en place, à la demande du groupe de l'Union centriste, dans le cadre du « droit de tirage des groupes », une mission d'information composée de vingt-trois membres, issus de tous les groupes politiques, afin de travailler sur la judiciarisation de la vie publique.

Présidée par Cécile Cukierman, la mission d'information, dont le rapporteur est Philippe Bonnecarrère, a souhaité poser un diagnostic précis, d'abord pour évaluer la place des juridictions dans la production de la norme et dans la prise de décision publique, puis pour en apprécier les effets sur le fonctionnement de notre démocratie ainsi que sur la capacité des pouvoirs publics à mener des politiques publiques efficaces.

La mission s'est également intéressée à la tendance à la « pénalisation » de la vie politique, qui consiste à rechercher la responsabilité pénale des décideurs publics pour des faits qui auraient autrefois donné lieu à une mise en jeu de leur responsabilité politique ou à un contrôle par le juge administratif. La perception d'un « risque pénal » peut aussi être un facteur de paralysie de l'action publique, ou en tout cas de moindre volonté d'initiative.

La mission a procédé à l'audition de vingt-sept personnes, notamment des magistrats et des universitaires, au cours de ses treize réunions plénières, organisées entre le début du mois de janvier et le début du mois de mars 2022. En complément, une douzaine d'auditions organisées par le rapporteur, et ouvertes à l'ensemble des membres de la mission, lui ont permis de rencontrer vingt-neuf interlocuteurs, notamment les organisations professionnelles représentatives des magistrats administratifs et judiciaires, les directions des affaires juridiques de plusieurs ministères et les représentants de la profession d'avocat.

Une délégation de la mission s'est également rendue le 3 mars 2022 à la Cour de cassation où elle a rencontré les chefs de cour, ainsi que les présidents et les premiers avocats généraux de la première chambre civile, de la chambre criminelle et de la chambre sociale. Ces échanges ont permis de mieux comprendre le processus par lequel la Haute juridiction judiciaire prend ses décisions et élabore sa jurisprudence.

Les membres de la mission remercient toutes celles et ceux qui ont accepté de donner de leur temps pour l'aider à enrichir sa réflexion.

Les interlocuteurs de la mission ont été nombreux à insister sur l'approfondissement de la protection des droits fondamentaux qui a résulté du renforcement des juridictions. Plusieurs ont aussi fait valoir que le juge se voyait parfois reprocher d'exercer un contrôle insuffisamment rigoureux, par exemple au moment de la crise sanitaire où les juridictions ont justifié la plupart des mesures prises par les pouvoirs publics au nom des circonstances exceptionnelles, invitant la mission à dresser un tableau nuancé de la judiciarisation et de ses effets.

Il ressort également des travaux de la mission que le rôle nouveau assumé par le juge est indissociable d'une transformation du droit : à la suprématie de la loi s'est substitué un droit pluriel, aux articulations complexes, qui donne plus de marges de manoeuvre au juge. La France n'est plus un pays légicentré. Le droit se construit en grande partie en-dehors de la loi, devenue un énoncé plus fragile et précaire, ce qui pose par ricochet la question des pouvoirs du Parlement dans le système institutionnel, ainsi que celle de l'inflation législative et de la qualité de la loi.

La judiciarisation trouve sa source dans des évolutions sociales profondes - les citoyens se tournent plus souvent vers le juge pour régler les litiges du quotidien et il n'y a pas de raison que le champ des politiques publiques fasse exception - mais elle trouve aussi sa source dans les déséquilibres de notre système institutionnel et dans la crise de la démocratie. L'affaiblissement des modes d'expression traditionnels et la prise de distance avec l'action politique conduisent nombre de nos concitoyens à se tourner vers les tribunaux pour faire avancer les causes qui leurs sont chères. Le juge se trouve ainsi devoir arbitrer les questions variées qui lui sont posées dans une société qui connaît des mutations rapides à caractère technologique ou dans le champ social et qui est traversée de questionnements éthiques.

La mission est arrivée à la conclusion que les juridictions exercent bien un pouvoir et qu'elles tranchent des questions de nature politique. Plutôt que de tenter de revenir sur cet état de fait, ce qui pourrait menacer notre État de droit ainsi que l'acquis de soixante-cinq ans de construction européenne, elle a réfléchi aux nouveaux mécanismes de régulation et aux nouveaux espaces de dialogue entre les pouvoirs qui pourraient être mis en place pour surmonter les tensions et les incompréhensions qui se font encore jour.

Il apparait aujourd'hui essentiel que les juges et les politiques apprennent à mieux se connaître et à développer de nouvelles habitudes de travail pour oeuvrer ensemble à la définition et à la mise en oeuvre de politiques publiques au service de l'intérêt général.

I. LA MONTÉE EN PUISSANCE DU POUVOIR JURIDICTIONNEL A EU DES EFFETS AMBIVALENTS SUR LE FONCTIONNEMENT DE NOTRE DÉMOCRATIE

Le rôle du juge et de la justice s'apprécie, dans le modèle français, à l'aune du dualisme juridictionnel qui le caractérise.

Les deux ordres de juridiction bénéficient aujourd'hui de la même garantie constitutionnelle d'indépendance, la juridiction judiciaire sur le fondement de dispositions expresses de la Constitution1(*) ; la juridiction administrative par l'effet d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR), dégagé par le Conseil constitutionnel2(*).

Pour autant, soucieux de l'équilibre des pouvoirs, conformément à la théorie de Montesquieu selon laquelle « pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que par la disposition des choses le pouvoir arrête le pouvoir »3(*), le pouvoir politique a, de longue date, encadré le rôle des juges par la loi.

Ainsi, la loi fondatrice des 16 et 24 août 1790 sur l'organisation judiciaire interdit aux tribunaux de « prendre directement ou indirectement aucune part à l'exercice du pouvoir législatif », de faire des « règlements » et « à peine de forfaiture », de « troubler les opérations des corps administratifs » et prescrit que les « fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives », marquant une stricte séparation des pouvoirs.

La question de la « judiciarisation de la vie publique », ou du rôle des juges dans la création de la norme et dans la mise en oeuvre de l'action publique est une question ancienne, dont l'actualité est aujourd'hui renouvelée. Le renforcement d'un pouvoir juridictionnel, traduisant notamment la volonté de protéger les droits fondamentaux, est incontestable, notamment dans un contexte de montée en puissance du droit international. Il ne doit toutefois pas être surestimé. Pour autant, certains excès peuvent entraver l'action publique.

A. UN INCONTESTABLE RENFORCEMENT D'UN POUVOIR JURIDICTIONNEL

S'il est certain que « l'autorité des juges s'accroît dans le monde aujourd'hui », comme l'indiquait Bernard Stirn, président de section honoraire au Conseil État et membre de l'Institut, les conclusions qui sont tirées de ce constat diffèrent.

Plusieurs interlocuteurs de la mission - notamment Bertrand Mathieu, professeur de droit public à l'université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, Pierre Steinmetz, ancien membre du Conseil constitutionnel et Jean-Éric Schoettl, ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel - estiment que l'équilibre entre les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire est en passe d'être rompu au bénéfice du pouvoir du juge qui s'étendrait au point d'empiéter sur les prérogatives du politique.

Pour autant, comme le reconnaît Bertrand Mathieu, si cette évolution peut entraîner un affaiblissement du pouvoir législatif, elle traduit aussi un approfondissement de l'État de droit.

1. Un juge acteur du processus normatif dont le rôle s'est renforcé au cours des dernières décennies
a) Une extension continue du contrôle du juge

Reconnu dès les années 1950 par le Conseil d'État tant pour les actes administratifs4(*) que pour les décisions juridictionnelles5(*), le droit au recours est définitivement consacré en 1996 par le Conseil constitutionnel sur le fondement de l'article 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen, selon lequel « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution », dont il résulte « qu'en principe il ne doit pas être porté d'atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction »6(*).

Dans ce contexte, peu d'actes administratifs échappent aujourd'hui au contrôle du juge.

Le Conseil d'État a récemment étendu la liste des actes de l'administration de « droit souple » susceptibles de recours, renforçant l'exigence de rigueur dans leur rédaction. Tous les « documents de portée générale » émanant d'autorités publiques, matérialisés ou non, peuvent désormais être contestés lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des « effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en oeuvre »7(*). Alors que seules les circulaires ou instructions contenant des « dispositions impératives à caractère général » étaient jusqu'alors concernées8(*), s'y ajoutent désormais les recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif, notamment si elles ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices.

Nombreuses sont également les mesures d'ordre intérieur, traditionnellement insusceptibles de recours au nom du respect de l'ordre public dans des lieux fermés tels que les écoles, hôpitaux, casernes ou prisons, qui peuvent progressivement depuis les années 1990 être déférées au juge de l'excès de pouvoir9(*), compte tenu notamment de leurs conséquences pour les droits des intéressés ou si elles portent atteinte à l'exercice de leurs droits et libertés fondamentaux10(*).

Enfin, la catégorie des actes de Gouvernement est aujourd'hui résiduelle, et ne concerne que des décisions qui intéressent les rapports entre institutions politiques, par exemple la décision de publier un rapport parlementaire11(*) ou la dissolution de l'Assemblée nationale12(*), ou celles non détachables des relations internationales13(*), qui se réduit au fur et à mesure de l'intégration croissante du droit international au droit national.

b) Un contrôle du juge qui a gagné en intensité

Le contrôle du juge a gagné en étendue mais aussi en intensité.

Historiquement restreint, le contrôle du juge administratif était limité au contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation14(*). L'intensité du contrôle du juge administratif n'a cessé de s'approfondir jusqu'à devenir un contrôle dit « normal » ou « entier ». La limitation d'une liberté, par une mesure de police administrative par exemple, fait l'objet d'un entier contrôle de proportionnalité depuis l'arrêt Benjamin15(*) par lequel le juge se livre à un « triple test » pour s'assurer que la mesure est « nécessaire, adaptée et proportionnée ».

Comme l'ont indiqué les représentants des organisations syndicales de magistrats administratifs, le contrôle de proportionnalité est dans « l'ADN » du juge administratif. De nombreuses décisions ou actes administratifs sont désormais soumis à ce contrôle normal, comme les sanctions disciplinaires infligées aux détenus depuis un revirement de jurisprudence de 201516(*) : à l'origine considérées comme des mesures d'ordre intérieur17(*), puis soumises à un contrôle restreint, elles font désormais l'objet d'un contrôle normal, par lequel le juge doit vérifier que la sanction prononcée n'est pas disproportionnée par rapport à la gravité des faits reprochés.

Le juge administratif opère également depuis les années 197018(*) un contrôle dit du « bilan » par lequel il met en balance les avantages et inconvénients de certaines décisions publiques, contrôle assez peu utilisé hormis en matière d'expropriation.

Le juge administratif dispose de pouvoirs encore plus étendus dans les matières qui relèvent du plein contentieux (ou contentieux de pleine juridiction), dans lesquels il peut non seulement annuler ou valider un acte administratif mais également le réformer voire lui en substituer un nouveau. Il peut également condamner l'administration au versement de dommages et intérêts. Les matières concernées sont variées, comme le contentieux contractuel19(*), électoral20(*), fiscal21(*), celui de la protection de l'environnement22(*), des droits sociaux23(*) ou encore des sanctions administratives24(*).

