B. UN PHÉNOMÈNE QUI NE DOIT CEPENDANT PAS ÊTRE SURESTIMÉ
Plusieurs interlocuteurs de la mission ont vigoureusement contesté l'idée d'un pouvoir grandissant des juridictions ou ont invité à le nuancer. Le professeur Anne Levade a rappelé que le droit n'est pas une fin en soi mais bien un outil dont l'objet est de « mettre en musique juridique » les principes décidés démocratiquement . De même, Bernard Stirn, président de section honoraire au Conseil d'État, « ne croit pas que la situation actuelle fasse apparaître de dérives inquiétantes » 145 ( * ) .
Si l'intention ainsi exprimée est incontestable, il est permis d'être prudent quant à la réalité de la séparation des pouvoirs en 2022 (qualifiée de fiction par un universitaire auditionné) : entre une assez large agrégation de l'exécutif et du législatif, d'une part, et l'interaction avec le pouvoir des juges, d'autre part, l'analyse de votre rapporteur serait plutôt celle de pouvoirs hybrides plutôt que séparés, mais ceci sera évoqué plus loin.
Les représentants des organisations syndicales de magistrats, qu'ils soient administratifs ou judiciaires, tout comme ceux de la profession d'avocat, ont rejeté le constat d'un pouvoir juridictionnel « grandissant » au détriment des autres pouvoirs - législatif et exécutif - rappelant qu'ils sont, avant tout, défenseurs de la séparation des pouvoirs .
Il convient donc de prendre en compte les décisions juridictionnelles rendues dans leur diversité .
1. Un juge capable de prendre des décisions pragmatiques qui lui sont parfois reprochées
a) Pendant la crise sanitaire, une prise en compte des circonstances exceptionnelles qui a pu être reprochée au juge
Plusieurs universitaires, notamment Paul Cassia, professeur de droit public à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne et Jean-Philippe Derosier, professeur de droit constitutionnel à l'Université de Lille, ont souligné lors de leur audition que les juges s'étaient montrés particulièrement pragmatiques lors de la crise de la covid-19 , validant les principales restrictions de libertés décidées par le législateur ou le pouvoir réglementaire , ce qui a pu d'ailleurs leur être reproché , par la doctrine ou le grand public.
Ainsi, le Conseil constitutionnel a validé la possibilité pour le législateur de prévoir un régime d'état d'urgence sanitaire , que la « Constitution n'exclut pas », par lequel le Premier ministre peut prendre des mesures telles qu'un confinement de la population, considérant que le législateur avait procédé à une conciliation équilibrée entre l'objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé et le respect des droits et libertés reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République 146 ( * ) .
La jurisprudence du Conseil constitutionnel
sur les
outils de gestion de la crise sanitaire de la covid-19 entre mai 2020 et
janvier 2022
Outre le régime juridique de l'état d'urgence sanitaire, le Conseil a validé les principaux outils destinés à faire face à la crise sanitaire :
- fichiers destinés au « traçage » des personnes atteintes par la covid-19 ou celles ayant été en contact avec ces derniers, sans le consentement des intéressés 147 ( * ) ;
- régime de sortie de l'état d'urgence sanitaire 148 ( * ) ;
- prorogation du régime de l'état d'urgence sanitaire au terme d'un contrôle de la matérialité de la menace sanitaire et de sa durée prévisible 149 ( * ) ;
- subordination de l'accès aux « grands rassemblements de personnes » 150 ( * ) puis à de nombreux lieux 151 ( * ) , au « passe sanitaire » pour limiter la propagation de l'épidémie sans qu'il n'impose ni obligation de soins ni vaccination ;
- subordination de l'accès à certains lieux au « passe vaccinal », ces mesures n'étant pas « en l'état des connaissances, manifestement inadéquates au regard de l'objectif poursuivi et de la situation présente », la loi prévoyant qu'il y est mis fin sans délai dès lors qu'il n'est plus nécessaire, sans qu'il soit considéré comme instaurant une obligation de vaccination 152 ( * ) .
Tenant compte des circonstances , le Conseil constitutionnel a donc fait primer la protection de la santé publique et n'a prononcé que des censures sur des points certes importants, mais circonscrits et n'empêchant pas la conduite générale de l'action publique . Il s'est ainsi opposé :
- au placement « automatique » à l' isolement ;
- à la rupture anticipée de certains contrats de travail faute de vaccination 153 ( * ) ;
- à l'accès des directeurs d'école au statut vaccinal des élèves 154 ( * ) ;
- au fait de subordonner l'accès à une réunion publique à la présentation du « passe sanitaire » 155 ( * ) .
Pour éviter la censure, il a parfois assorti ses décisions de réserves d'interprétation qui ont pour objet de guider l'action des pouvoirs publics 156 ( * ) . Il a par exemple prévu l'intervention obligatoire du juge judiciaire pour toute prolongation de mesures de mise en quarantaine ou de placement à l'isolement pour une plage horaire supérieure à douze heures par jour au-delà du délai initial prévu de quatorze jours 157 ( * ) , ou indiqué au pouvoir réglementaire qu'il lui appartenait de « définir des modalités de collecte, de traitement et de partage des informations assurant leur stricte confidentialité » du traitement des données médicales des personnes atteintes du covid-19 158 ( * ) .
