Judiciarisation de la vie publique : le dialogue plutôt que le duel

Rapports d'information

Rapport d'information n° 592 (2021-2022), déposé le

II. FACE À CE POUVOIR RENFORCÉ DES JURIDICTIONS, DE NOUVELLES INSTANCES DE RÉGULATION DOIVENT ÊTRE INVENTÉES

Sans remettre en cause l'acquis démocratique que constitue l'État de droit ni rompre avec les engagements internationaux et européens de la France, qui aboutiraient à un isolement peu conforme aux intérêts de notre pays, la mission s'est attachée les voies d'un dialogue et de rapports renouvelés entre les juges et le monde politique qui trop souvent s'ignorent voire se regardent avec méfiance.

A. UN MEILLEUR CONTRÔLE DE LA QUALITÉ DE LA PRODUCTION NORMATIVE

De multiples interlocuteurs de la mission ont insisté sur les conséquences de la prolifération normative et de la mauvaise qualité de certains textes : cette situation crée un espace pour le juge qui doit interpréter des textes parfois ambigus, contradictoires entre eux ou instables. La Première présidente de la Cour de cassation, Chantal Arens, notamment a déclaré que « l'inflation législative qui peut conduire à fragiliser la cohérence de la législation, et par ricochet, la sécurité juridique, conduit inéluctablement le juge à préciser la portée de la norme, voire à la compléter lorsque cela est nécessaire » 263 ( * ) .

C'est la raison pour laquelle la première manière de lutter, quoiqu'indirectement, contre un excès de judiciarisation consiste à mieux maîtriser la production normative nationale et européenne.

1. Améliorer la qualité et l'effectivité des textes
a) L'inflation normative n'est pas sans conséquence sur la fonction de juger

La réflexion sur l'inflation législative n'est à vrai dire pas nouvelle : Bernard Stirn, président de section honoraire au Conseil d'État, invitait à « travailler davantage ensemble dans le souci de faire de bonnes lois », alors que le Conseil d'État s'est penché à plusieurs reprises sur cette question dans deux rapports publics de 1991 264 ( * ) et 2006 265 ( * ) sur la sécurité juridique.

Le rapport de 2006, notamment, avait mis en évidence le risque d'affaiblissement du Parlement : « La volonté de tout inscrire dans la loi, outre qu'elle n'est pas conforme à la Constitution, conduit in fine à un résultat inverse de celui qui était recherché : la surcharge du Parlement, puis sa dépossession » 266 ( * ) . L'analyse de Montesquieu, selon laquelle « Les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires » 267 ( * ) est donc toujours autant d'actualité.

Le nombre de lois promulguées varie chaque année entre 35 et 60 sur la période 2002 et 2020 268 ( * ) . Les principaux codes en vigueur 269 ( * ) comprenaient ainsi près de 49 393 articles au 1 er janvier 2021 , contre 22 147 au 1 er janvier 2002 270 ( * ) , soit plus qu'un doublement... et ces chiffres ne prennent pas en compte tous les codes ni les lois non codifiées !

S'il n'explique pas le déséquilibre constaté par la mission d'information entre les pouvoirs institutionnels, ce contexte met en lumière les contraintes dans lesquelles les juges exercent leurs fonctions juridictionnelles , outre le manque de moyens - que le Sénat a largement documenté dans de nombreux travaux.

b) La recherche d'une plus grande autodiscipline

Lutter contre l'inflation normative suppose une plus grande autodiscipline de l'ensemble des acteurs, notamment du Gouvernement qui est à l'origine de 90 % des textes de loi. Cela implique de rompre avec l'illusion qui consiste à penser que l'on apporte une réponse à un problème seulement si une nouvelle loi est votée. Comme le notait François-Noël Buffet, président de la commission des lois du Sénat, dans une récente interview 271 ( * ) , « la loi devient une réponse médiatico-politique à un problème ponctuel ». Cela implique aussi de laisser le temps à la réflexion et à la délibération d'aboutir à des textes moins nombreux mais d'une meilleure facture et plus durables.

Au regard de la jurisprudence récente de la justice administrative, le rapporteur invite à la prudence concernant le recours aux lois de programmation , définies par l'article 34 de la Constitution comme déterminant « les objectifs de l'action de l'État ». Dès lors que le juge est susceptible, dans certaines conditions, de leur reconnaître une portée contraignante, il convient d'utiliser cet outil avec parcimonie et de veiller à leur rédaction, notamment si des objectifs chiffrés sont fixés. Les objectifs de l'action de l'État peuvent être présentés dans l'exposé des motifs du texte, dans l'étude d'impact ou dans des déclarations politiques.

Le rapporteur s'interroge également sur l'intérêt d'un meilleur contrôle des études d'impact , dont la faiblesse est souvent patente malgré les efforts des services de l'État. Faute d'une réelle évaluation des avantages et des inconvénients des options en présence, l'utilité de ces études est assez modeste. Dans son rapport sur le redressement de la justice du 4 avril 2017 272 ( * ) , Philippe Bas faisait le constat d'une institution judiciaire déstabilisée par l'accumulation de réformes législatives, dont les études d'impact sont lacunaires , notamment sur les conséquences opérationnelles .

Depuis une jurisprudence de 2015, le Conseil constitutionnel n'examine un grief relatif au contenu d'une étude d'impact 273 ( * ) , quand il est saisi sur le fondement de l'article 61 de la Constitution, que lorsque la question aura été évoquée devant la Conférence des présidents de la première assemblée saisie 274 ( * ) . On peut se demander si ce contrôle restreint ne contribue pas à déséquilibrer le jeu institutionnel : le juge constitutionnel contrôle les décisions du pouvoir législatif, mais se refuse à contrôler les études d'impact rédigées par l'exécutif.