Pour le juge judiciaire, c'est le droit international, et plus particulièrement celui de la Cour européenne des droits de l'homme, qui a « directement conduit à l'introduction du contrôle de proportionnalité à la Cour de cassation », comme l'indique Pascal Chauvin, président de la première chambre civile25(*). Ce contrôle peut être défini comme celui « exercé par une juridiction et consistant à vérifier concrètement que l'application d'une règle de droit interne ne conduit pas à porter une atteinte disproportionnée à un droit fondamental garanti par une convention internationale ou par une norme nationale au regard du but légitime poursuivi par cette règle »26(*). S'appuyant sur l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et de sauvegarde des libertés fondamentales, la Cour de cassation a ainsi écarté en 2013 l'application de l'article 161 du code civil qui prohibe le mariage entre ascendants, descendants et les alliés dans la même ligne, au motif que la nullité prononcée par une cour d'appel du mariage d'un homme avec son ex-belle-fille constituait une « ingérence injustifiée dans l'exercice du droit au respect dû à la vie privée et familiale de l'épouse »27(*), dès lors que cette union, célébrée sans opposition, avait duré plus de vingt ans. Comme l'explique Pascal Chauvin28(*), la Cour de cassation a voulu éviter une éventuelle condamnation par la Cour de Strasbourg, pour qui les limitations au droit de se marier et de fonder une famille ne doivent pas être d'une sévérité telle que ce droit s'en trouverait atteint « dans sa substance même ». Un juge peut donc écarter une loi pour les besoins d'une affaire particulière, même si cette mise à l'écart est ponctuelle.

Quant au Conseil constitutionnel, il opère très souvent un contrôle de proportionnalité au sens strict pour « vérifier si les effets bénéfiques de la mesure décidée par le législateur l'emportent sur ses effets préjudiciables et que les garanties encadrant sa mise en oeuvre sont proportionnées à l'atteinte à la liberté en cause »29(*).

Certains droits et libertés dits « de premier rang » bénéficient d'une protection renforcée, « lorsque le Conseil exige que toute limitation apportée par le Parlement soit justifiée par la mise en oeuvre d'un principe, d'un objectif ou d'un autre droit de valeur constitutionnelle »30(*). S'inspirant de la cour constitutionnelle allemande, il a pour la première fois en 200831(*) opéré le même « triple test » que le juge administratif, en vérifiant que l'atteinte portée à la liberté d'aller et venir par une mesure de rétention de sûreté était « nécessaire, adaptée et proportionnée », à la finalité poursuivie. Le champ d'application de ce contrôle approfondi s'est depuis étendu aux atteintes à la liberté de communication ou au droit d'expression collective des idées et opinions32(*), qui couvre tant les libertés de réunion que de manifestation33(*) ; ainsi qu'à celles portées au droit au respect de la vie privée et à celui de mener une vie familiale normale34(*).

Interrogée sur la question, l'Union syndicale des magistrats reconnaît que le contrôle de proportionnalité « renforce considérablement les pouvoirs du juge et peut laisser place à sa subjectivité » sans se prononcer sur la légitimité de ce contrôle. François Molinié, président de l'ordre des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation, estime que la technique de cassation permet « d'encadrer l'exercice de ce contrôle, qui est loin d'être un contrôle absolu ou en opportunité, dans des limites assurant le respect des prérogatives du Parlement ».

Pour autant, Jean-Éric Schoettl en souligne les excès potentiels, craignant que par ce contrôle de proportionnalité, « le juge constitutionnel substitue son appréciation à celle du législateur et le juge administratif fait de même à l'égard du pouvoir réglementaire ».

c) De nouveaux outils qui placent le juge au contact direct de l'action publique 

Lorsque l'exécution d'une décision se heurte à la mauvaise volonté de l'administration, le juge administratif peut lui enjoindre de prendre certaines mesures d'exécution ou une nouvelle décision, en assortissant le cas échéant, son injonction d'astreintes35(*). Ces pouvoirs dont le juge dispose depuis 199536(*) ont été récemment37(*) renforcés pour lui permettre de s'en saisir d'office, alors qu'il devait auparavant être saisi de conclusions en ce sens38(*). Les référés ont permis au juge de leur donner toute leur ampleur.

En effet, les procédures d'urgence39(*) venues en 2000 compléter cet arsenal ont nettement renforcé les prérogatives du juge vis-à-vis de l'administration. Il « colle » ainsi au temps de l'action publique, quand la procédure contentieuse au fond impose de plus longs délais.

Les référés en droit administratif

Le référé liberté, qui permet au juge de prendre « toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale » en cas d'atteinte grave et manifestement illégale à une telle liberté, n'exige pas qu'un recours au fond soit parallèlement introduit40(*). Il est donc facile d'accès et simple pour le justiciable. Tenu de statuer dans un délai de 48 heures, le juge peut ordonner toute mesure, en principe provisoire41(*), nécessaire à la sauvegarde de la liberté en cause.

En l'absence de texte, le Conseil d'État a retenu une définition large des libertés concernées, allant de la liberté d'aller et venir42(*) au droit de mener une vie privée et familiale normale43(*). Il a par exemple ordonné en référé au Gouvernement de rétablir l'examen des demandes d'asile en Ile-de-France dans les conditions sanitaires imposées par la covid-1944(*), ou encore de mieux protéger la santé des personnes gardées à vue45(*).

Le référé suspension, qui permet aux justiciables d'obtenir, en cas d'urgence, la suspension d'un acte administratif, lorsqu'il existe un « doute sérieux » quant à sa légalité, suppose que la décision contestée fasse également l'objet d'une requête en annulation ou en réformation46(*). Le juge, qui intervient dans un délai raisonnable (quelques jours ou semaines) a récemment suspendu les nouvelles autorisations de chasse traditionnelle des oiseaux sur ce fondement47(*) ou, dans un autre domaine, suspendu l'interruption de délivrance des visas de regroupement familial décidées par le Gouvernement en raison de l'épidémie de la covid-19, estimant que cette décision portait une atteinte disproportionnée au droit à la vie familiale normale et à l'intérêt supérieur de l'enfant48(*).

Enfin, le référé mesures utiles49(*), subsidiaire par rapport aux autres référés, permet par exemple d'ordonner à l'administration la communication de documents administratifs sans que le requérant ne doive saisir la commission d'accès aux documents administratifs50(*).

Les référés représentent désormais une part importante de l'activité des juridictions administratives. Ainsi, en 2019, le Conseil d'État a jugé 937 affaires en référé (soit 8 % de ses décisions, en augmentation de 99 % en un an) et les tribunaux administratifs 46 100 référés (soit 19 % de leurs décisions, en augmentation de 32 % sur la même période)51(*). Cette tendance s'est fortement accrue pendant la crise sanitaire de la covid-19 qui a généré de nombreux recours52(*).

Ceci conduit Pierre Steinmetz, ancien membre du Conseil constitutionnel, à estimer que par sa jurisprudence « très accueillante » en matière de référé liberté, le juge administratif a excessivement ouvert son prétoire53(*).

Le rapporteur n'a cependant pas été convaincu par la suggestion de restreindre leur champ à certains droits ou libertés, considérant que cela pourrait constituer un recul majeur dans leur protection. Il souhaite toutefois encourager le recours à une formation de jugement collégiale, telle que prévue par l'article L. 511-2 du code de justice administrative54(*), pour les affaires aux enjeux les plus importants.

Proposition : Encourager le recours à une formation de jugement collégiale devant la juridiction administrative pour le jugement en référé des affaires aux enjeux les plus importants.

d) Un pouvoir prétorien du juge consubstantiel à sa mission

En vertu de l'article 4 du code civil, le juge ne peut refuser de juger « sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi », au risque de se voir reconnu coupable de « déni de justice » ; mais il lui est, dans le même temps, à l'article 5, défendu de se « prononcer par voie de disposition générale et réglementaire », c'est-à-dire de se substituer au législateur ou à l'exécutif.

Comme l'a rappelé François Molinié, président de l'ordre des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation, entendu par le rapporteur, cette mission jurisprudentielle n'est pas nouvelle et depuis longtemps « des pans entiers du droit ont été construits par le Conseil d'État et la Cour de cassation »55(*). Il a indiqué se référer, tout comme les magistrats, aux travaux parlementaires pour interpréter la loi si le texte est ambigu ou incomplet.

Le juge judiciaire assume pleinement jouer un rôle normatif, comme en témoigne une étude récente de la Cour de cassation sur le sujet56(*). Il a notamment édifié le droit commun de la responsabilité civile en se fondant sur cinq articles du code civil quasiment inchangés depuis 180457(*), en prenant en compte dans sa jurisprudence les évolutions technologiques et scientifiques. Sur un point plus ponctuel, en l'absence de disposition législative ou règlementaire spécifique, la Cour de cassation a jugé qu'il entrait dans les attributions d'un conseil de l'ordre des avocats d'interdire le port de tout signe distinctif manifestant une appartenance ou une opinion religieuse, philosophique, communautaire ou politique avec la robe d'avocat58(*).

Quant au droit administratif il est, historiquement, un droit largement prétorien - le droit de la responsabilité de la puissance publique en fournit un exemple typique - partiellement codifié par le législateur dans les années récentes pour améliorer l'accessibilité du droit, en reprenant de nombreuses solutions jurisprudentielles et principes généraux du droit dégagés par le Conseil d'État. L'article L. 242-1 du code des relations entre le public et l'administration a par exemple consacré dans la loi le principe dégagé par l'arrêt Ternon59(*) selon lequel l'administration ne dispose que de quatre mois pour abroger ou retirer une décision illégale créatrice de droits. Autre illustration, les principes généraux du droit dégagés par le juge administratif ont permis l'application aux agents publics de règles du droit du travail qu'aucun texte n'étendait expressément aux agents publics60(*).

La possibilité ouverte au justiciable de contester, par une question prioritaire de constitutionnalité61(*), la constitutionnalité de la loi telle qu'interprétée par le Conseil d'État ou la Cour de cassation62(*), confirme le caractère normatif de la jurisprudence, qui donne à la loi sa portée effective63(*). Cette jurisprudence reconnaît le rôle régulateur de ces deux cours suprêmes, à qui il revient d'interpréter la loi pour en assurer une appréciation uniforme sur l'ensemble du territoire.

Selon les représentants de l'Union syndicale des magistrats, entendus par le rapporteur, « si le rôle du législateur est bien de créer la norme, celui du juge est de lui donner vie en l'adaptant, à l'issue d'un échange contradictoire avec les parties et leurs conseils auquel le juge ne peut se dérober, à une situation concrète et assurer la paix sociale »64(*). Ainsi, le juge interprète la norme pour l'appliquer aux situations individuelles qui lui sont soumises en donnant une portée concrète à la règle de droit jusqu'à, parfois, la créer, en l'absence de texte.

Comme l'a rappelé Didier-Roland Tabuteau, vice-président du Conseil d'État, devant la mission, citant le président Odent, lorsque le texte est clair « le juge ne se livre à aucune fantaisie interprétative »65(*). Le vice-président indique que lorsque le texte est moins clair, le rôle du juge est de faire « tout ce qu'il peut pour déceler ce qu'a voulu dire son auteur, c'est-à-dire le législateur ». Une jurisprudence constante prévoit que dans un tel cas, le juge doit se plonger dans les travaux parlementaires que pour y déceler l'intention du législateur66(*). L'obscurité d'un texte n'est ainsi naturellement pas une autorisation à l'interpréter librement, mais une « invitation à tout faire pour déterminer le sens qu'ont voulu lui donner ses auteurs ».

Toutefois l'essor des droits et libertés fondamentaux - constitutionnels ou issus du droit international - renouvelle la question ancienne et traditionnelle du rôle normatif du juge.

e) La protection des droits fondamentaux ouvre de larges espaces d'interprétation au juge

Si le juge a toujours eu pour mission d'interpréter les textes, voire d'en combler les lacunes, force est de constater que la place prise par les textes garantissant les droits fondamentaux, qu'il s'agisse du « bloc de constitutionnalité en droit interne, ou de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de la Charte européenne des droits fondamentaux, lui ouvre un espace d'interprétation particulièrement étendu.