Dans une décision remarquée, le Conseil constitutionnel a même déclaré conforme une loi organique dont la procédure d'adoption était manifestement contraire à la Constitution , « compte tenu des circonstances particulières de l'espèce » 159 ( * ) , ce qui n'est pas sans rappeler la théorie des circonstances exceptionnelles dégagée par le juge administratif 160 ( * ) .
Théorie à laquelle le Conseil d'État a lui aussi eu recours en ne suspendant pas l'extension du « passe sanitaire » opérée contra legem par décret , considérant qu'en « l'attente d'une nouvelle loi » et compte tenu de la récente dégradation de la situation sanitaire, le Premier ministre avait le pouvoir de prendre une telle mesure, « en particulier en cas de circonstances exceptionnelles » 161 ( * ) .
Le juge est donc capable de procéder à une interprétation constructive des textes non pas pour empêcher mais au contraire pour faciliter l'action des pouvoirs publics au regard des circonstances.
La jurisprudence du Conseil d'État pendant la
crise de la covid-19
entre mars 2020 et mai 2021
La crise sanitaire a donné lieu à plus de 1 300 référés devant le Conseil d'État 162 ( * ) . Entre mars 2020 et avril 2021 163 ( * ) , le juge administratif a été saisi de 647 recours. Il a suspendu ou ordonné des mesures dans 51 d'entre eux.
Les principales mesures du Gouvernement ont donc été validées, le juge administratif s'étant principalement opposé à l'interdiction générale et absolue de réunion dans les lieux de culte 164 ( * ) ou de sortie des résidents des EHPAD 165 ( * ) , ainsi qu'à l'obligation de fournir un motif impérieux pour les Français souhaitant rentrer de l'étranger 166 ( * ) .
Le Conseil d'État a rejeté les recours formés contre l'ordonnance du 25 mars 2020 prévoyant la prorogation de plein droit des détentions provisoires en raison de la situation sanitaire 167 ( * ) , que la Cour de cassation n'a ensuite jugée compatible avec la Convention européenne des droits de l'homme qu'à la seule condition qu'un juge examine à bref délai, s'il ne l'avait déjà fait, la nécessité de la détention en cause 168 ( * ) , et que le Conseil constitutionnel a, in fine , censurée pour méconnaissance de l'article 66 de la Constitution - certes une fois que l'ordonnance n'était plus en vigueur 169 ( * ) . Le Conseil d'État avait également rejeté le recours formé contre la possibilité d'imposer la visioconférence en matière pénale (sauf en matière criminelle) 170 ( * ) , pour finalement suspendre sa généralisation pour tous les procès au pénal 171 ( * ) , dispositifs qui ont tous deux été censurés par le Conseil constitutionnel 172 ( * ) .
Soucieux de ne pas entraver l'action administrative tout en
assurant la protection des droits des justiciables, le Conseil d'État a
également, par le
dialogue avec l'administration
,
conduit le Gouvernement à
améliorer concrètement
ses pratiques dans une cinquantaine d'affaires
, sans pour
autant censurer formellement ses décisions 173 ( * ) . De l'aveu même des administrations de l'État entendues par le rapporteur, le référé permet parfois d'ouvrir avec les administrés un dialogue qui a pu manquer dans le contexte d'urgence qui a caractérisé la crise sanitaire.
Selon Bernard Stirn, le juge des référés ne « vient pas s'immiscer dans les choix de politique publique », car il ne relève pas de son office de « remettre en cause le choix des autorités publiques » 174 ( * ) . Comme l'a rappelé Didier-Roland Tabuteau, vice-président du Conseil d'État, lors de son audition, le juge a par exemple estimé qu'il n'entrait pas dans ses compétences d'enjoindre à l'État de nationaliser deux entreprises en difficulté - des usines de fabrication de bouteilles d'oxygène, de masques ou de tests de dépistage de la covid-19 175 ( * ) - car ce sont des choix d'ordre structurel ou normatif qui relèvent du pouvoir politique .
Les représentants des organisations syndicales de magistrats administratifs, entendus par le rapporteur, comprennent d'ailleurs mal les critiques d'un juge qui entraverait l'action administrative : au quotidien, ils se voient plutôt souvent reprocher d'être du côté de l'administration ! Ils rappellent que le juge administratif n'a pas vocation à se substituer à l'administration , en d'autres termes à devenir le « juge administrateur » que la loi des 16 et 24 août 1790 a voulu proscrire. Pour Bernard Stirn, les critiques adressées au juge sont donc « contradictoires et confortent le sentiment que la position du juge est empreinte d'équilibre » 176 ( * ) .
b) De longue date, le développement d'une jurisprudence pragmatique pour éviter d'entraver l'action publique
Le juge administratif a en effet de longue date développé des techniques pour éviter les annulations inutiles et assurer la stabilité et la sécurité des situations juridiques.
Il a notamment fait évoluer son appréciation des conséquences que doivent entraîner les constats d'illégalité avec les techniques de « réfection des actes », comme la neutralisation de motifs illégaux 177 ( * ) , ainsi que la substitution de motifs 178 ( * ) ou de base légale 179 ( * ) . Il a, dans le même esprit, développé une technique de neutralisation de certains vices , en limitant les cas où une illégalité de forme ou de procédure entraîne l'annulation d'un acte administratif 180 ( * ) et même, récemment, en fermant la possibilité de contester les conditions de forme et de procédure d'édiction d'un acte réglementaire en dehors du recours par voie d'action dans les deux mois de sa publication, c'est-à-dire à l'occasion d'un recours contre un refus d'abrogation ou en exception d'illégalité, qui peuvent intervenir à tout moment 181 ( * ) .