Le renforcement du contrôle des études d'impact par le Conseil Constitutionnel dont découlerait leur amélioration par le Gouvernement pourrait-il contribuer à améliorer la qualité de la loi et à rééquilibrer les institutions en faveur du Parlement ? Il obligerait le Gouvernement à y consacrer plus de temps et à mieux maîtriser sa production normative. Une évolution sur ce point supposerait une révision constitutionnelle pour préciser l'office du juge constitutionnel ou une évolution de la jurisprudence du Conseil.

c) Mieux encadrer le recours aux ordonnances

Plusieurs personnes entendues ont également regretté l'approbation récurrente par le législateur du dessaisissement de ses prérogatives par le recours aux ordonnances prévues par l'article 38 de la Constitution .

La mission d'information considère qu'un meilleur encadrement du recours à ces ordonnances s'impose , comme le Sénat l'a estimé en adoptant le 4 novembre 2021, sur le rapport de Philippe Bas, la proposition de loi constitutionnelle garantissant le respect des principes de la démocratie représentative et de l'Etat de droit en cas de législation par ordonnance 275 ( * ) .

Les principaux apports de la proposition de loi constitutionnelle garantissant
le respect des principes de la démocratie représentative et de l'État de droit
en cas de législation par ordonnance

S'inscrivant dans la continuité du rapport publié le 24 janvier 2018 par le groupe de travail du Sénat sur la révision constitutionnelle, présidé par Gérard Larcher 276 ( * ) , Président du Sénat, le texte propose plusieurs mesures visant à mieux encadrer le recours aux ordonnances.

Sur leur périmètre :

- imposer au Gouvernement de rattacher sa demande d'habilitation à l'exécution de son programme ou de sa déclaration de politique générale au sens de l'article 49 de la Constitution ;

- rendre le recours à une ordonnance pour tout autre sujet impossible sauf dans trois hypothèses : en cas d'urgence caractérisée, pour la codification à droit constant ou pour l'adaptation des lois dans les collectivités d'outre-mer régies par l'article 73 de la Constitution ;

- définir dans la loi d'habilitation avec précision le domaine d'intervention, l'objet et la finalité des mesures que le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance.

Sur les délais :

- fixer un délai d'habilitation de douze mois maximum ;

- et imposer la ratification expresse des ordonnances dans les dix-huit mois de leur publication, à peine de caducité.

Le texte entend également revenir sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel tendant à l'autoriser à contrôler les ordonnances non encore ratifiées.

Le rapporteur se demande s'il ne faudrait pas aller plus loin en envisageant l'idée d'une adoption dans les mêmes termes par les deux assemblées des lois d'habilitation , comme la Constitution l'exige aujourd'hui pour les lois organiques relatives au Sénat ou pour les révisions constitutionnelles 277 ( * ) .

Cette « habilitation conjointe » permettrait de concentrer les habilitations sur l'essentiel. L'idée n'est pas bien entendu de supprimer la possibilité pour le Gouvernement de recourir à des ordonnances mais à ne pas le faire de manière aussi systématique ou aussi massive qu'à l'heure actuelle. Certes, la proposition d'habilitation conjointe ne serait pas aisée à faire aboutir politiquement mais elle n'en est pas moins un sujet à traiter dans l'hypothèse d'une éventuelle révision constitutionnelle .

Entre les effets du quinquennat et de la chronologie législative, l'exécutif et l'Assemblée nationale ont probablement vocation à ne faire qu'un de manière durable. Aussi, une autorégulation du Gouvernement en matière d'ordonnances est assez peu probable, ce qui pose bien la question d'un déséquilibre institutionnel.

Propositions : - Préciser dans les lois de programmation ce qui relève d'un caractère normatif ou non.

- Mener une réflexion sur le renforcement du contrôle des études d'impact par le Conseil constitutionnel en tant que moyen d'améliorer la qualité de la loi mais surtout de contribuer à réduire l'inflation normative.

- Mieux encadrer le recours aux ordonnances de l'article 38 de la Constitution.

d) Reconnaître à certains parlementaires un intérêt à agir en excès de pouvoir dans des domaines délimités

Si les mesures précédentes visent à juguler la production de normes, cette proposition tend au contraire à remédier au problème posé par l'absence de mesures d'application de certains textes.

En effet, une fois la loi votée, les textes d'application ne sont pas toujours pris dans un délai raisonnable , ce qui compromet l'entrée en vigueur effective des choix du Parlement et leur application par les juridictions. La jurisprudence administrative n'a jamais reconnu aux parlementaires un intérêt à agir, en tant que tels, pour contester par la voie du recours en excès de pouvoir la régularité d'un acte administratif au regard de la loi, de crainte que des débats d'essence politique s'invitent devant les juridictions.

Une voie médiane a été proposée par le Sénat via l'adoption le 14 octobre 2021 une proposition de loi de Jean-Claude Requier, tendant à reconnaître à certains parlementaires 278 ( * ) un intérêt à agir en excès de pouvoir contre le refus de prendre dans un délai raisonnable les mesures d'application d'une loi ou contre une ordonnance de l'article 38 de la Constitution qui aurait excédé son champ d'habilitation .

La mission d'information reprend à son compte cette idée qui lui paraît une option raisonnable pour aider le Parlement à faire mieux respecter ses prérogatives par rapport à l'exécutif.