Le propre d'une « déclaration des droits » est en effet d'énoncer des principes en termes très généraux, dont le juge va déduire des règles qui sont parfois d'une grande précision. Ainsi, pour reprendre les termes de Jean-Éric Schoettl, « les principes applicables, constitutionnels et conventionnels, de caractère très vague, offrent une prise à la subjectivité du juge ». Il a donné l'exemple de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme qui a selon lui « donné lieu à une jurisprudence très constructive de la Cour de Strasbourg et de nos cours nationales en matière de regroupement familial ».

Fort de ses neuf années d'expérience à la Cour européenne des droits de l'homme, André Potocki a souligné que : « la norme est écrite de plus en plus souvent dans une texture ouverte, comme disent les linguistes. C'est l'une des caractéristiques, notamment, des droits fondamentaux : on y trouve à la fois un principe et une règle, mais le principe est toujours exprimé de façon ouverte ». Cette « texture ouverte » rend possible une interprétation évolutive des textes, qui permet de les adapter aux changements de la société mais confère au juge un pouvoir normatif potentiellement considérable.

f) Un double contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité marquant la fin de la suprématie de la loi

La décision du 16 juillet 197167(*) par laquelle le Conseil constitutionnel s'est reconnu compétent pour contrôler la constitutionnalité des lois au regard du Préambule de la Constitution a marqué un tournant dans l'histoire constitutionnelle française et a transformé le rôle de cette institution, cantonnée à l'origine au contrôle de la répartition des compétences entre loi et règlement.

Elle a également mis fin à la suprématie de la loi. Si, jusqu'en 1958, la loi votée exprimait la volonté générale, désormais elle « n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution »68(*).

Parallèlement, le Constituant a progressivement étendu l'accès au juge constitutionnel. Il a d'abord permis, en 197469(*), à soixante députés ou sénateurs, de le saisir avant la promulgation de la loi. Puis, en 200870(*), en créant la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), il a donné la possibilité à tout justiciable de contester, à l'occasion d'un litige, la constitutionnalité d'une disposition législative au regard des droits et libertés constitutionnellement garantis, sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation, mettant fin à l' « immunité constitutionnelle de la loi promulguée »71(*), pour reprendre la formule de Guillaume Tusseau, professeur de droit public à Sciences Po, entendu par la mission.

Le Conseil constitutionnel est ainsi devenu un acteur à part entière du processus normatif, par l'ensemble des règles (principes, droits, objectifs et exigences de valeur constitutionnelle) qu'il dégage en se fondant sur le « bloc de constitutionnalité », composé de la Constitution du 4 octobre 195872(*), et de son Préambule lui-même, qui renvoie à la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 178973(*), au Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ainsi qu'à la Charte de l'environnement de 2004. Les textes du Préambule ont la même valeur constitutionnelle que la Constitution et sont le siège des droits et libertés constitutionnellement garantis car, contrairement à d'autres pays étrangers, la Constitution française ne contient elle-même aucune « liste » de droits et libertés74(*).

Le Conseil constitutionnel et le « bloc de constitutionnalité »

Au gré de sa jurisprudence, le Conseil constitutionnel a par exemple identifié, sur le fondement de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, le principe du droit au respect de la vie privé75(*) découlant de son article 276(*), ou celui de la liberté d'entreprendre77(*), du droit au maintien des conventions légalement conclues78(*), le principe de responsabilité et de réparation du préjudice par l'auteur fautif79(*) sur le fondement de son article 480(*), ou encore le droit d'accès aux archives publiques81(*), sur le fondement de son article 1582(*).

Il a également dégagé, sur le fondement du Préambule de 1946, onze « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », découlant de la législation républicaine antérieure à 1958 et concernant principalement les lois de la IIIe République sur la liberté syndicale, de réunion, de la presse, la liberté individuelle ou de conscience. Il a également consacré le principe de « sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dégradation »83(*), ainsi que certains droits économiques et sociaux découlant des principes « particulièrement nécessaires à notre temps », tels le droit de grève84(*), le droit de mener une vie familiale normale85(*), l'objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé86(*), ou encore l'exigence constitutionnelle de protection de l'intérêt supérieur de l'enfant87(*), marquant la montée en puissance de ce que certains auteurs appellent en doctrine les « droits-créances » car, à la différence des « droits-libertés », ils appellent une « intervention de l'État pour mettre en oeuvre un objectif social autonome »88(*).

Il a, en 2020, dégagé pour la première fois du préambule de la Charte de l'environnement un objectif de valeur constitutionnelle de « protection de l'environnement, patrimoine commun des êtres humains »89(*) après avoir reconnu dès 200890(*), pleine valeur constitutionnelle, à « l'ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement », ainsi que, depuis 201191(*), à son préambule.

L'essor du contrôle de conventionnalité, par lequel le juge administratif ou judiciaire contrôle la conformité des lois et actes administratifs aux engagements internationaux de la France, et peut écarter l'application du droit national en cas de contrariété, a également participé au recul de la loi dans la hiérarchie des normes. L'article 55 de la Constitution pose le principe de la supériorité - sous certaines conditions - des traités et accords internationaux sur les lois92(*).

Le Conseil Constitutionnel a affirmé qu'il ne lui revenait pas d'assurer, sauf exception, ce contrôle de conventionnalité93(*), le confiant ainsi aux juridictions ordinaires sous le contrôle de la Cour de Cassation94(*), qui a très vite accepté cette mission, et au Conseil d'État, qui, après avoir exprimé sa réticence, s'est rallié à cette solution95(*). Cette évolution jurisprudentielle a marqué l'abandon de la théorie de la « loi-écran » par laquelle la loi postérieure au traité faisait écran à ce dernier et s'opposait donc à son application.

Récemment, le Conseil d'État a fait évoluer son contrôle de conventionnalité, en complétant formellement le contrôle in abstracto, auquel il procédait déjà, d'un contrôle in concreto96(*). Désormais, le juge administratif ne se contente plus de vérifier que cette loi ne méconnaît pas, dans son ensemble, les stipulations internationales mais vérifie si les situations naissant de l'application de cette loi ne sont pas, dans leur particularité, susceptibles de méconnaître des droits et libertés protégés par la Convention européenne des droits de l'homme97(*).

Dans les faits, les représentants de l'Union syndicale des magistrats (USM) entendus par le rapporteur relevaient que la règle de droit européen, encore peu évoquée dans le débat judiciaire quotidien, tendait à l'être davantage par les « jeunes générations de juristes plus à l'aise avec ces concepts et outils »98(*). Confirmant cette impression, Bernard Stirn, président de section honoraire au Conseil d'État, a estimé, s'agissant de la juridiction administrative, que la censure de lois pour méconnaissance du droit international était assez limitée en nombre.

Ce double contrôle a fragilisé la loi et introduit de nouvelles contraintes pour le pouvoir législatif ou réglementaire, ces contrôles étant largement « anticipés et intériorisés » par le politique, comme l'a souligné le professeur Guillaume Tusseau. Comme l'a expliqué Jean-Éric Schoettl, ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel, la « loi promulguée n'est plus une valeur sûre », elle est « devenue un énoncé précaire et révocable, grevé de la double hypothèque du droit européen et du droit constitutionnel (...) à la merci d'une habileté contentieuse placée au service d'intérêts ou de passion privés ». Dès lors, « la règle n'est fixée et connue qu'à l'issue du contentieux » selon Pierre Steinmetz, ancien membre du Conseil constitutionnel99(*).

2. La montée en puissance du droit international et européen

La consécration du contrôle de conventionnalité par le juge n'aurait pas eu une telle portée si elle ne s'était accompagnée, d'une part, d'un essor du droit international, d'autre part, et surtout, d'un développement considérable du droit de l'Union européenne, qui irrigue désormais tous les domaines de la vie sociale.

Certaines conventions internationales ont une influence sur le droit français, en premier lieu la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, adoptée le 4 novembre 1950 et entrée en vigueur le 3 septembre 1953, le Pacte international des droits civils et politiques conclu le 16 décembre 1966 ou encore la Convention des Nations-Unies sur les droits de l'enfant signée le 20 novembre 1989. Le droit de l'Union s'en distingue cependant par son ampleur et par la variété des sujets qu'il aborde, qui touchent à la politique économique et sociale mais aussi de plus en plus aux domaines régaliens.

a) Le droit européen irrigue la législation française

Sans prétendre retracer en détail l'histoire de l'Union européenne (dont les étapes-clés sont présentées dans l'encadré ci-dessous) ni examiner l'ensemble de ses compétences, la mission souhaite cependant rappeler que l'Union européenne a évolué, de longue date, d'une enceinte de coopération intergouvernementale compétente sur des secteurs économiques limités vers une « Union de droit » aux compétences plus étendues

Pour Hélène Gaudin, professeur de droit public à l'université Toulouse I Capitole, le regain de tension observé autour de la notion de primauté du droit européen serait dû ainsi « à une extension des compétences de l'Union dans des domaines régaliens et souverains, tels que la monnaie, le mandat d'arrêt européen, l'asile, la protection des droits fondamentaux ou encore la citoyenneté de l'Union. Ces questions relativement nouvelles, intégrées dans les compétences de l'Union, viennent heurter certaines conceptions nationales ».

De la Communauté européenne du charbon et de l'acier (CECA)
à une Union européenne intégrée

*18 avril 1951 : conformément au plan Schuman pour une nouvelle coopération politique en Europe (9 mai 1950), six États (Allemagne, Belgique, France, Italie, Luxembourg et Pays-Bas) décident de mettre en commun leur industrie du charbon et de l'acier au sein de la CECA. Son fonctionnement est intergouvernemental (Conseil des ministres). Une Cour de justice, ancêtre de l'actuelle Cour de justice de l'Union européenne, est mise en place en 1952 pour régler les différends ;

*25 mars 1957 : signature des traités de Rome qui étendent la coopération existante à de nouveaux secteurs (politique agricole commune en 1962 ; union douanière effective en 1968) par la création de la Communauté économique européenne (CEE) et de la Communauté européenne de l'énergie atomique (EURATOM). Dans ce cadre, le Parlement européen, composé de délégations de parlementaires nationaux, voit le jour en 1958. Le mode de décision est intergouvernemental et les décisions sont prises à l'unanimité ;

*1er juillet 1987 : alors que la CEE compte désormais douze membres100(*), entrée en vigueur de l'Acte unique européen, dont l'objectif premier est de mettre en place un marché intérieur sans frontières intérieures, au sein duquel les personnes, les biens et les services circulent librement. Les compétences de la CEE s'élargissent (environnement ; politique sociale...). Pour l'adoption des décisions au Conseil, passage de l'unanimité à la majorité qualifiée dans certains domaines (tarif douanier ; libre circulation des capitaux et des services...) ;

*1er novembre 1993 : entrée en vigueur du traité de Maastricht, signé le 7 février 1992. Ce traité marque une avancée notable vers « une union sans cesse plus étroite entre les peuples de l'Europe ». L'Union européenne se voit attribuer des compétences réparties en « trois piliers » : dans le domaine de la Communauté européenne (premier pilier), qui correspond au marché unique (libre circulation, PAC, politique sociale mais aussi politique économique et monnaie unique), les compétences sont partagées entre l'Union et les États membres, et les décisions adoptées, pour la plupart, à la majorité qualifiée. Dans ces domaines, le principe de subsidiarité doit permettre de réguler la répartition des compétences. Par ailleurs, une politique étrangère et de sécurité communes (PESC, deuxième pilier) voit le jour, ainsi qu'une coopération dans les domaines de la justice et des affaires intérieures (troisième pilier), dont le fonctionnement demeure d'essence intergouvernementale ;