Plus récemment, il a décidé qu'il pouvait se placer à la date à laquelle il statue pour apprécier la légalité des décisions 182 ( * ) , afin de tenir compte des éventuels changements de circonstances de droit et de fait.
L'office du juge administratif
en contentieux de l'urbanisme ou de l'environnement
Certaines matières contentieuses sont particulièrement emblématiques de techniques développées par le juge pour limiter les annulations.
Ainsi en contentieux de l'urbanisme , il a jugé que l'illégalité d'une délibération prescrivant l'élaboration ou la révision d'un plan local d'urbanisme ne pouvait plus être contestée au moment de son approbation 183 ( * ) .
Il s'autorise aussi à surseoir à statuer pour permettre la régularisation de documents d'urbanisme (permis de construire par exemple) entachés d'irrégularité, sans pour autant remettre en cause la procédure d'obtention de l'autorisation d'urbanisme 184 ( * ) . Il peut également y procéder en matière d'environnement , en vue de la régularisation de vices de procédure affectant une autorisation environnementale 185 ( * ) .
Au nom de la sécurité juridique , le juge administratif s'est autorisé à moduler dans le temps les effets des annulations qu'il prononce 186 ( * ) ou encore à décider que les règles nouvelles définies par un revirement de jurisprudence ne sont applicables que pour l'avenir 187 ( * ) .
Cette évolution a d'ailleurs manifestement inspiré le Constituant qui, lors de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, a prévu qu'à l'occasion de son jugement d'une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel pouvait fixer à une date ultérieure l'abrogation d'une disposition censurée, ainsi que déterminer les « conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause » 188 ( * ) . Le juge constitutionnel peut ainsi par exemple éviter des conséquences manifestement excessives sur l'activité économique ou l'action publique.
L'office du juge constitutionnel et l'effet de ses décisions a posteriori
Le Conseil constitutionnel reporte ainsi fréquemment dans le temps l'abrogation de dispositions déclarées inconstitutionnelles pour permettre au législateur d'intervenir et éviter des conséquences manifestement excessives. Il a par exemple donné un délai de cinq mois au législateur pour mettre en place une procédure permettant à un détenu de contester ses conditions indignes d'incarcération 189 ( * ) .
Autre exemple, il a récemment prononcé une décision de non-conformité « de date à date » des dispositions de l'article L. 144-4 du code minier qui prévoyaient une prolongation de plein droit des concessions minières en exploitation au 31 décembre 2018, pour la seule période antérieure à l'entrée en vigueur de la loi "Climat et résilience" du 22 août 2021. Il a en effet considéré que l'adoption dans cette loi d'un nouvel article L. 114-3 du code minier avait remédié à l'inconstitutionnalité des dispositions litigieuses et ne les a donc pas abrogées. Il a toutefois maintenu l'effet de la déclaration d'inconstitutionnalité aux instances introduites à cette date et non jugées définitivement. En conséquence, les juridictions ne peuvent plus appliquer la loi déclarée non conforme dans toutes les instances en cours à la date de la décision du Conseil constitutionnel. Autrement dit, la déclaration d'inconstitutionnalité profite non seulement au requérant, mais aussi à tous ceux qui ont également un contentieux non définitivement jugé 190 ( * ) .
Cette affirmation bienvenue s'inscrit dans la continuité de sa jurisprudence constante. Le Conseil constitutionnel dans sa décision Force 5 191 ( * ) du 28 mai 2020 avait déclarées déjà inconstitutionnelles « de date à date » des dispositions du code de l'énergie encadrant les autorisations l'exploitation d'une installation de production d'électricité, sans remettre en cause les mesures prises sur ce fondement , eu égard aux conséquences manifestement excessives qui en auraient résulté.
Le recours aux réserves d'interprétations neutralisantes constitue également un outil fréquemment utilisé par le Conseil constitutionnel pour éviter une censure. Il s'agit de n'admettre la conformité à la Constitution d'une disposition qu'au prix de son interprétation dans un sens conforme aux exigences constitutionnelles. Cet outil est toutefois paradoxal : s'il permet d'éviter la censure, il peut donner le sentiment que le juge se substitue au législateur en corrigeant directement la loi ou en édictant de nouvelles obligations, ce qui a pu être critiqué.
Il faut toutefois noter que, répondant au grief de requérants reprochant l'inaction du Gouvernement « ayant conduit au non-respect de la trajectoire de la France en matière de réduction des gaz à effets de serre », et demandant au Conseil constitutionnel d'enjoindre au Gouvernement de « prendre les mesures adéquates pour y remédier », le Conseil constitutionnel a affirmé dans un considérant inédit qu'il « ne dispose pas d'un pouvoir général d'injonction à l'égard du législateur » , et qu'il ne peut examiner la conformité à la Constitution que des seules « dispositions déterminées et à la condition de contester le dispositif qu'elles instaurent » 192 ( * ) .
Cette affirmation bienvenue est conforme au principe de séparation des pouvoirs, et s'inscrit dans la continuité de sa jurisprudence constante depuis 1975 193 ( * ) selon laquelle « la Constitution ne lui confère pas un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement » , qu'il ne lui appartient pas de « substituer son appréciation à celle du législateur » 194 ( * ) et « qu'il ne saurait rechercher si les objectifs que s'est assignés le législateur auraient pu être atteints par d'autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à l'objectif visé » 195 ( * ) .