Proposition : Donner à certains parlementaires intérêt à agir en excès de pouvoir contre certains actes réglementaires pour renforcer le contrôle par le Parlement de l'application des lois.

2. Sur le droit pénal en particulier

Le droit pénal mérite une attention particulière, tout d'abord parce qu'il illustre particulièrement bien la tendance à l'inflation législative. Dans son étude précitée de 2018 sur la prise en compte du risque dans la décision publique, le Conseil d'État indique que quelque 14 700 infractions étaient alors recensées dans la nomenclature tenue par le ministère de la justice, dont 3 200 seulement, soit 20 %, font effectivement l'objet de poursuites. De nouvelles infractions ont pourtant encore été créées au cours des quatre dernières années, dont certaines auront sans doute rarement l'occasion de s'appliquer...

Seul un véritable changement culturel pourrait conduire à inverser cette tendance. Le Sénat est parvenu à « s'auto-discipliner » s'agissant des demandes de rapport au Gouvernement : il ne les accepte plus que de manière exceptionnelle. Il serait souhaitable que s'affirme la même autodiscipline lorsqu'il est proposé de créer une nouvelle infraction pénale , ou d'aggraver la peine encourue pour une infraction existante alors que les peines prononcées n'atteignent jamais le plafond prévu par la loi. Cela suppose de mener un travail de conviction pour persuader les parlementaires, mais aussi le Gouvernement et l'opinion publique, que la multiplication des infractions pénales constitue plus un recul qu'une avancée. Elle peut donner à bon compte l'illusion qu'une solution a été apportée à un problème alors qu'elle est en réalité sans effet sur le terrain.

Sur un plan plus qualitatif, il convient de se demander si des changements pourraient être apportés au droit matériel ou à la procédure pénale afin de remédier à la tendance à la pénalisation de la vie politique décrite dans la première partie de ce rapport. Si elle aboutit à un nombre réduit de condamnations, cette pénalisation peut conduire à des mises en cause parfois injustifiées, préjudiciables à l'efficacité de l'action publique.

La mission n'a pas eu la possibilité de mener la concertation et le travail technique approfondi qui seraient nécessaires pour proposer des solutions « clés en main ». Elle souhaite cependant attirer l'attention sur différentes pistes de réformes qu'il lui paraît utile de mettre en débat.

a) Sur la définition des infractions

Une première piste pourrait consister à revoir la définition de certains délits non-intentionnels auxquels les décideurs publics sont particulièrement exposés, par exemple les délits d'homicides et blessures involontaires, prévus aux articles 221-6 et 22-19 du code pénal, ou la mise en danger de la vie d'autrui, prévue à l'article 223-1 du même code.

Cette piste ne paraît cependant pas être la plus prometteuse, dans la mesure où le législateur a déjà encadré les conditions dans lesquelles la responsabilité pénale peut être engagée en cas de faute d'imprudence ou de négligence, aboutissant à un dispositif équilibré.

Par la loi n°96-393 du 13 mai 1996 relative à la responsabilité pénale pour des faits d'imprudence ou de négligence, le législateur a d'abord complété l'article 121-3 du code pénal pour rappeler la nécessité d'apprécier in concreto la faute d'imprudence ou de négligence en prenant en compte la nature des missions ou des fonctions de l'auteur des faits, ses compétences , ainsi que le pouvoir et les moyens dont il disposait. Cette disposition de portée générale a ensuite été déclinée dans les textes statutaires relatifs aux fonctionnaires et aux militaires, ainsi qu'aux chefs d'exécutifs locaux et à leurs délégataires, en y ajoutant une invitation adressée au juge pénal de prendre en compte les « difficultés propres aux missions que la loi leur confie » 279 ( * ) .

Une deuxième modification, plus substantielle, est intervenue par la loi n°2000-647 du 10 juillet 2000 tendant à préciser la définition des délits non-intentionnels, dite loi « Fauchon ». Cette réforme s'est inspirée des conclusions du rapport du groupe d'étude sur la responsabilité pénale des décideurs publics, présidé par Jean Massot, remis au garde des sceaux le 16 décembre 1999.

Complétant à nouveau l'article 121-3 du code pénal, la loi « Fauchon » a introduit une distinction en ce qui concerne la gravité de la faute susceptible d'engager la responsabilité pénale de son auteur, qu'il soit ou non un décideur public, pour un délit non intentionnel, en fonction du caractère, direct ou indirect , du lien de causalité entre cette faute et le dommage. Lorsque le lien de causalité est direct, une faute simple suffit à engager la responsabilité pénale. En revanche, lorsque le lien de causalité est indirect, ce qui est le cas lorsqu'il est reproché à un décideur de ne pas avoir correctement exercé son pouvoir de direction ou de contrôle, sa responsabilité pénale ne peut être engagée que s'il a commis une faute « qualifiée », qui consiste soit en la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit en une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d'une particulière gravité qu'il ne pouvait ignorer .

Cette réforme paraît avoir atteint ses objectifs puisque le nombre de poursuites et de condamnations notamment d'élus locaux est demeuré réduit, ainsi que cela a été indiqué dans la première partie de ce rapport.