*1er mai 1999 : l'Union européenne compte désormais quinze membres101(*). Le traité d'Amsterdam étend les politiques « communautarisées » à l'asile et l'immigration, au franchissement des frontières extérieures, à la lutte contre la fraude ou encore, à la coopération judiciaire en matière civile. Les pouvoirs du Parlement européen sont renforcés (il devient colégislateur dans tous les domaines du marché unique sauf la PAC et la politique de concurrence) ;

*1er février 2003 : le traité de Nice résout plusieurs difficultés institutionnelles constatées, dans la perspective de l'élargissement de l'Union européenne aux pays d'Europe centrale et orientale (règles de représentation et de vote au Conseil ; représentation à la Commission européenne ; adaptation des procédures de la Cour de justice...). En outre, une convention sur l'avenir de l'Europe est mise en place pour doter l'Union européenne d'un traité constitutionnel. Toutefois, en raison du rejet de ce texte dans le cadre des référendums organisés en en France et aux Pays-Bas, la procédure de ratification est abandonnée ;

*1er décembre 2009 : L'Union européenne compte désormais vingt-sept membres102(*). Le traité de Lisbonne dote l'Union européenne d'une personnalité juridique propre, dont les compétences sont fixées par le traité sur l'Union européenne (TUE) et le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE). Une charte européenne des droits fondamentaux est annexée aux traités, de même que plusieurs protocoles, dont le protocole n°2 sur les principes de subsidiarité et de proportionnalité ;

*1er juillet 2013 : la Croatie devient le vingt-huitième État membre de l'Union européenne ;

*1er janvier 2021 : le « Brexit » (sortie du Royaume-Uni de l'Union européenne) devient effectif. L'Union européenne ne compte plus que vingt-sept membres.

En tant qu'État membre de l'Union européenne, la France doit respecter et mettre en oeuvre le droit européen. Non seulement, comme on l'a vu, au titre de l'article 55 de la Constitution, qui donne aux traités ou accords régulièrement ratifiés, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, mais également au titre des spécificités de l'ordre juridique communautaire.

En France, c'est la révision constitutionnelle de 1992 ayant permis la ratification du traité de Maastricht, qui introduit dans la Constitution, l'article 88-1 aux termes duquel « la République française participe à l'Union européenne constituée d'États qui ont choisi librement d'exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l'Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne...». Comme l'a observé le Conseil constitutionnel dans sa décision n°2004-505 DC du 19 novembre 2004, « le constituant a ainsi consacré l'existence d'un ordre juridique communautaire intégré à l'ordre juridique interne et distinct de l'ordre juridique international ».

En pratique, cet ordre juridique spécifique comprend un droit primaire (le TUE et le TFUE et leurs protocoles annexés) mais également un droit dérivé. Plusieurs de ces normes de droit dérivé ont des effets juridiques contraignants pour les États membres : le règlement, qui a une portée générale, est obligatoire dans tous ses éléments et est directement applicable dans les États membres ; la directive, qui lie ces derniers quant au résultat à atteindre, leur laisse le choix des moyens pour y parvenir (ce qui implique leur transposition en droit national) ; la décision, qui est obligatoire dans tous ses éléments, concerne des destinataires ciblés.

Ce droit européen s'impose aujourd'hui sans équivoque au législateur national. La jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), reprise aujourd'hui dans une déclaration annexée aux traités103(*) pose le principe de la primauté du droit de l'Union européenne sur celui des États membres. Cette primauté, nous y reviendrons, doit cependant en pratique être conciliée avec « la place de la Constitution au sommet de l'ordre juridique interne. »104(*)

Aujourd'hui, la « production » de textes normatifs par l'Union européenne est abondante, ces textes concernant l'ensemble des aspects de la vie quotidienne des acteurs économiques et des citoyens européens.

Certes, l'Union européenne ne dispose en théorie que d'une compétence d'attribution : en conséquence, toute compétence non attribuée à l'Union dans les traités appartient aux États membres. Cependant, le champ d'action des États membres demeurant régi par la coopération intergouvernementale est désormais très limité (politique extérieure et défense nationale).

A contrario, les traités précisent trois catégories larges de compétences de l'Union européenne : des compétences exclusives (concurrence ; politique commerciale commune...), des compétences partagées avec les États membres (politique sociale, PAC, transports, énergie...) et des politiques où l'Union européenne joue un rôle d'appui (santé, éducation, industrie...)105(*).

Or, le droit européen dérivé est aujourd'hui abondant : le programme de travail de la Commission européenne pour 2022 comprend ainsi 42 nouvelles initiatives, dont 24 « législatives » (c'est-à-dire ayant un effet normatif et des objectifs obligatoires pour les États membres), concernant aussi bien la réduction des microplastiques, la mobilité urbaine que la protection des travailleurs exposés à l'amiante ou la liberté des médias106(*). En outre, il recense 76 autres textes présentés au cours des années précédentes et toujours en attente d'adoption.

Le droit d'initiative

a) Aux termes de l'article 17 du traité sur l'Union européenne (TUE), un acte législatif de l'Union ne peut être adopté que sur proposition de la Commission européenne, sauf dans les cas où les traités en disposent autrement.

b) Ce droit d'initiative peut être « nourri » par les propositions du Parlement européen (qui, statuant à la majorité de ses membres, peut demander à la Commission européenne de « soumettre toute proposition appropriée sur les questions qui lui paraissent nécessiter l'élaboration d'un acte de l'Union pour la mise en oeuvre des traités ») et du Conseil (qui, statuant à la majorité simple, peut demander à la Commission de procéder « à toutes études qu'il juge opportunes » « et de lui soumettre toutes propositions appropriées »).

Toutefois, dans les deux cas (prévus aux articles 225 et 241 du TFUE), la Commission européenne, si elle doit motiver sa réponse, n'est pas tenue de se conformer à ces demandes.

c) Les exceptions à ce droit d'initiative de la Commission européenne sont strictement limitées : dans les cas prévus par les traités, une initiative d'un groupe d'États membres107(*), une recommandation de la Banque centrale européenne (BCE)108(*) ou une demande de la CJUE109(*) peuvent demander l'examen d'un acte législatif selon la procédure législative ordinaire (article 294, paragraphe 15, du TFUE).

d) Rappelons également qu'une initiative citoyenne européenne peut inviter la Commission européenne à présenter une proposition d'acte législatif, à condition de réunir un million de signatures issues d'au moins sept États membres (article 11 du TUE) ;

De surcroît, l'insertion de la charte européenne des droits fondamentaux dans les traités a étendu la portée du droit européen. La charte pose ainsi le principe de protection des données personnelles, le droit à l'éducation, le droit d'asile, la non-discrimination, le principe de diversité culturelle, religieuse et linguistique, la nécessité de conditions de travail justes et équitables, ou encore la protection de l'environnement...

Enfin, conformément à l'article 4 du TUE, des règles de bonne conduite ont été instituées pour la mise en oeuvre du droit européen : d'une part, en vertu de leur obligation de « coopération loyale », « l'Union et les États membres se respectent et s'assistent mutuellement dans l'accomplissement des missions découlant des traités », d'autre part, « l'Union respecte l'égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles ».

Dans les faits, il revient en priorité à la Commission européenne, en vertu de l'article 17 du TUE, de s'assurer de cette coopération loyale en promouvant l'intérêt général de l'Union européenne et en veillant à l'application des traités. Si un État membre ne respecte pas les obligations qui lui incombent au titre des traités, elle peut ouvrir une procédure en manquement à son encontre, qui l'amène alors, après avoir reçu les observations de l'État concerné, à émettre un avis motivé110(*). Si l'État n'obtempère toujours pas, elle peut alors saisir la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE).

b) La Cour de justice de l'Union européenne, « gardienne des promesses de l'Union européenne »

Tout comme la Commission européenne, la CJUE a un rôle spécifique de gardienne des traités européens.

Composition de la CJUE et nomination de ses membres

La Cour de justice de l'Union européenne, qui siège à Luxembourg, comprend la Cour elle-même, le Tribunal de l'Union européenne et des tribunaux spécialisés.

La Cour est composée d'un juge par État membre. Elle est assistée de huit avocats généraux. Ces magistrats sont choisis parmi des personnalités offrant toutes les garanties d'indépendance et qui réunissent, dans leur État membre, les conditions pour exercer les plus hautes fonctions juridictionnelles ou qui sont des jurisconsultes possédant des compétences notoires.

Le Tribunal, qui est compétent pour examiner certains contentieux en première instance (contrôle de légalité ; violation des traités par les institutions européennes ; réparation des dommages causés par l'Union européenne ; litiges entre l'Union européenne et ses agents...) compte au moins un juge par État membre.

Juges et avocats généraux sont nommés d'un commun accord pour six ans par les gouvernements, après consultation d'un comité consultatif, composé de sept membres désignés par le Conseil de l'Union européenne.

Lors de son audition par la mission, Jean-Claude Bonichot, juge français à la CJUE, a rappelé que la Cour remplissait une triple mission :

- contrôler la légalité des actes pris par l'Union européenne, via le recours en annulation. Cette compétence est partagée avec le Tribunal de l'Union européenne. La CJUE est alors un peu dans la position du Conseil d'État vis-à-vis des actes administratifs111(*) ;

- veiller au respect de leurs obligations par les États, via le recours en manquement ; la Cour, dans ce domaine, a un pouvoir considérable puisqu'elle peut infliger astreintes et amendes112(*) ;

- enfin, la Cour préserve l'unicité du droit européen, via la question préjudicielle, qui permet aux juges nationaux d'interroger la Cour en cas de doute sur l'interprétation du droit de l'Union113(*).

C'est surtout dans l'exercice de cette dernière mission que la CJUE a pu faire l'objet de critiques d'une partie de la doctrine et de certains États membres sur son « activisme jurisprudentiel ». Elle interprète alors le droit européen pour l'ensemble des États membres et, pour reprendre une expression du Commissaire européen Didier Reynders, elle a pu se comporter en « gardienne des promesses de l'Union européenne » et développer à ce titre une jurisprudence audacieuse. La Cour veille au respect de ses prérogatives : en 2018, un arrêt114(*) a condamné la France en manquement parce que le Conseil d'État, juridiction dont les décisions n'étaient pas susceptibles de faire l'objet d'un recours en droit interne, aurait dû interroger la CJUE afin d'écarter le risque d'une interprétation erronée du droit de l'Union européenne.

Au cours des années suivant son installation, la Cour a affirmé le principe de l'effet direct du droit communautaire, permettant aux citoyens européens d'invoquer directement des règles du droit de l'Union européenne devant leurs juridictions nationales115(*), et celui de primauté du droit communautaire sur la législation interne des États membres116(*). Ces arrêts fondateurs seront complétés par la reconnaissance de la supériorité du droit communautaire même sur une loi postérieure et la confirmation de la compétence du juge national pour appliquer le droit communautaire117(*).

La jurisprudence de la Cour a accompagné l'accroissement des compétences de l'Union européenne en faisant parfois preuve de « créativité ». Pour reprendre les mots de Jean-Marc Sauvé, ancien vice-président du Conseil d'État, « la Cour de justice s'est érigée en « moteur de l'intégration européenne ». De manière prétorienne, elle a façonné, au-delà de ce qui pouvait être initialement attendu, « l'ordre juridique propre » de l'Union européenne autour d'une idée-force, celle de l'approfondissement de l'intégration européenne »118(*).