2. Une pénalisation parfois spectaculaire mais qui aboutit à peu de condamnations
En ce qui concerne ensuite la tendance à la pénalisation de la vie politique évoquée précédemment, plusieurs éléments doivent être mentionnés qui conduisent à en relativiser l'importance et les effets.
a) Le bilan modeste de l'activité de la Cour de justice de la République
S'agissant de la responsabilité pénale des ministres, le président de la Cour de justice de la République (CJR), Dominique Pauthe, a rappelé au cours de son audition que la formation de jugement de la CJR ne s'est réunie qu'à sept reprises depuis sa création en 1993 et qu'elle n'a pas fait preuve d'une particulière sévérité. Ont en effet été prononcés quatre relaxes, deux dispenses de peine et quatre condamnations à une peine ; la première peine a été fixée à un an d'emprisonnement avec sursis, la seconde à trois ans d'emprisonnement avec sursis, 22 euros d'amende et cinq ans de privation du droit de vote, la troisième à un mois d'emprisonnement avec sursis et 5 000 euros d'amende, la quatrième à deux ans d'emprisonnement avec sursis et 100 000 euros d'amende.
Ce rappel a amené le président Pauthe à s'interroger : « peut-on considérer que par de telles décisions, la Cour a exercé une quelconque emprise sur le pouvoir politique ? ». Le faible nombre de procès et le niveau modeste des peines prononcées peuvent légitimement conduire à en douter.
Le décalage entre le nombre de plaintes reçues et le faible nombre de procès laisse penser que le filtre que constitue la commission des requêtes joue convenablement son rôle . Cette commission examine si les plaintes sont recevables, notamment si le plaignant a un intérêt à agir, si les faits dénoncés paraissent constitutifs d'un délit et, le cas échéant, elle qualifie pénalement les faits à raison desquels il y a lieu de poursuivre. La commission peut mener des investigations en faisant application des articles du code de procédure pénale relatifs à l'enquête préliminaire.
Organisation et mission de la Cour de justice de la République
Créée par la loi constitutionnelle du 27 juillet 1993, la CJR est prévue aux articles 68-1 et 68-2 de la Constitution, dans un titre X relatif à la responsabilité pénale des membres du gouvernement. Elle s'est substituée à la Haute Cour de justice, qui était composée uniquement de parlementaires et qui était saisie après le vote d'un texte identique dans les deux assemblées.
La CJR est compétente pour juger les membres du gouvernement pour les actes accomplis dans l'exercice de leurs fonctions et qualifiés de crime ou de délit au moment où ils ont été commis. Les infractions sans lien avec l'exercice des fonctions sont jugées par les juridictions pénales de droit commun.
La Cour comprend une commission des requêtes, une commission d'instruction et une formation de jugement.
La commission des requêtes est composée de sept magistrats, issus de la Cour de cassation, du Conseil d'État et de la Cour des comptes. Elle examine les plaintes et décide soit de les classer, soit d'engager des poursuites en transmettant la plainte au procureur général près la Cour de cassation.
Si la plainte passe ce premier filtre, elle est instruite par la commission d'instruction , composée de trois magistrats issus de la Cour de cassation. Cette commission procède à des investigations comme le ferait un juge d'instruction puis décide au terme de ses investigations le renvoi ou non des personnes incriminées devant la formation de jugement.
La formation de jugement est composée de trois magistrats professionnels, dont le président de la Cour, et de douze parlementaires, élus par l'Assemblée nationale et le Sénat. Elle se prononce, à la majorité absolue, sur la culpabilité du prévenu et, le cas échéant, sur la peine. L'arrêt de la Cour n'est pas susceptible d'appel. Il peut en revanche faire l'objet d'un pourvoi en cassation.
De fait, les 19 685 plaintes types reçues entre le 28 juillet et le 31 décembre 2021 ont été classées sans suite en janvier 2022, la commission des requêtes ayant estimé que les faits dénoncés ne constituaient pas un délit. Christian Pers, président de la commission, a indiqué que seulement 21 saisines de la commission d'instruction étaient intervenues depuis la fin de l'année 2018, dans quatre dossiers distincts, dix-huit saisines se rapportant à la crise sanitaire.
b) Des poursuites contre les élus locaux qui semblent orientées à la baisse
Le ministère de la justice ne dispose pas de statistiques permettant de connaître précisément le nombre de décideurs publics poursuivis ou condamnés.
Concernant les élus locaux, les seules données disponibles sont celles publiées, chaque année, par l'Observatoire des risques de la vie territoriale et associative créé par la mutuelle SMACL Assurances, qui compte de nombreuses collectivités territoriales parmi ses clients. Même s'ils doivent être examinés avec prudence, les chiffres fournis par cet Observatoire suggèrent une tendance plutôt rassurante 196 ( * ) .
Ces statistiques sont élaborées à partir des contentieux déclarés par les collectivités, les élus locaux et les fonctionnaires territoriaux clients de la mutuelle. Ces données sont complétées à partir des informations collectées dans la presse et des décisions de justice accessibles sur les bases de données juridiques. Les données recueillies ne peuvent donc prétendre à l'exhaustivité mais elles permettent de dégager une tendance qui paraît représentative de l'évolution générale du contentieux.