Plus récemment, à l'initiative du rapporteur, le législateur a procédé, par la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l'institution judiciaire, à une modification de la définition du délit de prise illégale d'intérêts , prévu à l'article 432-12 du code pénal, afin de mettre un terme à une appréciation de plus en plus formelle de l'infraction qui conduisait à la mise en cause d'élus locaux pour des faits qui ne constituaient pas une réelle atteinte à la probité. Un élu ou un fonctionnaire ne pourra ainsi être poursuivi que s'il a pris un intérêt dans une entreprise ou dans une opération de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité. En complément la loi n°2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l'action publique locale (3DS) a précisé , d'une part, la situation des élus locaux qui représentent une société d'économie mixte locale à l'assemblée des associés ou des actionnaires d'une filiale, d'autre part, celle des élus qui siègent dans les organes d'une personne morale publique ou privée par détermination de la loi.

Le projet de loi constitutionnelle n°2203 pour un renouveau de la vie démocratique, déposé à l'Assemblée nationale le 29 août 2019, qui n'a jamais été examiné par le Parlement, proposait d'aller plus loin en complétant l'article 68-1 de la Constitution, relatif à la responsabilité pénale des membres du Gouvernement. Il tendait à préciser que « leur responsabilité ne peut être mise en cause à raison de leur inaction que si le choix de ne pas agir leur est directement et personnellement imputable ».

La mission a constaté que cette proposition ne faisait guère l'unanimité, ce qui l'incite à penser que la réflexion devrait être approfondie sur le sujet.

Dans son étude de 2018 sur la prise en compte du risque dans la décision publique (rapport Silicani), le Conseil d'État recommandait de réfléchir à une extension, au nom du principe d'égalité devant la loi pénale, de cette disposition aux autres décideurs publics dont les fonctions comportent des difficultés comparables, voire aux décideurs privés. Il s'inquiétait également du risque de voir advenir dans de nombreux cas des impunités choquantes.

Le Procureur général près la Cour de cassation, François Molins, a également critiqué cette disposition, quoique pour des raisons opposées. Il lui a en effet semblé qu'elle n'apporterait pas de protection supplémentaire par rapport au régime de responsabilité prévu à l'article 121-3 du code pénal. Le code pénal dispose que les personnes qui n'ont pas pris les mesures permettant d'éviter le dommage, qui ont donc fait le choix de ne pas agir, ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée qu'en cas de violation manifestement délibérée d'une obligation de prudence ou de sécurité ou en cas de faute caractérisée exposant autrui à un risque d'une particulière gravité qu'il ne pouvait ignorer. On voit mal comment l'une ou l'autre de ces hypothèses pourrait être réunie sans que le ministre soit personnellement impliqué dans la prise de décision.

La modification envisagée de la Constitution aurait donc une portée juridique incertaine. Elle vaudrait surtout pour sa portée pédagogique en invitant le juge pénal à ne pas rechercher la responsabilité pénale du ministre pour des décisions prises par son administration et dont il n'avait pas à connaître. Dans ce type de situation, la responsabilité politique du ministre peut en revanche être engagée.

b) Sur la procédure

Comme on l'a vu, c'est la longueur des procédures, et leur médiatisation, qui peut être dommageable, davantage que les condamnations qui demeurent peu nombreuses.

Dans son étude de 2018, le Conseil d'État formulait des recommandations générales, qui restent d'actualité, appelant à réduire la durée de la phase d'enquête et d'instruction, ce qui suppose de simplifier les règles procédurales, de doter les magistrats de moyens adaptés et de renforcer les services d'enquête. Le rapporteur souscrit d'autant plus aisément à ses recommandations qu'il les avait lui-même formulées à l'occasion de l'examen du projet de loi pour la confiance dans l'institution judiciaire. Il avait regretté que ce texte « introduise de nouveaux éléments de complexité et alourdisse encore la tâche des magistrats et des enquêteurs en matière pénale » et il avait noté, alors que la justice a obtenu depuis quelques années de notables augmentations de ses moyens budgétaires et de ses effectifs, qu'une « bonne partie des marges de manoeuvre ainsi dégagées risque d'être absorbée par la gestion de cette complexité croissante » 280 ( * ) .

En ce qui concerne le respect de la présomption d'innocence, souvent malmenée dans les affaires qui concernent des personnalités de premier plan, il est permis de se référer aux propositions contenues dans le rapport du groupe de travail présidé par Élisabeth Guigou, rendu public en octobre 2021. Ce rapport insiste sur la nécessité de mieux former et sensibiliser les professionnels comme le grand public, d'améliorer la communication de la justice, de mieux réguler les réseaux sociaux, de favoriser la réparation au civil des atteintes à la présomption d'innocence.

Le rapport Silicani comme le rapport Guigou soulignent en outre l'intérêt de privilégier le statut de témoin assisté plutôt que celui de mis en examen. Le rapport Silicani est celui qui va le plus loin puisqu'il suggère de rendre plus restrictifs les critères autorisant la mise en examen : elle ne deviendrait possible que si le juge d'instruction envisage une mesure coercitive ou, en fin d'instruction, s'il envisage un renvoi devant la juridiction de jugement.

Ces recommandations très générales ne constituent cependant qu'une réponse indirecte au phénomène de pénalisation de la vie politique.

c) Reconnaître la responsabilité pénale de l'État ?

C'est pourquoi la mission souhaite mettre en débat une proposition qui peut constituer une réponse plus pertinente, sans chercher l'immédiateté, à l'attente de la société qu'un « coupable » soit désigné lorsqu'un dommage est constaté, tout en limitant la mise en cause des décideurs en tant que personnes physiques.

En vertu de l'article 121-2 du code pénal, les personnes morales, à l'exclusion de l'État, sont responsables pénalement des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants. Les collectivités territoriales et leurs groupements ne sont responsables que des infractions commises dans l'exercice d'activités susceptibles de faire l'objet de conventions de délégation de service public.