Il est vrai que les cas dans lesquels la Cour considère que l'Union a outrepassé ses compétences sont rares, mais ils ne sont pas inexistants. Ainsi, dans un arrêt de 2000119(*) sur un recours en annulation de l'Allemagne contre la directive 98/43/ concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de publicité et de parrainage en faveur des produits du tabac, dans lequel une violation des principes de subsidiarité et de proportionnalité était invoquée, la Cour a constaté que le législateur européen avait choisi une base juridique incorrecte pour justifier sa directive. Elle a, en conséquence, annulé la directive et condamné le Parlement européen et le Conseil.

Dans le domaine militaire, qui demeure en principe une compétence première des États membres et non de l'Union européenne, la Cour a ainsi fait prévaloir une directive communautaire de 1976 sur l'égalité hommes-femmes sur les dispositions de la Loi Fondamentale allemande interdisant l'accomplissement d'un service dans les forces armées par les femmes. Cette décision a entraîné une féminisation de la Bundeswehr alors même que la disposition litigieuse de la Constitution allemande est toujours en vigueur120(*).

Si dès le traité de Rome la Cour a été conçue comme une juridiction supranationale instaurée pour « dire le droit européen » et arbitrer les conflits sur son application, médias et réseaux sociaux donnent aujourd'hui un écho important aux principaux arrêts de la cour et à leurs critiques éventuelles, alimentant un contexte de tensions sans doute sans équivalent depuis les années 1960.

c) La Cour européenne des droits de l'Homme, arbitre des questions de société

La Cour européenne des droits de l'homme, basée à Strasbourg, applique un ensemble de normes beaucoup plus réduit que celui que la CJUE est chargée d'interpréter. Elle met en oeuvre les dispositions de fond de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de ses différents protocoles, ce qui représente une trentaine de dispositions générales.

Pourtant, l'influence de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg est non négligeable pour plusieurs raisons :

- d'abord, la Convention est le texte de référence du Conseil de l'Europe, organisation internationale créée en 1949 pour assurer la paix sur le continent européen, pilotée par un comité des ministres et une assemblée parlementaire (APCE) composée de délégations de parlementaires nationaux121(*) ; le Conseil de l'Europe regroupait 47 États122(*) avant la guerre en Ukraine, qui a entraîné l'exclusion de la Russie (le 16 mars 2022) ;

- la mise en oeuvre de la Convention incombe aux juridictions nationales des États parties mais également à une cour supranationale, la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH), composée d'un juge par État partie, compétente pour statuer sur les allégations de violation de la Convention. En pratique, la Cour peut être saisie sur requête individuelle ou interétatique, mais, dans le premier cas, elle ne peut être saisie que lorsque les voies de recours internes ont été épuisées ;

- les arrêts de la Cour sont insusceptibles d'appel et les États condamnés doivent les exécuter. Même s'ils jugent un cas d'espèce, ces arrêts font jurisprudence et empêchent de facto l'application des lois contraires à la Convention. Une fois l'arrêt rendu, la Cour transfère le dossier au comité des ministres du Conseil de l'Europe qui détermine avec le pays concerné la manière pertinente de le mettre en oeuvre et de prévenir toute violation identique de la Convention. Lorsqu'il est impossible de revenir sur la violation, la partie lésée peut obtenir une « satisfaction équitable » (somme d'argent destinée à compenser le préjudice subi). À défaut, le pays concerné s'expose à une nouvelle condamnation, dont la portée symbolique est très importante.

Source : Cour européenne des droits de l'Homme

Le respect des stipulations de la Convention est impératif pour les États membres, sauf « en cas de guerre ou en cas d'autre danger public menaçant la vie de la Nation » : un État peut alors prendre temporairement des mesures dérogeant à la Convention, « dans la stricte mesure où la situation l'exige et à la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations du droit international ». Il ne peut cependant déroger aux dispositions essentielles de la Convention : droit à la vie (article 2), « sauf pour le cas de décès résultant d'actes licites de guerre » ; interdiction de la torture (article 3) ; interdiction de l'esclavage (article 4, alinéa 1) ; principe de la légalité des peines (article 7)123(*).

En pratique, l'influence de la CEDH sur l'action des pouvoirs publics est indéniable depuis la ratification de la Convention par la France, le 3 mai 1974, et, plus encore, depuis l'ouverture, en France, des requêtes à tout particulier, toute organisation non gouvernementale ou tout groupe de particuliers, le 2 octobre 1981.

La jurisprudence de la CEDH a contribué à transformer des pans entiers du droit français dès lors qu'ils n'étaient pas compatibles avec la protection des droits fondamentaux. On peut citer, à titre d'exemples :

- la mise en conformité de la législation française sur les écoutes téléphoniques administratives avec la Convention par la loi n° 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des communications électroniques ;

- la rénovation du régime français de garde à vue, pour assurer le droit à l'assistance d'un avocat et, plus récemment, le droit au silence après plusieurs condamnations de notre pays en 2010 ;

- l'application des garanties du procès équitable, posé à l'article 6-1 de la Convention, dans les procédures juridictionnelles françaises : ainsi des règles précisant que le rapporteur public assiste mais ne participe pas au délibéré d'une formation de jugement du Conseil d'État et de celles imposant une séparation entre les fonctions consultatives et les fonctions contentieuses de ses membres124(*).

Son influence est également indirecte car « le mécanisme international de garantie collective instauré par la Convention » revêt « un caractère subsidiaire par rapport aux systèmes nationaux de garantie des droits de l'Homme »125(*). Le Conseil d'État a par exemple développé, depuis 1991, un contrôle de proportionnalité des mesures prises dans le domaine de la police des étrangers afin de donner leur plein effet aux dispositions de l'article 8 de la Convention, relatives au droit au respect de la vie privée et familiale126(*).

Enfin, comme l'ont reconnu Angelika Nussberger, professeur de droit constitutionnel à l'université de Cologne et ancien juge à la CEDH, ainsi que Laurence Burgorgue-Larsen, professeure à l'université Paris I Panthéon Sorbonne, la Cour est devenue un « arbitre » des questions de société, et même « le réceptacle des questions, parfois des maux, qui traversent toutes les sociétés de l'Europe »127(*).

Ainsi, la Cour a été invitée à statuer tantôt sur l'arrêt de soins en fin de vie par une requérante souhaitant pouvoir mourir dignement, alors que son droit national interdisait le suicide assisté128(*), tantôt sur une demande de poursuite de soins pour une personne tétraplégique129(*).

De même, la Cour a été amenée à se prononcer à diverses reprises sur les conséquences juridiques d'une gestation pour autrui (GPA). Elle a condamné la France pour son refus de transcrire dans son état civil les actes de naissance d'enfants nés aux États-Unis par une telle technique, au motif que cette disposition porte atteinte à l'identité des enfants130(*). Mais elle a considéré que le refus de reconnaissance, par l'Islande, de la qualité de parents d'un enfant aux deux femmes islandaises qui avaient eu recours à une GPA aux États-Unis pour avoir cet enfant, n'était pas contraire à la Convention131(*).

La Cour a également joué un rôle important pour faire avancer les droits des personnes transsexuelles. Pendant longtemps, la Cour de cassation s'est opposée au changement d'état civil de personnes transsexuelles au nom du principe d'indisponibilité de l'état des personnes. En 1992, la CEDH a condamné la France132(*) pour violation de l'article 8 de la Convention relatif au droit au respect de la vie privée et familiale, compte tenu des nombreux tracas auxquels s'exposait au quotidien une personne transsexuelle dont le sexe à l'état civil ne correspondait plus au sexe social. Puis en 2017, la Cour a condamné la France133(*), toujours sur le fondement du droit au respect de la vie privée, car elle faisait obligation aux personnes transsexuelles de subir une intervention stérilisante pour obtenir un changement de leur état civil. Le code civil avait cependant été modifié en 2016 pour supprimer cette exigence.

À partir d'un principe très général de « droit au respect de la vie privée », la Cour a ainsi déduit des règles qui n'avaient à l'évidence jamais été envisagées par les rédacteurs de la Convention ni par les États contractants au moment de la ratification du texte.

3. La tendance à la pénalisation de la vie politique

La mission s'est également intéressée à un autre aspect de la judiciarisation de la vie publique, que l'on peut décrire comme une tendance à la « pénalisation » de la vie politique. Elle consiste à rechercher la responsabilité pénale des élus ou des membres du Gouvernement pour des faits qui auraient autrefois donné lieu à une mise en cause de leur responsabilité politique ou à un contrôle par le juge administratif.

Pour l'universitaire Cécile Guérin-Bargues, la pénalisation de la vie politique est l'aspect le plus marquant du phénomène plus général de judiciarisation « en raison de sa dimension symbolique et de sa résonnance médiatique »134(*).

a) Un phénomène qui a trouvé une nouvelle actualité

La crise sanitaire liée au covid-19 en a fourni une illustration frappante depuis deux ans. Entre le 28 juillet et le 31 décembre 2021, la Cour de justice de la République (CJR), compétente pour juger des crimes et délits commis par les ministres dans l'exercice de leurs fonctions, a ainsi reçu pas moins de 19 685 plaintes, alors qu'elle en recevait auparavant qu'une quarantaine chaque année. Le pôle de santé publique du parquet de Paris a également été confronté à un afflux considérable puisque 18 400 plaintes avaient été reçues au mois de septembre 2021.

À l'initiative du parquet de Paris, plusieurs informations judiciaires ont été ouvertes contre X sur le fondement des délits d'abstention volontaire de combattre un sinistre, de mise en danger de la vie d'autrui, ou encore d'homicides et blessures involontaires. Des perquisitions ayant eu un fort retentissement médiatique ont été conduites, dans le cadre d'une information judiciaire ouverte par la CJR, aux bureaux et aux domiciles de l'ancien Premier ministre Édouard Philippe, du ministre de la santé Olivier Véran, des anciennes ministres Agnès Buzyn et Sibeth Ndiaye et du directeur général de la santé Jérôme Salomon. La commission d'instruction de la CJR a par ailleurs mis en examen Agnès Buzyn, considérant qu'il existait des indices graves et concordants que l'ancienne ministre de la santé ait pu commettre le délit de mise en danger délibérée de la vie d'autrui, et elle l'a placée sous le statut de témoin assisté du chef d'abstention volontaire de combattre un sinistre.

Si la tendance à la pénalisation est particulièrement saillante depuis deux ans, les interlocuteurs de la mission ont souligné que le phénomène était en réalité plus ancien. Pour Antoine Garapon, la première vague de judiciarisation remonte au début des années 1990, avec l'affaire Urba-Gracco, l'affaire dite du sang contaminé et, à l'échelle internationale, la création des tribunaux pénaux internationaux pour le Rwanda et pour l'ex-Yougoslavie. Il l'explique par l'affaiblissement des médiations sociales traditionnelles et par un refus de l'imprévisibilité qui conduit à vouloir désigner un coupable lorsqu'un événement grave survient.

b) Les éléments propres à cette deuxième vague de pénalisation

Le « rebond » de la pénalisation observé depuis deux ans se distingue de la première vague par la place prise par le numérique. Comme le notait Antoine Garapon lors de son audition, « le numérique renforce le caractère viral de cette tendance » et « la plainte en ligne confère une dimension pétitionnaire à l'accusation ». On peut citer, pour illustrer ce dernier point, la plainte déposée par un collectif de six cents médecins, sur le fondement du délit d'abstention volontaire de combattre un sinistre, qui s'accompagne d'une pétition qui entend, en termes virulents, « participer à la dénonciation des mensonges, de l'amateurisme et de la médiocrité de nos dirigeants qui ont conduit à la gestion calamiteuse de cette crise sanitaire et à un scandale d'État »135(*).