Depuis 2016, le nombre d'élus locaux poursuivis s'inscrit en baisse : en 2020, des poursuites ont été recensées contre 223 élus, soit une centaine de moins qu'en 2016. Cette diminution fait cependant suite à une période pendant laquelle le nombre de poursuites avait notablement augmenté (cf. graphique ci-dessous).
Nombre d'élus locaux poursuivis par
année
(toutes infractions confondues)
Source : Rapport annuel 2021 de l'Observatoire
SMACL
,
Le risque pénal des élus locaux et des
fonctionnaires territoriaux
, page 20
Le nombre d'élus poursuivis apparaît donc marginal. De plus, seuls 38,9 % des élus poursuivis sont finalement condamnés .
L'Observatoire note un décalage entre la perception des élus et la réalité statistique concernant le fondement des poursuites pénales . Les élus interrogés pensent que le premier motif de poursuites est en lien avec des accidents survenus à des usagers des services publics locaux. En réalité, les premiers motifs de poursuites portent sur des manquements à la probité (favoritisme, corruption, prise illégale d'intérêt...).
L'Observatoire relève également un doublement du nombre de poursuites pour diffamation entre les mandatures 2008-2014 et 2014-2020, qu'il explique par l'utilisation croissante des réseaux sociaux mais aussi par une « judiciarisation du débat politique» qui conduit des adversaires politiques dans une collectivité à saisir plus fréquemment les tribunaux pour faire trancher des querelles fondamentalement politiques.
Ce décalage entre le ressenti des élus et la réalité statistique plaide pour une meilleure connaissance du « risque pénal » réellement encouru par les responsables publics. Il est regrettable que les seuls éléments disponibles résultent de l'initiative d'une mutuelle, qui ne dispose nécessairement que de données incomplètes. La mission renouvelle donc une recommandation qui figurait déjà dans le rapport Silicani du 26 avril 2018 sur la prise en compte du risque dans la décision publique, tendant à mettre en place un outil statistique permettant de mesurer le « risque pénal » pour les agents publics, de manière à ce que son niveau et son évolution puissent être appréciés sur la base de données fiables et objectives.
c) Un écho médiatique et des conséquences politiques qui peuvent en revanche être importants
Plus que par le risque de condamnation, la tendance à la pénalisation de la vie politique peut avoir un effet délétère sur la capacité de décision des responsables publics en raison de la crainte qu'une mise en cause par la justice rencontre un fort écho médiatique et nuise à leur carrière politique.
Le prétoire est trop souvent perçu comme un « ring » , dans une société de plus en plus marquée par une culture du « clash », qui ne peut que nuire à la réputation de la personne mise en cause, même si la décision de justice lui est finalement favorable.
De plus, depuis le début des années 1990 et la jurisprudence « Bérégovoy-Balladur », il est d'usage qu'un ministre mis en examen démissionne. Les procédures pouvant durer plusieurs années, la carrière du responsable politique s'en trouve nécessairement impactée, même si la décision finale lui est favorable. La longueur des procédures devant la CJR, qui est souvent saisie longtemps après les faits et après que les juges de droit commun ont mené une première instruction, pose une difficulté particulière dans ce contexte.
Après une relaxe ou un non-lieu, l'atteinte à la réputation demeure, une telle décision ne recevant jamais un écho médiatique comparable à celui d'une mise en examen ou d'une perquisition dans les locaux d'un ministère.
3. Droit européen : des crispations finalement ponctuelles ?
Professeur à l'Université de Pavie en Italie, Jacques Ziller a mis en garde la mission contre des « fausses querelles » qui « reposent sur une vision incomplète et tendancieuse de la jurisprudence ». Il a estimé que « dans le débat politique, en France mais aussi dans d'autres États membres, des conflits entre les juridictions nationales, d'une part, et la CJUE et la CEDH, d'autre part, sont montés en épingle. Or, dans les faits, ces conflits sont extrêmement rares puisqu'en 70 ans d'existence de ces deux institutions, plusieurs milliers d'arrêts ont été rendus - la CJUE et le Tribunal de l'Union européenne rendent en moyenne 1 000 arrêts par an et la CEDH plusieurs centaines - et une dizaine d'entre eux seulement a donné lieu à des conflits avec les juridictions nationales » .
Ce rappel invite à mettre en perspective les tensions qui apparaissent à l'occasion de telle ou telle décision prise par les juridictions européennes. Si les tensions existent, elles ne sont peut-être pas si nombreuses au regard de l'activité des juridictions.
a) La CEDH déclare irrecevables la plupart des requêtes qui lui sont adressées
La jurisprudence de la CEDH pose-t-elle de graves difficultés à la France et nuit-elle à l'efficacité de ses politiques publiques ?
Statistiquement, le nombre de condamnations de la France peut sembler élevé de prime abord : en 2021, la Cour a prononcé sept condamnations pour violation de la Convention sur quatorze arrêts concernant la France (soit 50 % des cas) ; sur la période 1959-2021, 766 condamnations pour violation de la Convention ont été prononcées sur 1062 arrêts la concernant (soit un peu plus de 72 % des requêtes).