La responsabilité de la personne morale n'est pas exclusive de la responsabilité de la personne physique. Il arrive, dans le cas d'un délit d'imprudence ou de manquement à une obligation de sécurité, que l'une et l'autre soient mises en cause. On peut cependant émettre l'hypothèse, comme l'a fait le Procureur général François Molins, que la reconnaissance de la responsabilité pénale évite la mise en cause de certaines personnes physiques. Un tel raisonnement avait déjà été défendu dans le rapport du groupe d'étude présidé par Jean Massot en 1999.

Des considérations théoriques, pratiques et politiques peuvent s'opposer à la reconnaissance de la responsabilité pénale de l'État. L'État exerce la répression pénale au nom de la société et s'infligerait donc une peine à lui-même, ce qui peut paraître peu cohérent. La seule peine qui pourrait être prononcée serait une peine d'amende, qui serait en réalité à la charge du contribuable. La reconnaissance de la responsabilité pénale de l'État pourrait de ce fait être perçue par nos concitoyens comme une fuite des décideurs devant leurs responsabilités. Elle pourrait être interprétée comme une nouvelle étape vers la pénalisation de la société française, incitant encore plus les victimes à se tourner vers le juge pénal.

Ces considérations avaient incité le groupe d'étude présidé par Jean Massot à plaider pour une extension de la responsabilité des personnes morales de droit public - collectivités territoriales et État - limitée aux seuls manquements aux obligations de prudence ou de sécurité prévues par la loi ou le règlement, sauf s'ils ont été commis de façon délibérée. Cette solution placerait à égalité les responsables et agents publics locaux et nationaux.

Un nouveau groupe de travail pourrait utilement être mis en place afin de réexaminer cette question, à la lumière de l'expérience acquise en matière de responsabilité des personnes morales, qui a été consacrée seulement en 1994. Il entendrait toutes les parties prenantes et réfléchirait aux implications techniques et juridiques d'une extension de la responsabilité pénale des personnes morales de droit public pour formuler des propositions adaptées aux exigences de notre temps.

Proposition : Mettre en place un groupe de travail pour étudier le bien-fondé et les éventuelles modalités d'une extension de la responsabilité pénale des collectivités territoriales et de l'État.

3. Sur le droit européen

La sensation de « dessaisissement » du pouvoir politique est souvent liée à la place prise par le droit de l'Union européenne qui réduit les marges de manoeuvre au niveau national. Proposer de faire primer en toutes circonstances le droit national sur le droit de l'Union ne paraît pas une option réaliste : l'UE ne pourrait fonctionner si chacun de ses États membres pouvait à tout moment faire cesser unilatéralement l'application d'un dispositif, négocié, souvent laborieusement à 27. En revanche, des progrès peuvent être envisagés en ce qui concerne le contrôle du respect du principe de subsidiarité et pour renforcer l'influence des Parlements nationaux sur l'élaboration des textes européens, ce qui peut être une manière efficace de désamorcer en amont d'éventuelles frictions.

a) Les limites du contrôle de subsidiarité

Les traités européens ont confié explicitement aux Parlements nationaux le soin de veiller au respect des principes de subsidiarité et de proportionnalité. Il n'est pas anodin de rappeler que le principe de subsidiarité, qui était un principe de droit canon et du droit allemand, a été inséré dans le droit européen (article 5 du TUE et protocole n°2 annexé aux traités) et dans la Constitution française (nouvel article 88-6) lors de la ratification du traité de Maastricht, qui a procédé au plus important transfert de compétences étatiques vers l'Union européenne.

Comme cela a déjà été rappelé, les compétences de l'Union européenne sont en principe régies par un principe d'attribution.

Dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, en vertu du principe de subsidiarité, l'Union européenne intervient seulement si, et dans la mesure où, les objectifs de l'action envisagée ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les États membres, tant au niveau central qu'au niveau régional et local, mais peuvent l'être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l'action envisagée, au niveau de l'Union .

En complément, en vertu du principe de proportionnalité, « le contenu et la forme de l'action de l'Union n'excèdent pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs des traités 281 ( * ) ».

En conséquence, tous les projets d'actes législatifs européens doivent être motivés par la Commission européenne au regard des principes de subsidiarité et de proportionnalité.

De là, les Parlements nationaux disposent de trois instruments , souvent décrits de manière imagée comme le « carton jaune », le « carton orange » et le « carton rouge », pour vérifier si la Commission européenne a effectivement respecté le principe de subsidiarité.

Tout d'abord, tout parlement national ou toute chambre de l'un de ces parlements peut, dans un délai de huit semaines à compter de la date de la transmission d'un projet d'acte législatif dans les langues officielles de l'Union, adresser aux présidents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission, un avis motivé exposant les raisons pour lesquelles il estime que le projet en cause n'est pas conforme au principe de subsidiarité.

Pour cela, chaque parlement national dispose de deux voix (soit une voix par chambre dans les parlements bicaméraux). Dans le cas où les avis motivés sur un projet d'acte législatif rassemblent au moins un tiers de l'ensemble des voix attribuées aux parlements nationaux (un quart, lorsqu'il s'agit de projets en matière de coopération en matière pénale ou de coopération policière) 282 ( * ) , le projet doit être réexaminé par la Commission européenne (où l'autorité dont émane le texte). Il s'agit de la procédure dite du « carton jaune » . Et à l'issue de ce réexamen, ladite autorité peut soit maintenir le projet, soit le modifier, soit le retirer par une décision motivée.