Cécile Guérin-Bargues a attiré l'attention de la mission sur le rôle joué par différents sites sur Internet qui mettent à disposition des modèles-types pour le dépôt de plainte. Certains incitent plus particulièrement au dépôt de plainte devant la CJR contre les ministres, par exemple le site de l'Association d'information et de défense de la santé publique et environnementale animée par un avocat controversé.

La plainte semble constituer un prolongement de la prise de parole et de la contestation, comme si la procédure pénale avait vocation à fournir une nouvelle caisse de résonnance à des prises de position politiques. C'est d'abord l'accusation publique qui est recherchée, la plainte pénale offrant à la recherche des responsabilités une dimension intuitu personae absente du contentieux administratif, qui porte sur les actes.

Lors de son audition, Jean-Éric Schoettl a estimé que l'augmentation du nombre d'associations autorisées à se porter partie civile avait créé un contexte propice à la pénalisation. Il est vrai qu'une association peut avoir moins d'hésitations à s'engager dans une procédure pénale qu'un particulier. Une association peut se porter partie civile pour une victime, avec l'accord de cette dernière. Elle peut aussi, sous certaines conditions (ancienneté, agrément), se constituer partie civile pour elle-même. La liste des domaines dans lesquelles une association peut se porter partie civile est aujourd'hui particulièrement étendue136(*).

c) Un risque de paralysie de l'action publique ?

Cette tendance à la pénalisation peut-elle paralyser l'action publique, ou à tout le moins freiner la prise d'initiatives par les décideurs publics ? L'ancien Premier ministre Édouard Philippe a posé la question sans ambages, le 21 octobre 2020, devant la commission d'enquête de l'Assemblée nationale sur la gestion de la crise sanitaire137(*) : « Comment est-ce qu'on gère une crise sanitaire [...] quand vous avez immédiatement le risque pénal sur le dos ? Vous devriez réfléchir à ça, car c'est très difficile, pour les responsables publics, administratifs ou politiques ».

Cette question avait déjà été posée, près de vingt ans plus tôt, le 23 janvier 1999, par l'ancien Premier ministre Laurent Fabius, qui déclarait, devant la Cour de justice de la République : « Il serait extrêmement dangereux, confondant le politique et le pénal, de faire jouer la responsabilité pénale à tort, car on aboutirait alors à l'inverse du but recherché, c'est-à-dire au risque de voir les responsables refuser de se saisir des problèmes les plus difficiles, refuser de décider, bref la paralysie, et finalement - par un détournement paradoxal - l'irresponsabilité »138(*).

Cette préoccupation ne concerne pas que les seuls responsables politiques nationaux. À l'approche de la fin du premier confinement, le Sénat avait perçu l'inquiétude des maires, qui redoutaient une mise en cause de leur responsabilité pénale dans l'hypothèse où la réouverture des écoles, qui dépendent des communes, entraînerait la contamination d'élèves, et par extension de membres de leurs familles. À l'occasion de l'examen, en mai 2020, du projet de loi prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions, le Sénat avait obtenu que le code de la santé publique soit complété par un nouvel article L. 3136-2 rappelant que leur responsabilité pénale devrait être appréciée en tenant compte des compétences, du pouvoir et des moyens dont ils disposaient dans la situation de crise ayant justifié l'état d'urgence sanitaire, ainsi que de la nature de leurs missions ou de leurs fonctions. Cet article n'avait pas véritablement modifié le droit en vigueur mais il avait constitué un signal politique apprécié des élus et qui avait apaisé leurs craintes.

En-dehors du contexte de la crise sanitaire, le Conseil d'État avait relevé les inconvénients de la pénalisation pour la prise de décision publique dans son étude, en date du 26 avril 2018, menée par le groupe de travail présidé par Jean-Ludovic Silicani139(*). La Haute juridiction avait noté que « le « risque pénal » est fortement ressenti par les agents publics » et elle avait souligné qu'il « est dans l'intérêt général que ce « risque pénal » ne les conduise pas à adopter une attitude de prudence excessive pouvant nuire à l'efficacité de l'action ».

4. Un pouvoir illégitime et sans contrôle ?

Le constat d'un pouvoir accru des juridictions depuis plusieurs décennies pose la question de la légitimité des magistrats à exercer ce pouvoir et du contrôle démocratique qui peut être exercé sur leur action.

Certains auteurs discernent en termes vifs un danger pour la démocratie. Jean-Éric Schoettl a intitulé son dernier ouvrage « La Démocratie au péril des prétoires. De l'État de droit au gouvernement des juges » et il évoque le « caprice du juge » qui se serait substitué au « caprice du prince »140(*). Et l'universitaire Anne-Marie Le Pourhiet, professeure de droit public à l'université Rennes-I, de s'interroger : « s'il est établi que l'on gouverne dans les prétoires, alors pourquoi se rendre dans l'isoloir ? »141(*).

a) Des jurisprudences difficiles à remettre en cause

Personne ne prétend cependant que les magistrats exercent un pouvoir qu'ils auraient usurpé : ils tirent leur légitimité de la Constitution, dont le titre VIII est consacré à l'autorité judiciaire, de la loi ou, s'agissant de la CEDH et de la CJUE, des traités internationaux qui ont défini leurs attributions et leurs missions. Cette légitimité paraît néanmoins seconde par rapport à celle conférée par l'élection. À cet égard, la mission partage l'analyse de l'ancien juge à la CEDH André Potocki qui déclarait lors de son audition : « Il ne fait aucun doute pour moi que la source première de la légitimité, c'est l'élection. À ce titre, les membres du Parlement sont investis de cette autorité. Toutefois, d'autres légitimités concourent à protéger, renforcer et développer la démocratie. À mon sens, les juges ont une vraie légitimité qui renforce la légitimité élective ».

Alors que le pouvoir exécutif est soumis au contrôle du Parlement et que les parlementaires eux-mêmes sont régulièrement soumis au jugement de leurs électeurs, on peut se demander devant quelle autorité les magistrats rendent aujourd'hui des comptes. Comme l'indiquait Jean-Eric Schoettl, « contrairement à la fonction publique, qui répond devant l'autorité ministérielle, ou au Gouvernement, qui répond devant le Parlement, ou au Parlement, qui répond devant le peuple, le juge est inamovible et ne répond devant personne, pas même devant sa hiérarchie ».

Traditionnellement, en cas de désaccord avec une décision de justice, le législateur retrouvait le dernier mot en modifiant la règle applicable. Cet exercice est singulièrement compliqué lorsqu'une disposition législative est écartée au nom du contrôle de constitutionnalité ou du contrôle de conventionnalité. Réviser la Constitution n'est pas impossible - vingt-quatre révisions sont intervenues depuis 1958 - mais obéit à des règles de majorité exigeantes - approbation du projet dans les mêmes termes dans les deux chambres puis approbation par un vote du Congrès à la majorité des trois cinquièmes ou par référendum. L'obstacle n'est, de même, pas facile à franchir lorsque modifier la règle exige de dégager un consensus parmi les 27 États membres de l'Union européenne ou les 47 États membres du Conseil de l'Europe pour réviser les traités à l'unanimité.

Si la France estimait qu'une décision de la CJUE au sujet de l'interprétation d'un texte de droit dérivé menaçait ses intérêts fondamentaux, elle devrait d'abord solliciter la Commission européenne pour que cette dernière, qui dispose en principe du pouvoir d'initiative, rouvre un débat sur ce texte et propose de l'amender puis mener des négociations politiques avec les autres États membres et le Parlement européen afin de former une majorité politique en vue de l'adoption de cette réforme. C'est pourquoi il est possible de conclure que « la prise de décision au sein de l'Union permet à la CJUE de bénéficier d'une très large marge de manoeuvre142(*) ».

La procédure de révision des traités au sein de l'Union européenne
(article 48 du TUE)

Dans la procédure de révision ordinaire, le gouvernement d'un État membre peut soumettre un projet de révision au Conseil de l'Union européenne143(*). Ce projet est alors transmis au Conseil européen et notifié aux parlements nationaux.

Si le Conseil européen est favorable à une telle révision, il convoque une conférence des représentants des gouvernements des États membres pour arrêter d'un commun accord les modifications à apporter aux traités, le cas échéant après recommandation d'une Convention composée de parlementaires nationaux et européens, des chefs d'État ou de gouvernement des États membres et de la Commission européenne.

Il existe également une procédure de révision simplifiée, relative aux seules dispositions du TFUE relatives aux politiques et actions internes de l'Union européenne. Il revient alors au Conseil européen d'adopter à l'unanimité le projet de révision, après approbation du Parlement européen à la majorité de ses membres. Ce projet est ensuite transmis aux parlements nationaux et si l'un d'entre eux, dans les six mois de la notification, s'oppose à la réforme, elle ne peut entrer en vigueur.

De là, le projet de modification doit être ratifié selon les règles constitutionnelles en vigueur dans les États membres.

b) L'interaction des juridictions

L'action du pouvoir politique doit tenir compte des jurisprudences de cinq « cours suprêmes » - Conseil d'État, Cour de cassation, Conseil Constitutionnel, Cour européenne des droits de l'Homme et Cour de justice de l'Union européenne -qui interprètent en partie le même corpus juridique. Pour Pierre Steinmetz, « si l'on ajoute que chacune de ces cours entend être un peu plus suprême et un peu plus gardienne des droits que les autres, on obtient un phénomène d'entraînement, pour ne pas dire de surenchère, qui devient extrêmement contraignant144(*)».

Le processus qui a conduit à l'adoption de la loi n° 2021-403 du 8 avril 2021 tendant à garantir le droit au respect de la dignité en détention fournit une illustration frappante de la manière dont la « verticale judiciaire » ne laisse parfois guère de marge de manoeuvre au législateur.

Au départ, le 30 janvier 2020, la CEDH a condamné la France à indemniser trente-deux personnes incarcérées dans plusieurs établissements. Elle a considéré que leurs conditions indignes de détention étaient constitutives d'un mauvais traitement au sens de l'article 3 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Elle a également jugé que les requérants ne disposaient pas d'une voie de recours effective pour faire cesser ces conditions de détention indignes, en violation de l'article 13 de la convention qui reconnaît à toute personne dont les droits et libertés ont été violés le droit à un recours effectif devant une instance nationale.

Puis, dans l'arrêt n° 1400 du 8 juillet 2020 (20-81.739), qui concerne un individu placé en détention provisoire, la chambre criminelle de la Cour de cassation a pris acte de l'arrêt de la Cour de Strasbourg et a indiqué au juge judiciaire la marche à suivre pour s'y conformer. Elle rappelle qu'il appartient au juge national, chargé d'appliquer la convention européenne des droits de l'homme, de tenir compte, sans attendre une éventuelle modification des textes législatifs ou réglementaires, de la décision de la Cour européenne des droits de l'homme condamnant la France pour le défaut de recours préventif permettant de mettre fin à des conditions de détention indignes.

Enfin, dans sa décision n° 2020-858/859 QPC du 2 octobre 2020, après avoir rappelé qu'il appartient d'abord aux autorités judiciaires et administratives de veiller à ce que la privation de liberté des personnes placées en détention provisoire soit, en toutes circonstances, mise en oeuvre dans le respect de la dignité de la personne, le Conseil constitutionnel a souligné qu'il incombait au législateur de garantir à ces personnes la possibilité de saisir le juge de conditions de détention contraires à la dignité de la personne humaine afin qu'il y soit mis fin. Il a donné au législateur jusqu'au 1er mars 2021 pour y remédier.

Face à l'absence d'initiative du Gouvernement, le président de la commission des lois du Sénat, notre collègue François-Noel Buffet, a pris l'initiative de déposer une proposition de loi. Examinée dans des délais très courts par le Parlement, elle a été promulguée le 8 avril 2021.