En valeur absolue, il demeure cependant très faible au regard de l'ensemble des décisions rendues par les juridictions françaises. De plus, considérer le nombre d'arrêts masque le fait que 98 % des requêtes concernant la France sont déclarées irrecevables et ne donnent pas lieu à jugement. Même en matière de droit des étrangers, où il est parfois reproché à la jurisprudence de la CEDH de déstabiliser le contentieux français, 98 % des affaires adressées à la Cour ne présentent pas de violation de la Convention.
Certaines affaires emblématiques peuvent donc rencontrer un écho médiatique qui fausse la perception mais dans son activité quotidienne la Cour de Strasbourg confirme beaucoup plus souvent qu'elle n'infirme les décisions rendues en France.
Certaines de ces décisions emblématiques ont par ailleurs amené le législateur à intervenir sans qu'il existe pour autant un conflit ou une opposition entre les principes posés par la Convention et les valeurs défendues par la France . A déjà été mentionnée la réforme du régime de la garde à vue. Plus récemment, le 30 janvier 2020 197 ( * ) , saisie de 32 requêtes individuelles, la Cour a condamné la France pour traitements inhumains et dégradants (violation de l'article 3 de la Convention) en raison des conditions de détention imposées aux requérants et pour le non-respect du droit à un recours. Si les solutions politiques pour y remédier (construction de nouveaux établissements, développement d'alternatives à l'incarcération...) peuvent donner lieu à débat, le constat effectué par la Cour est partagé. Il faut d'ailleurs rappeler que le Sénat a été pionnier pour contrôler les lieux de de privation de liberté et demander le respect, en leur sein, des droits fondamentaux 198 ( * ) .
Au total, cinq États parties représentent à l'heure actuelle, les trois quarts des requêtes pendantes devant la Cour: Russie (23 %), Turquie, Ukraine (autour de 20 %), Roumanie (9 %) et Italie (5 %). Ce classement ne surprend guère compte tenu de la dégradation du respect des droits fondamentaux dans certains de ces pays. Le déclenchement de l'invasion russe en Ukraine a même entraîné le retrait de la Russie du Conseil de l'Europe, le 16 mars 2022, vingt-six ans après son adhésion. Ce retrait met fin - espérons-le provisoirement - au rêve de « Maison commune de l'Europe » esquissé par Mikhaïl Gorbatchev, alors secrétaire général du comité central du parti communiste de l'URSS, dans un célèbre discours prononcé devant le Conseil de l'Europe en juillet 1989.
b) Des tensions circonscrites avec la CJUE
Des tensions nouvelles apparaissent incontestablement, illustrées par deux arrêts récents de la CJUE, l'un sur le temps de travail des militaires, l'autre sur la conservation des données de connexion qui pose des difficultés aux services de renseignement et pour les enquêtes pénales. La situation de la France est cependant très différente de celles de certains pays d'Europe centrale et orientale qui sont engagés dans un affrontement politique et juridique global avec les institutions européennes.
Il convient d'abord d'évaluer l'ampleur « quantitative » de l'activité jurisprudentielle de la Cour 199 ( * ) .
Le nombre d'arrêts de la CJUE concernant la France est peu élevé. Ainsi, en 2020 (derniers chiffres disponibles), la France n'a effectué que 21 renvois préjudiciels. Aucun recours en manquement n'a été enregistré à son sujet et elle n'a subi aucune condamnation à ce titre.
L'interprétation du droit européen par la Cour dans un contentieux sur l'interprétation du droit européen étant applicable à l'ensemble des États membres, la France doit être vigilante sur l'ensemble de ces contentieux. Or, le nombre de renvois préjudiciels donnant lieu à une position de la Cour est conséquent (488 en 2020) 200 ( * ) . C'est pourquoi elle effectue une veille systématique des contentieux instruits et indique ses priorités et ses préoccupations à la Cour par de régulières interventions dans le cadre des procédures instruites (en pratique, ce rôle est dévolu à la direction des affaires juridiques du ministère de l'Europe et des affaires étrangères, en lien avec le Secrétariat général des affaires européennes).
Et, force est de constater que, dans la période récente, à l'exception des deux arrêts précités, la jurisprudence de la Cour n'a pas engendré de difficulté grave pour la France.
Face à l'extension continue du champ de compétences de l'UE, certaines cours suprêmes ont souhaité depuis longtemps réaffirmer leur propre autorité. L'exemple le plus significatif est celui du Tribunal constitutionnel allemand, qui, depuis de longues années a développé une jurisprudence basée sur l'acceptation de la primauté du droit de l'Union sur le droit allemand pour autant que le droit de l'Union ne remette pas en cause les droits fondamentaux ni les principes constitutionnels énumérés à l'article 79 de la Loi Fondamentale, au titre de cette jurisprudence dite « Solange ».
Dans un arrêt du 5 mai 2020, estimant que le programme d'achat de titres sur le marché secondaire décidé par la Banque centrale européenne (BCE) et mis en oeuvre par les Banques centrales de la zone euro était contraire aux traités pour non-respect des compétences ( ultra vires ), le Tribunal constitutionnel allemand a considéré que « l'interprétation des traités opérée par la Cour de justice (n'était) plus compréhensible, et dès lors, objectivement arbitraire » 201 ( * ) . En l'espèce, la CJUE était mise en cause pour n'avoir pas suffisamment contrôlé la proportionnalité des mesures décidées par la BCE à l'aune de leurs conséquences sur les États membres. Certes, le litige a été ensuite « purgé » par l'apport de précisions complémentaires par la BCE à la Cour et par des mesures d'apaisement politiques mais il a laissé des traces car il portait sur la légitimité du juge européen.