En outre, dans le cadre de la procédure législative ordinaire, si au moins une majorité simple des voix attribuées aux Parlements nationaux conteste la conformité d'une proposition législative avec le principe de subsidiarité, dans l'hypothèse où la Commission européenne choisit de maintenir sa proposition par une décision motivée, la question est renvoyée au législateur européen (Parlement européen et Conseil), qui examine cette conformité en prenant en considération les motifs invoqués. Si en vertu d'une majorité de 55 % des membres du Conseil ou d'une majorité des suffrages exprimés au Parlement européen, le législateur est d'avis que la proposition n'est pas compatible avec le principe de subsidiarité, l'examen de la proposition n'est pas poursuivi 283 ( * ) ( carton orange ).

Par ailleurs, chaque assemblée peut former un recours devant la Cour de justice de l'Union européenne contre un acte législatif européen pour violation du principe de subsidiarité 284 ( * ) . Ce recours est transmis par le Gouvernement à la Cour ( carton rouge ).

Le contrôle de subsidiarité au Sénat

La commission des affaires européennes du Sénat, composée de 41 membres appartenant tous également à une commission législative, a une responsabilité première dans la mise en oeuvre du contrôle de subsidiarité. Ce rôle est cohérent avec sa mission de réception, d'enregistrement et, le cas échéant, de traitement politique de l'ensemble des textes élaborés par les institutions de l'Union européenne.

a) En pratique, les avis motivés prennent la forme d'une proposition de résolution européenne fondée sur l'article 88-6 de la Constitution.

Tout sénateur peut déposer une telle proposition. Une telle proposition est cependant le plus souvent élaborée par la commission des affaires européennes.

En son sein, un groupe de travail « subsidiarité », présidé par le président de la commission et constitué d'un représentant par groupe politique du Sénat, se réunit régulièrement pour examiner les projets d'actes législatifs transmis par la Commission européenne au titre du contrôle de subsidiarité. Dans ce cadre, une note, préparée par le secrétariat de la commission, rappelle les principales dispositions du projet et évalue le texte au regard des principes de subsidiarité et de proportionnalité (le texte est-il fondé sur une base juridique pertinente ? Est-il nécessaire et apporte-t-il une valeur ajoutée à l'état du droit ? Son dispositif est-il proportionné aux objectifs recherchés ?). Cette note est soumise à l'examen des membres du groupe de travail. Ce dernier statue alors sur la conformité de chaque projet au principe de subsidiarité. En cas de doute, sur proposition du groupe de travail, la commission désigne un ou plusieurs rapporteurs ;

b) Si le doute sur la conformité du texte au principe de subsidiarité subsiste, la commission des affaires européennes adopte une proposition d'avis motivé et la transmet à la commission compétente au fond , qui adopte la proposition ou la rejette. Si la commission au fond ne se saisit pas de la proposition, celle-ci est considéré comme une résolution du Sénat ;

c) À tout moment de la procédure, un président de groupe peut toutefois demander l'inscription de la proposition en séance publique ;

d) Le Président du Sénat transmet la proposition aux Présidents du Parlement européen, du Conseil de l'Union européenne et de la Commission européenne. Il en informe le Gouvernement.

La procédure est interrompue au terme du délai de huit semaines à compter respectivement de la transmission du projet d'acte législatif dans les langues officielles de l'Union européenne ou de la publication de l'acte législatif 285 ( * ) .

Ces résolutions peuvent être adoptées en dehors des sessions.

En pratique, le nombre de projets d'actes législatifs examinés au titre du contrôle de subsidiarité est conséquent mais variable selon les années (les années de fin de mandat de la Commission européenne étant en principe moins prolifiques), comme l'indique le tableau ci-dessous.

Depuis de nombreuses années, le Sénat est notamment vigilant sur l'utilisation par la Commission européenne de l'argument de l'approfondissement du marché intérieur, sur la base de l'article 114 du TFUE, pour justifier des initiatives dans des domaines tels que la sécurité nationale, qui, cela a été souligné, demeure en principe de la compétence exclusive des États membres aux termes de l'article 4 du TUE.

À titre d'exemple, on peut mentionner l'avis motivé adopté le 6 décembre 2017 par le Sénat dans lequel ce dernier rappelle qu'un règlement sur la cybersécurité ne peut relever uniquement du fonctionnement du marché intérieur (articles 26 et 114 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne), mais qu'il doit aussi intégrer les enjeux de sécurité (article 4 du traité sur l'Union européenne).

Récemment, examinant plusieurs textes législatifs relatifs à la démocratie européenne, la commission des affaires européennes, dans son avis politique adopté le 17 février 2022 et adressé à la Commission européenne, demandait à cette dernière de prendre les mesures nécessaires « pour écarter toute immixtion même involontaire - de l'Union européenne dans les règles nationales relatives à la propagande électorale et à l'organisation des scrutins ».

Années

Textes examinés

Avis motivés adoptés
par le Sénat

Seuil du carton jaune atteint

2011

142

1

2012

95

11

1

2013

133

4

1

2014

46

2

2015

31

0

2016

96

7

1 (le Sénat n'y a pas contribué)

2017

91

7

2018

142

2

2019

28

0

2020

90

1

2021

75

4

2022

45 (au 1 er mars 2022)

Total 2021-2022

1013

39

3

Mais ce contrôle a-t-il permis aux Parlements nationaux de faire respecter le domaine d'intervention des États membres et de mieux faire entendre leur voix dans le débat institutionnel européen ?