Ce processus illustre le fait que le juge ne travaille pas isolément mais dans un système à l'intérieur duquel les décisions juridictionnelles se confortent mutuellement. Ce pouvoir systémique a permis de faire progresser l'État de droit, dont l'apport est indiscutable.


* 1 L'article 64 de la Constitution consacre le principe de « l'indépendance de l'autorité judiciaire ».

* 2 Le Conseil constitutionnel a jugé dans sa décision n° 80-119 DC du 22 juillet 1980, loi portant validation d'actes administratifs : « qu'il résulte des dispositions de l'article 64 de la Constitution en ce qui concerne l'autorité judiciaire et des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République en ce qui concerne, depuis la loi du 24 mai 1872, la juridiction administrative, que l'indépendance des juridictions est garantie ainsi que le caractère spécifique de leurs fonctions sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le législateur ni le Gouvernement ; qu'ainsi, il n'appartient ni au législateur ni au Gouvernement de censurer les décisions des juridictions, d'adresser à celles-ci des injonctions et de se substituer à elles dans le jugement des litiges relevant de leur compétence ».

* 3 De l'esprit des lois, Livre XI, chapitre IV, Charles Louis de Secondat, baron de la Brède et de Montesquieu.

* 4 Conseil d'État, Assemblée, 17 février 1950, Dame Lamotte c/ Ministre de l'agriculture, n° 86949.

* 5 Conseil d'État, Assemblée, 7 février 1947, Bernard d'Aillières, n° 79128.

* 6 Conseil constitutionnel, décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996 sur la loi organique portant statut d'autonomie de la Polynésie française, considérant 83.

* 7 Conseil d'État, 12 juin 2020, section, n° 418142.

* 8 Conseil d'État, section, 18 décembre 2002, Mme Duvignères, n° 233618.

* 9 Ne relèvent plus de cette catégorie le règlement intérieur d'un établissement scolaire (Conseil d'État, quatrième et première sous-sections réunies, 2 novembre 1992, Kherouaa, n° 130394), les sanctions des militaires et des détenus (Conseil d'État, Assemblée, 17 février 1995, Hardouin et Marie, n°s 107766 et 97754), les décisions d'affectation, de retrait d'emploi, d'application d'un régime de sécurité (Conseil d'État, Assemblée, 14 décembre 2007 Planchenault n°290420, Garde des sceaux ministre de la justice c/ Boussouar n°290730, Payet n°306432).

* 10 Conseil d'État, section, 25 septembre 2015, Mme B, n° 372624.

* 11 Conseil d'État, dixième et neuvième sous-sections réunies, 16 avril 2010, Fédération chrétienne des témoins de Jéhovah de France, n° 304176.

* 12 Conseil d'État, dixième et sixième sous-sections réunies, 20 février 1989, Allain, n° 98538.

* 13 Conseil d'État, Assemblée, 12 octobre 2018, SARL Super coiffeur, n° 408567.

* 14 Une décision est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation lorsque l'administration s'est trompée grossièrement dans l'appréciation des faits qui ont motivé sa décision.

* 15 Conseil d'État, 19 mai 1933, Benjamin, n°s 17413, 17520.

* 16 Conseil d'État, dixième et neuvième sous-sections réunies, 1er juin 2015, n° 38044.

* 17 Voir supra.

* 18 Conseil d'État, Assemblée, 28 mai 1971, Ville Nouvelle-Est, n° 78825.

* 19 Par exemple, Conseil d'État, Assemblée, 28 décembre 2009, Commune de Béziers, n° 304802.

* 20 Conseil d'État, section, 16 décembre 1955, Fédération nationale des syndicats de police de France et d'outre-mer.

* 21 Conseil d'État, section, Société des aciéries de Pompey du 29 juin 1962, n° 53090.

* 22 Par exemple, pour les installations classées pour la protection de l'environnement par exemple, sur le fondement de l'article L. 514-6 du code de l'environnement.

* 23 Par exemple s'agissant de l'allocation du revenu minimum d'insertion (devenu revenu de solidarité active), Conseil d'État, avis, 23 mai 2011, Mme Popin et M. El Moumny, n° 344970.

* 24 Conseil d'État, Assemblée, 16 février 2009, société ATOM, n° 274000.

* 25 Contrôle de proportionnalité : « Une nécessaire adaptation aux exigences de la jurisprudence européenne », Entretien avec Pascal Chauvin, magistrat, président de chambre à la Cour de cassation, Gazette du Palais, mardi 6 décembre 2016, n° 43.

* 26 Ibid.

* 27 Cour de cassation, première chambre civile, 4 décembre 2013, n° 12-26.066.

* 28 Ibid, supra.

* 29 Commentaire de la décision n° 2008-562 DC du 21 février 2008, Les cahiers du Conseil constitutionnel, cahier n° 24.

* 30 Le contrôle de proportionnalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel : figures récentes, Valérie Goesel-Le Bihan, revue française de droit constitutionnel, 2007/2 (n° 70), pages 269 à 295.

* 31 Conseil constitutionnel, décision n° 2008-562 DC du 21 février 2008 sur la loi relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental.

* 32 Conseil constitutionnel, décisions n° 2019-780 DC du 4 avril 2019 sur la loi visant à renforcer et garantir le maintien de l'ordre public lors des manifestations et n° 2020-803 DC du 9 juillet 2020 sur la loi organisant la sortie de l'état d'urgence sanitaire.

* 33 Dans d'autres domaines le Conseil constitutionnel opère un contrôle plus restreint en contrôlant l'adéquation, la nécessité ou la proportionnalité au sens strict séparément, ou deux par deux.

* 34 Conseil constitutionnel, décision n° 2020-805 DC du 7 août 2020 sur la loi instaurant des mesures de sûreté à l'encontre des auteurs d'infractions terroristes à l'issue de leur peine, considérant 10.

* 35 Articles L. 911-1 et suivants du code de justice administrative.

* 36 Loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

* 37 Article 40 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.

* 38 Le juge étant tenu d'examiner prioritairement les conclusions à fins d'injonction lorsqu'elles lui sont présentées en application d'une jurisprudence de 2018 (Conseil d'État, section du contentieux, 21 décembre 2018, Société EDEN, n° 409678).

* 39 Loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives.

* 40 Article L. 521-2 du code de justice administrative.

* 41 Article L. 511-1 du code de justice administrative.

* 42 Conseil d'État, 9 janvier 2001, Deperthes, n° 228928.

* 43 Conseil d'État, Section, 30 octobre 2001, Ministre de l'intérieur c/Mme Tliba, n° 238211.

* 44 Conseil d'État, ordonnance du 30 avril 2020, n°s 440250, 440253.

* 45 Conseil d'État, ordonnance du 22 novembre 2021, n° 456924.

* 46 Article L. 521-1 du code de justice administrative.

* 47 Conseil d'État, ordonnance du 25 octobre 2021, n° 457535.

* 48 Conseil d'État, ordonnance du 21 janvier 2021, n° 447878.

* 49 L. 521-3 du code de justice administrative.

* 50 Conseil d'État, neuvième et dixième sous-sections réunies, 29 avril 2002, Société Baggerbedriff de Boer, n° 239466.

* 51 Chiffres clés 2021 de la justice administrative, publié le 4 février 2022 et consultable à l'adresse suivante : 

https://www.conseil-etat.fr/publications-colloques/rapports-d-activite/l-annee-2021-en-quelques-chiffres-cles

* 52 Voir infra.

* 53 Comme l'indiquait Bernard Stirn dans un discours de 2015 : « la jurisprudence a donné une interprétation large du champ du référé liberté comme des pouvoirs du juge des référés. Les grandes libertés publiques, liberté d'aller et venir, libertés de réunion et d'association, libertés d'opinion et de religion, libre expression du suffrage, liberté d'entreprendre, ont le caractère de liberté fondamentale. Il en va de même de certains droits fondamentaux, droit d'asile, droit de propriété, droit syndical, droit de grève, droit de mener une vie familiale normale, droit de consentir à un traitement médical, droit au respect de la vie. Des notions essentielles, comme l'interdiction du travail forcé et la présomption d'innocence, ont également le caractère de liberté fondamentale ». https://www.conseil-etat.fr/publications-colloques/discours-et-interventions/ordre-public-et-libertes-publiques

* 54 Troisième alinéa : « Lorsque la nature de l'affaire le justifie, le président du tribunal administratif ou de la cour administrative d'appel ou, au Conseil d'Etat, le président de la section du contentieux peut décider qu'elle sera jugée, dans les conditions prévues au présent livre, par une formation composée de trois juges des référés, sans préjudice du renvoi de l'affaire à une autre formation de jugement dans les conditions de droit commun ».

* 55 Citation extraite des réponses écrites au questionnaire du rapporteur.

* 56 Le rôle normatif de la Cour de cassation, étude annuelle, 2018, consultable à l'adresse suivante : 

https://www.courdecassation.fr/files/files/Publications/Etude%20annuelle/Etude%20annuelle%202018%20-%20Le%20r%C3%B4le%20normatif%20de%20la%20Cour%20de%20cassation.pdf

* 57 Il s'agit des anciens articles 1382 à 1386, devenus 1240 à 1244.

* 58 Cour de cassation, première chambre civile, 2 mars 2022, n° 20-20.185. Le président de la première chambre civile a présenté cet arrêt et le raisonnement de la Cour aux membres de la mission qui se sont rendus à la Cour de cassation le 3 mars 2022.

* 59 Conseil d'État, Assemblée, 26 octobre 2001, M. Ternon, n° 197018.

* 60 Par exemple, l'interdiction de licencier une femme enceinte (Conseil d'État, Assemblée, 8 juin 1973, Dame Peynet, n° 80232).

* 61 Voir infra.

* 62 Conseil constitutionnel, décisions n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010 Mmes Isabelle D. et IsabelleB. [Adoption au sein d'un couple non marié] et n° 2010-52 QPC du 14 octobre 2010 Compagnie agricole de la Crau [Imposition due par une société agricole].

* 63 La limite à ce principe demeure que la jurisprudence seule, fût-elle celle d'une cour suprême, n'est pas susceptible de faire l'objet d'une QPC lorsque sa critique n'est pas directement rattachée à une disposition législative (Cour de cassation, chambre sociale, 17 février 2016, n°15-40.042).

* 64 Citation extraite des réponses écrites au questionnaire du rapporteur.

* 65 Raymond Odent, Contentieux administratif, Tome I, p. 348.

* 66 Conseil d'État, section, commune de Houdan, 27 octobre 1999, n° 188685.

* 67 Conseil constitutionnel, décision n° 71-44 DC sur la loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association.

* 68 Conseil constitutionnel, décision n° 85-197 DC du 23 août 1985 sur la loi sur l'évolution de la Nouvelle-Calédonie.

* 69 Loi constitutionnelle n° 74-904 du 29 octobre 1974 portant révision de l'article 61 de la Constitution. Auparavant, seuls le Président de la République, le Premier Ministre ou le président de l'une ou l'autre assemblée étaient titulaires de cette prérogative.

* 70 Article 61-1 de la Constitution, créé par la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la VRépublique.

* 71 Contribution écrite complémentaire.

* 72 Outre le contrôle direct de la conformité de la loi aux dispositions de la Constitution, le Conseil constitutionnel peut également dégager indirectement, sur son fondement, de nouveaux principes comme par exemple, le principe de clarté et de sincérité des débats parlementaires (décision n° 2006-537 DC du 22 juin 2006, sur la résolution modifiant le règlement de l'Assemblée nationale, considérant 6).

* 73 Notamment le principe d'égalité, d'opinion et de communication, le droit de propriété, le droit au respect de la vie privée, ou encore de non rétroactivité de la loi pénale.