Ces contestations ponctuelles en France ou en Allemagne sont à distinguer de l'antagonisme frontal, juridique et politique, qui oppose aujourd'hui l'Union européenne et certains États membres, au premier rang desquels la Hongrie, la Pologne et, dans une moindre mesure, la Roumanie, dans le domaine des droits fondamentaux. L'Union européenne endosse désormais un rôle de protection de ces droits avec la mise en place, en 2020, d'un suivi de l'État de droit dans chaque État membre par la Commission européenne ou l'instauration d'un mécanisme conditionnant l'octroi des fonds européens aux États membres à leur respect préalable dudit État de droit.
Cela a conduit la CJUE à devoir préciser les critères d'interprétation et d'application de l'article 2 du TUE relatifs aux valeurs fondamentales de l'Union. À titre d'exemple, la Hongrie et la Pologne ont contesté le mécanisme de conditionnalité devant la Cour en considérant en particulier qu'il n'existait pas une base juridique pertinente pour un tel mécanisme et que l'Union européenne excédait ses compétences. La CJUE a rejeté ces recours en rappelant que le respect par les États membres des valeurs communes sur lesquelles l'Union européenne est fondée définissaient son identité et justifiaient la confiance mutuelle entre eux 202 ( * ) .
En pratique, en Pologne et en Roumanie, le conflit s'est cristallisé sur l'indépendance des juges après l'adoption de plusieurs dispositions normatives, parfois constitutionnelles, induisant un changement inédit de la composition des juridictions et instituant un contrôle disciplinaire renforcé de leur action. La CJUE a alors demandé aux juges nationaux d'écarter les dispositions, même constitutionnelles, faisant obstacle à l'application du droit européen, au nom de la primauté de ce dernier 203 ( * ) . En réponse, la Cour constitutionnelle polonaise a déclaré « inconstitutionnelle » l'interprétation de certains articles des traités par la CJUE 204 ( * ) . Et la Cour constitutionnelle roumaine, dans un simple communiqué de presse, a considéré que les modifications exigées nécessitaient une révision constitutionnelle.
Le présent rapport ne vise pas à effectuer un état des lieux détaillé de cette opposition 205 ( * ) mais il convient d'en souligner l'importance pour expliquer que par son acuité et sa permanence, ce conflit fragilise structurellement l'autorité de la cour qui est la « gardienne » du projet européen.
* 145 Contributions complémentaires.
* 146 Décision n° 2020-800 DC du 11 mai 2020 sur la loi prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions, considérant 17.
* 147 Ibid .
* 148 Décision n° 2020-803 DC du 9 juillet 2020 sur la loi organisant la sortie de l'état d'urgence sanitaire.
* 149 Décision n° 2020-808 DC du 13 novembre 2020 sur la loi autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire.
* 150 Décision n° 2021-819 DC du 31 mai 2021 sur la loi relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, considérant 17.
* 151 Décision n° 2021-824 DC du 5 août 2021 sur la loi relative à la gestion de la crise sanitaire.
* 152 Décision n° 2022-835 DC du 21 janvier 2022 sur la loi renforçant les outils de gestion de la crise sanitaire et modifiant le code de la santé publique.
* 153 Ibid supra.
* 154 Décision n° 2021-828 DC du 9 novembre 2021 sur la loi portant diverses dispositions de vigilance sanitaire.
* 155 Décision n° 2022-835 DC du 21 janvier 2022 sur la loi renforçant les outils de gestion de la crise sanitaire et modifiant le code de la santé publique.
* 156 Voir infra .
* 157 Ibid, considérant 43.
* 158 Ibid, considérant 73.
* 159 Conseil constitutionnel, décision n° 2020-799 DC du 26 mars 2020 sur la loi organique d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19.
* 160 Conseil d'État, 28 juin 1918, Heyriès et 28 février 1919, Dame Dol et Laurent.
* 161 Conseil d'État, ordonnances du 26 juillet 2021, n°s 45754, 454792 et 454818.
* 162 Source : audition de Bernard Stirn, président de section honoraire au Conseil d'État et membre de l'Institut.
* 163 Un an de recours en justice liés à la covid-19. Retour en chiffres sur l'activité du Conseil d'État, juge de l'urgence et des libertés , 21 avril 2021, communiqué du Conseil d'État, consultable à l'adresse suivante : https://www.conseil-etat.fr/actualites/covid-19-retour-en-chiffres-sur-un-an-de-recours-devant-le-conseil-d-etat-juge-de-l-urgence-et-des-libertes
* 164 Conseil d'État, ordonnances du 18 mai 2020, rassemblements dans les lieux de culte, n°s 440361-440511, 440366 et suivants, 440512 et 440519.
* 165 Conseil d'État, ordonnance du 3 mars 2021, n° 449759.
* 166 Conseil d'État, ordonnances du 12 mars 2021, n°s 449743-449830 et 449908.
* 167 Conseil d'État, ordonnances du 3 avril 2020, n° 439894, 439877, 439887, 439890 et 439898.
* 168 Cour de cassation, chambre criminelle, 26 mai 2020, n° 20-81.910.