La réponse est mitigée. Quantitativement, les Parlements nationaux n'ont réussi à adopter que trois « cartons jaunes » depuis l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne. Le Sénat a contribué à l'adoption des deux premiers :

- en mai 2012, le premier « carton jaune » a été adressé par 12 chambres (sur 40) à l'encontre du projet de règlement concernant l'exercice du droit de mener des actions collectives et de la libre prestation de services (paquet dit « Monti II »). Tout en considérant que les atteintes au principe de subsidiarité invoquées n'étaient pas caractérisées, la Commission européenne a alors retiré son projet ;

- en octobre 2013, 14 chambres dans 11 États membres ont émis un nouveau « carton jaune » au sujet d'un projet de règlement portant création du Parquet européen. En l'espèce, le Sénat, favorable au principe d'une telle institution, avait constaté que le projet présenté par la Commission était beaucoup trop « centralisateur » pour devenir réalité. La Commission européenne, motivant sa décision, a décidé de maintenir sa proposition. Toutefois, le Conseil et le Parlement européen, informés des avis motivés, ont infléchi le projet dans le sens souhaité par le Sénat ;

- enfin, un troisième « carton jaune » a été adressé à la Commission européenne en mai 2016, par 14 chambres représentant 11 États membres contre la proposition de directive concernant le détachement des travailleurs. Là encore, la Commission européenne a maintenu son projet.

Par ailleurs, les Parlements nationaux n'ont jamais mis en oeuvre la procédure de « carton orange » et le « carton rouge ».

Comment expliquer ce bilan ? En premier lieu, en raison du fait majoritaire dans nombre de démocraties européennes, les chambres peuvent être conduites à renoncer à leurs prérogatives en matière de subsidiarité afin de ne pas gêner les positions diplomatiques défendues par le pouvoir exécutif dans les négociations européennes. De surcroît, votre rapporteur constate un problème de culture juridique européenne et appelle à cet égard, à une prise en compte plus larges des enjeux européens dans les débats du Sénat.

En deuxième lieu, la mise en oeuvre du contrôle de subsidiarité est cantonnée dans un délai de huit semaines incompressible et ce délai est court, voire trop court, pour adopter un avis motivé puis pour convaincre les autres Parlements nationaux de la pertinence de la position adoptée en vue de constituer un groupe d'avis motivés suffisant pour atteindre le seuil du « carton jaune » (cette phase de négociation pouvant, de plus, nécessiter un délai de traduction de l'avis motivé dans une ou plusieurs langues étrangères). Néanmoins, le Sénat peut activer plusieurs dispositifs opérationnels lorsqu'il souhaite convaincre ses partenaires européens du bien-fondé de sa position (bureau de liaison auprès des institutions de l'Union européenne surnommée « antenne administrative de Bruxelles » 286 ( * ) ; messagerie électronique dédiée aux contacts entre Parlements de l'Union européenne (IPEX)).

En troisième lieu, le seuil à atteindre pour former « un carton jaune » (un tiers des voix attribuées au Parlements nationaux) est également dissuasif. D'autant que certaines chambres des Parlements nationaux refusent par principe d'exercer un contrôle de subsidiarité, ce dernier pouvant être assimilé à une position politique « anti-européenne ».

En quatrième lieu, le contrôle de subsidiarité n'est pas un contrôle au fond des projets d'actes législatifs examinés . Il s'intéresse à la base juridique choisie pour le projet, à la nécessité et à la valeur ajoutée de ce dernier, ainsi qu'à la proportionnalité existant entre le texte et les objectifs poursuivis. Le contrôle du bien-fondé des dispositions d'un projet d'acte législatif est en revanche exprimé par l'adoption des résolutions européennes visées à l'article 88-4 de la Constitution, adressées au Gouvernement et d'avis politiques , dans le cadre du « dialogue politique informel » institué par la Commission européenne. Pour des raisons de délai et de cohérence, le Sénat, en premier lieu sa commission des affaires européennes, peut être conduit à privilégier l'adoption de tels résolutions et avis politiques en y insérant des éléments de subsidiarité.

En dernier lieu, la seule existence d'un contrôle de subsidiarité constitue une « arme de dissuasion » des Parlements nationaux à l'égard de la Commission européenne, qui avait été ébranlée lors de l'adoption du premier « carton jaune ». La Commission est donc très prudente sur les enjeux de subsidiarité et s'évertue depuis à nourrir le dialogue politique informel avec eux, afin d'anticiper d'éventuelles difficultés .

Simultanément, la pratique du contrôle de subsidiarité, telle qu'elle a existé depuis l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, a, comme le rappelait Diane Fromage, chercheuse à l'IEP de Paris, eu des résultats positifs : « En effet, le contrôle a gagné en efficacité et a permis « l'européanisation » des Parlements nationaux (...) En introduisant le mécanisme d'alerte précoce, les États membres ont finalement incité les Parlements nationaux à s'occuper davantage des questions européennes . »

b) Renforcer le contrôle de subsidiarité

Dans ce contexte, comme le soulignait le Président du Sénat lors d'un colloque organisé par le groupe Les Républicains le 3 février 2022, il est souhaitable de « renforcer le rôle du Sénat en tant que gardien du principe de subsidiarité ».

En premier lieu, afin de conforter ses moyens dédiés à la stratégie d'influence auprès des institutions européennes, à savoir son bureau de liaison auprès de ces institutions, le Sénat pourrait aligner ces derniers sur ceux dédiés par l'Assemblée nationale pour des fonctions similaires (deux fonctionnaires à temps plein). En effet, le succès des procédures de contrôle de subsidiarité repose largement sur la réactivité et l'efficacité de cette mise en relation opérationnelle entre Parlements nationaux.