* 74 Seul l'article 66 confie la protection de la liberté individuelle à l'autorité judiciaire.

* 75 Conseil constitutionnel, décision n° 99-416 DC du 23 juillet 1999 sur la loi portant création d'une couverture maladie universelle, considérant 45.

* 76 « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression ».

* 77 Conseil constitutionnel, décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982 sur la loi de nationalisation, considérant 16

* 78 Conseil constitutionnel, décision n° 2000-437 DC du 19 décembre 2000 sur la loi de financement de la sécurité sociale pour 2001, considérant 37 et n° 2009-592 DC du 19 novembre 2009 sur la loi relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie, considérant 11.

* 79 Conseil constitutionnel, décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999 sur la loi relative au pacte civil de solidarité, considérant 70.

* 80 « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi ».

* 81 Conseil constitutionnel, décision n° 2017-655 QPC du 15 septembre 2017, M. François G. [Accès aux archives publiques émanant du Président de la République, du Premier ministre et des autres membres du Gouvernement], considérant 4.

* 82 « La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ».

* 83 Conseil constitutionnel, décision n° 94-343/344 DC du 27 juillet 1994 sur la loi relative au respect du corps humain et loi relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal.

* 84 Conseil constitutionnel, décision n° 79-105 DC du 25 juillet 1979 sur la loi modifiant les dispositions de la loi n° 74-696 du 7 août 1974 relatives à la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail, considérant 1.

* 85 Conseil constitutionnel, décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 sur la loi relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France, considérant 3.

* 86 Conseil constitutionnel, décision n° 80-117 DC du 22 juillet 1980 sur la loi sur la protection et le contrôle des matières nucléaires, considérant 4.

* 87 Conseil constitutionnel, décision n° 2018-768 QPC du 21 mars 2019 M. Adama S. [Examens radiologiques osseux aux fins de détermination de l'âge], considérant 6.

* 88 La notion de « droits-créances » à l'épreuve du contrôle de constitutionnalité, Laurence Gay, Cahiers du Conseil constitutionnel n° 16 (Prix de thèse 2002) - juin 2004.

* 89 Conseil constitutionnel, décision n° 2019-823 QPC du 31 janvier 2020 Union des industries de la protection des plantes [Interdiction de la production, du stockage et de la circulation de certains produits phytopharmaceutiques], considérant 4.

* 90 Conseil constitutionnel, décision n° 2008-564 DC du 19 juin 2008, Loi relative aux organismes génétiquement modifiés.

* 91 Conseil constitutionnel, décision n° 2011-192 QPC du 10 novembre 2011, Mme Ekaterina B., épouse D., et autres, cons. 20

* 92 « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie. »

* 93 Conseil Constitutionnel, décision IVG n°74-54 DC du 15 janvier 1975.

* 94 Cour de Cassation, ch.mixte, 24 mai 1975, société des cafés Jacques Vabre.

* 95 Conseil d'État, ass.plénière, 20 octobre 1989, Nicolo.

* 96 Conseil d'État, Assemblée, 31 mai 2016, Mme G, n° 396848.

* 97 Le Conseil d'État et la protection des droits fondamentaux, Discours de Jean-Marc Sauvé, Université de Nagoya, 27 octobre 2016.

* 98 Citation extraite des réponses écrites au questionnaire du rapporteur.

* 99 Contributions écrites complémentaires.

* 100 Les six états membres d'origine ainsi que le Danemark, l'Irlande et le Royaume-Uni (1973), la Grèce (1981), l'Espagne et le Portugal (1986).

* 101 Les douze membres précités ainsi que l'Autriche, la Finlande et la Suède (intégrés en 1995).

* 102 Au 1er mai 2004, dix pays candidats ont intégré l'Union européenne (Chypre ; Estonie ; Hongrie ; Lettonie ; Lituanie ; Malte ; Pologne ; République tchèque ; Slovaquie ; Slovénie) et deux autres au 1er janvier 2007 (Bulgarie et Roumanie).

* 103 Déclaration n°17. Selon cette dernière, « la Conférence rappelle que, selon une jurisprudence constante de la Cour de justice de l'Union européenne, les traités et le droit adopté par l'Union sur la base des traités priment le droit des Etats membres, dans les conditions définies par ladite jurisprudence. »

* 104 Conseil Constitutionnel, décision n°2007-560 DC du 20 décembre 2007 - Traité sur l'Union européenne et traité instituant la Communauté européenne.

* 105 Articles 2 à 6 du TUE.

* 106 Communication de la Commission européenne « Programme de travail pour 2022 : Ensemble pour une Europe plus forte », COM(2021) 645 final, en date du 19 octobre 2021.

* 107 Ainsi, un quart des États membres peut lancer une procédure législative dans le domaine de la coopération judiciaire en matière pénale et de la coopération policière (article 76 du TFUE).

* 108 La BCE peut effectuer cette demande pour des actes législatifs portant sur son statut et sur celui du système européen des banques centrales (article 40 du protocole n°4 annexé aux traités).

* 109 La CJUE peut émettre une telle demande concernant la création de tribunaux spécialisés adjoints au Tribunal de l'Union européenne (article 257 du TFUE).

* 110 Article 258 du TFUE.

* 111 Article 263 du TFUE.

* 112 Articles 258 à 260 du TFUE.

* 113 Article 267 du TFUE.

* 114 CJUE, 4 octobre 2018, Commission c/ France ( C-416/17)

* 115 CJCE, 5 février 1963, NV Algemene Transport - en Expedite Ondememing Van Gend en Loos c/Administration fiscale néerlandaise, aff.26/62.

* 116 CJCE, 15 juillet 1964, Flaminio Costa c/E.N.E.L., aff.6/64.

* 117 CJCE, 9 mars 1978, Administration des finances de l'État contre société anonyme Simmenthal, aff.106/77.

* 118 Citation tirée de l'intervention de Jean-Marc Sauvé lors du 130ème anniversaire du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) sur le thème « Séparation des pouvoirs et droit de l'Union européenne », le jeudi 24 octobre 2013 ( La séparation des pouvoirs, l'Union européenne et le comité 255 (conseil-etat.fr)).

* 119 CJCE, Allemagne contre Parlement européen et Conseil de l'Union européenne, 5 octobre 2000, req. n°C-376/98.

* 120 CJCE, 11 janvier 2000, Tanja Kreil c/Bundesrepublik Deutschland, C-285/98.

* 121 La délégation française comprend ainsi 18 titulaires (dont 12 députés et 6 sénateurs) et 18 suppléants (dont 12 députés et 6 sénateurs).

* 122 Les 27 États membres de l'Union européenne ainsi que l'Albanie, Andorre, l'Arménie, l'Azerbaïdjan, la Bosnie-Herzégovine, la Géorgie, l'Islande, le Liechtenstein, la Macédoine du nord, Monaco, le Monténégro, la Norvège, le Royaume-Uni, la République de Moldavie, la Fédération de Russie, Saint-Marin, la Serbie, la Suisse, la Turquie et l'Ukraine.

* 123 Article 15 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.

* 124 En particulier, CEDH, Kress contre France, 7 juin 2001, n°39594/98.

* 125 CEDH, plénière, 23 juillet 1968, « affaire linguistique belge », n° 1474/62; 1677/62; 1691/62; 1769/63; 1994/63; 2126/64 et CEDH, plénière, 7 décembre 1976, Handyside contre Royaume-Uni, n°5493/72.

* 126 Conseil d'État, Ass., 19 avril 1991, Belgacem (au sujet d'une expulsion) ou Ass., 19 avril 1991, Mme Babas (au sujet d'une reconduite à la frontière).

* 127 Contribution écrite de Mme Laurence Burgorgue-Larsen.

* 128 CEDH, 29 avril 2002, Pretty contre Royaume-Uni, n°2346/02.

* 129 CEDH, Gr.ch., 5 juin 2015, Lambert et autres, n° 46043/14.

* 130 CEDH, 26 juin 2014, Mennesson contre France, n° 65192/11 et Labassee contre France, n° 65941/11.

* 131 CEDH, 18 mai 2021, Valdis Fjölnisdottir et autres contre Islande, n° 71552/17.

* 132 CEDH, 25 mars 1992, B. contre France, n°13343/87.

* 133 CEDH, 6 avril 2017, A.P., Garçon et Nicot contre France, n° 79885/12.

* 134 Citation extraite des réponses écrites au questionnaire adressé par le rapporteur.

* 135 Le texte de la pétition est toujours consultable en ligne : RC 104. Ils savaient, et n'ont rien fait. 600 médecins portent pla... | Le Club (mediapart.fr) Le nombre de six cents médecins est celui revendiqué par le collectif.

* 136 Les associations ayant pour objet l'un des buts suivants peuvent se constituer partie civile : lutte contre le racisme ou les discrimination fondées sur l'origine nationale, ethnique, raciale ou religieuse, le sexe, les moeurs, l'orientation sexuelle ou l'identité de genre ; lutte contre les violences sexuelles et le harcèlement sexuel ; défense des enfants victimes de maltraitances ; lutte contre les crimes contre l'humanité ou les crimes de guerre ; défense des personnes malades, handicapées ou âgées ; assistance des victimes de terrorisme ; lutte contre l'exclusion et la pauvreté ; défense des anciens combattants et victimes de guerre ; lutte contre la délinquance routière ; défense et protection des animaux ; défense de la langue française ; défense des victimes d'un accident collectif ; lutte contre la toxicomanie ou le trafic de stupéfiants ; défense des victimes des dérives sectaires ; défense des victimes d'accidents du travail ou de maladies professionnelles ; défense des locataires, propriétaires et bailleurs d'immeubles d'habitation ; protection du patrimoine mobilier, immobilier et immatériel ; défense des entreprises et des salariés ; lutte contre l'esclavage, la traite des êtres humains et le proxénétisme ; lutte contre la corruption ; défense des victimes de bizutage ; défense de la mémoire de l'esclavage ; lutte contre le racisme, la xénophobie et l'antisémitisme ; prévention de la violence à l'occasion de manifestations sportives ; lutte contre l'alcoolisme ou contre le tabagisme ; lutte contre les addictions aux jeux d'argent et de hasard ; défense des droits des femmes à accéder à la contraception et à l'interruption de grossesse ; défense des consommateurs ; associations familiales ; associations départementales des maires pour certaines instances introduites par les élus municipaux.

* 137 Audition d'Édouard Philippe, ancien Premier ministre, le 21 octobre 2020 par la mission d'information sur l'impact, la gestion et les conséquences dans toutes ses dimensions de l'épidémie de coronavirus, dotée des pouvoirs d'une commission d'enquête.

* 138 Cf. l'article de Franck Nouchi, Le Monde, 9 mars 1999, « Sang contaminé : Edmond Hervé condamné, Laurent Fabius et Georgina Dufoix relaxés ».

* 139 Cf. l'étude adoptée par l'assemblée générale plénière du Conseil d'État le 26 avril 2018, « La prise en compte du risque dans la fonction publique : pour une action publique plus audacieuse ». ( La prise en compte du risque dans la décision publique (conseil-etat.fr))

* 140 Cf. la tribune de Jean-Éric Schoettl dans le journal Le Figaro du 22 mars 20222 ( Jean-Éric Schoettl: «Du caprice du prince au caprice du juge» (lefigaro.fr)).

* 141 Cf l'article « Gouvernement des juges et post-démocratie » paru dans le numéro 61 de la revue Constructif (mars 2022).

* 142 « La Cour de justice au coeur de la gouvernance européenne », Mme Sabine Saurugger et M. Fabien Terpan, le Seuil « Pouvoirs », 2014.

* 143 Il en va de même pour le Parlement européen ou la Commission européenne.

* 144 Audition du 4 janvier 2022.