* 169 Conseil constitutionnel, décision n° 2020-878/879 QPC du 29 janvier 2021, M. Ion Andronie R. et autre [Prolongation de plein droit des détentions provisoires dans un contexte d'urgence sanitaire]
* 170 Ordonnance du 3 avril 2020 déjà citée.
* 171 Conseil d'État, ordonnances du 25 novembre 2020, n°s 446712, 446724, 446728, 446736, 446816 et du 12 février 2021 n°s 448972-448975 et 448981.
* 172 Conseil constitutionnel, décisions n°s 2020-872 QPC du 15 janvier 2021 M. Krzystof B. [Utilisation de la visioconférence sans accord des parties devant les juridictions pénales dans un contexte d'urgence sanitaire] et 2021-911/919 QPC du 4 juin 2021 M. Wattara B. et autres [Utilisation de la visioconférence sans accord des parties devant les juridictions pénales dans un contexte d'urgence sanitaire II].
* 173 Un an de recours en justice liés à la covid-19. Retour en chiffres sur l'activité du Conseil d'État, juge de l'urgence et des libertés , 21 avril 2021, communiqué du Conseil d'État, consultable à l'adresse suivante : https://www.conseil-etat.fr/actualites/covid-19-retour-en-chiffres-sur-un-an-de-recours-devant-le-conseil-d-etat-juge-de-l-urgence-et-des-libertes
* 174 Conseil d'État, ordonnance du 31 juillet 2007, Commune de Calais, n° 412125.
* 175 Conseil d'État, ordonnances de référé du 6 et 7 avril 2020, M Hervé et M. Michel, n°s 439950 et 439806
* 176 Contribution complémentaire.
* 177 Conseil d'État, Assemblée, 12 janvier 1968, ministre de l'économie et des finances c/ Dame Perrot, n° 70951.
* 178 Conseil d'État, section du contentieux, 6 février 2004, Mme Hallal, n° 240560.
* 179 Conseil d'État, section du contentieux, 3 décembre 2003, préfet de la Seine-Maritime, n° 240267.
* 180 Conseil d'État, Assemblée, 23 décembre 2011, M. Danthony, n° 335033.
* 181 Conseil d'État, Assemblée, 18 mai 2018, Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT, n° 414583.
* 182 Conseil d'État, dixième chambre, 19 juillet 2019, Association des américains accidentels, n°s 424216, 424217.
* 183 Conseil d'État, section, 5 mai 2017, commune de Saint Bon Tarentaise, n° 388902.
* 184 Conseil d'État, section, 22 février 2017, Mme Bonhomme et autres, n° 392998 et 22 décembre 2017, Commune de Sempy c/ M. Merlot, n° 395963.
* 185 Conseil d'État, sixième et cinquième chambres réunies, avis, 27 septembre 2018, Association Danger de tempête sur le patrimoine rural et autres, n° 420119.
* 186 Conseil d'État, Assemblée, 11 mai 2004, Association AC ! et autres, n° 255886.
* 187 Conseil d'État, Assemblée, 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, n° 291545.
* 188 Article 62 de la Constitution.
* 189 Décision n° 2020-858/859 QPC du 2 octobre 2020, M. Geoffrey F. et autre [Conditions d'incarcération des détenus].
* 190 Décision n° 2021-971 QPC du 18 février 2022 France nature environnement [Prolongation de plein droit de certaines concessions minières]
* 191 Décision n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020, Force 5 [Autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité].
* 192 Décision n° 2021-825 DC du 13 août 2021, Loi portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, considérants 2 et 3.
* 193 Décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975 sur la loi relative à l'interruption volontaire de la grossesse, considérant 1.
* 194 Conseil constitutionnel, Décision n° 2018-761 QPC du 1er février 2019, Association Médecins du monde et autres [Pénalisation des clients de personnes se livrant à la prostitution].
* 195 Conseil constitutionnel, Décision n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000 sur la loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, considérant 41.
* 196 Cf. le rapport 2021 de l'Observatoire SMACL des risques de la vie territoriale et associative ( Rapport annuel 2021 de l'Observatoire SMACL (calameo.com) )
* 197 CEDH, 30 janvier 2020, J.M.B. et autres contre France, req. n°9671/15 et 31 autres.
* 198 Pour rappel, sur le rapport de notre ancien collègue Jean-René Lecerf, lors de l'examen de la loi n°2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire, le Sénat avait défendu le principe de l'encellulement individuel contre l'avis du gouvernement et de l'Assemblée nationale.
* 199 Les données chiffrées mentionnées sont issues du rapport annuel 2020 de la CJUE.
* 200 Dont 317 arrêts, 59 ordonnances à caractère juridictionnel et 112 autres ordonnances.
* 201 Bundesverfassungsgericht, 5 mai 2020, PSPP, 2 BvR 859/15, pt 112.
* 202 CJUE, 16 février 2022, Hongrie contre Parlement et Conseil et Pologne contre Parlement et Conseil, C-156/21 et C-157/21.
* 203 Concernant la Pologne : CJUE, 2 mars 2021, A.B.e.a., req. C-824/18.
* 204 Trybunal Konstytucyjny w skladzie, 7 octobre 2021, K 3/21.
* 205 Sur les défis actuels de l'État de droit dans l'Union européenne, voir le rapport d'information n°457 (2020-2021) de MM. Philippe Bonnecarrère et Jean-Yves Leconte au nom de la commission des affaires européennes du Sénat, en date du 18 mars 2021.