En interne, la commission des affaires européennes ne doit pas hésiter à s'appuyer sur l'expertise des commissions permanentes au moment d'apprécier le respect du principe de subsidiarité. Elle a déjà pour habitude de désigner comme rapporteur un sénateur membre de la commission compétente au fond. Et l'adoption d'un avis motivé est toujours précédée d'échanges politiques entre les présidents de commission. Mais ces échanges réguliers tant au niveau administratif que politique pourraient être encore approfondis, les commissions permanentes pouvant notamment apporter un éclairage précieux sur la dimension opérationnelle des textes conçus à Bruxelles. L'influence du Sénat sur la production normative européenne serait renforcée si l'ensemble des commissions portait une attention plus soutenue à ces enjeux.

La Conférence des organes parlementaires spécialisés dans les affaires de l'Union (COSAC) peut également constituer un utile relais d'influence.

La Conférence des organes parlementaires spécialisés dans les affaires de l'Union (COSAC) et la coopération interparlementaire européenne

La COSAC est aujourd'hui l'une des structures interparlementaires les plus anciennes de l'Union européenne 287 ( * ) et elle est incontestablement la plus centrale.

Présidée par les représentants du Parlement de l'État membre assurant la présidence semestrielle du Conseil de l'Union européenne, la COSAC dispose d'un secrétariat permanent. Chaque Parlement y est représenté par une délégation de six membres (soit, trois membres par assemblée dans les Parlements bicaméraux).

Ses réunions permettent un échange régulier entre les instances en charge des affaires européennes des Parlements de l'Union européenne et du Parlement européen. Tous les sujets européens peuvent y être débattus et des intervenants extérieurs viennent éclairer les débats. Elle est également un « forum » de transmission de bonnes pratiques, et a contribué, par exemple sur le contrôle de subsidiarité, à l'émergence d'une culture parlementaire commune. Elle se réunit en pratique une fois par semestre, la réunion plénière, étant précédée d'une « petite COSAC », regroupant les présidents des instances concernées.

En outre, à la différence d'autres réunions interparlementaires, la COSAC peut adopter des contributions et des conclusions. C'est pourquoi, la COSAC a été sollicitée lorsqu'il s'est agi d'associer les parlements nationaux aux travaux - en cours - de la Conférence sur l'avenir de l'Europe, dont les réflexions pourraient conduire à une nouvelle révision des traités européens.

Le Parlement français est à l'origine de la création de la COSAC (dont la première réunion a eu lieu à l'Assemblée nationale, en 1989) et y a toujours attaché une grande importance. Les sénateurs français ont ainsi défendu dans cette enceinte le projet d'un Sénat européen, composé de délégations des Parlements nationaux, qui aurait, en particulier, pour tâche de contrôler le respect du principe de subsidiarité. Sous leur impulsion, en 1995, les membres de la COSAC ont également établi une contribution des parlements nationaux à la Conférence intergouvernementale (CIG) qui préparait le traité d'Amsterdam en ayant omis de les associer à ses travaux. En 2000, c'est à nouveau à l'initiative de la présidence française que la COSAC a été utilisée comme plateforme d'échanges d'informations et de bonnes pratiques.

Constatant cependant une certaine fragilisation de la COSAC, du fait d'une rigidité dans l'organisation de ses débats (qui, avec deux minutes d'intervention par orateur, ne permettent pas d'approfondir les questions prioritaires) mais aussi d'une multiplication des initiatives parallèles prises par le Parlement européen, soucieux « d'avoir la primauté » dans le contrôle des institutions de l'Union européenne, la présidence française a décidé de redynamiser ses pratiques. À son initiative, la COSAC a ainsi accepté de constituer deux groupes de travail, l'un sur le rôle des Parlements nationaux dans l'Union européenne, l'autre sur les valeurs de l'Union européenne, afin d'être en mesure d'émettre des propositions dans la réflexion sur l'avenir de l'Union européenne.

Enfin, la coopération interparlementaire a connu une spécialisation sectorielle au cours des dernières années, avec la mise en place de la Conférence sur la politique européenne de sécurité commune (PESC/PSDC) en 2012, de la Conférence dite « de l'article 13 » 288 ( * ) , compétente pour débattre des enjeux économiques et financiers, en 2013 et du groupe de contrôle interparlementaire d'Europol, l'agence européenne de coopération policière, en 2017. En attendant la mise en place probable d'un groupe de contrôle interparlementaire sur l'activité de l'agence Frontex, en charge du soutien aux États membres dans la surveillance des frontières extérieures de l'Union européenne.

Ensuite, le Sénat pourrait utiliser les prérogatives aujourd'hui accordées aux chambres des Parlements nationaux mais non encore utilisées, au premier rang desquelles le « carton rouge », à savoir la possibilité de déposer un recours pour violation de la subsidiarité devant la CJUE . La notion de subsidiarité doit être entendue au sens large, englobant aussi la contestation d'un éventuel empiètement de l'Union européenne sur le champ de compétences des États membres.

Cela suppose naturellement que certaines conditions exigeantes soient remplies : il faudrait qu'un texte viole de manière suffisamment caractérisée le principe de subsidiarité pour que la procédure ait des chances d'aboutir ; de plus, même si juridiquement l'initiative du « carton rouge » appartient en propre à chaque assemblée parlementaire, il serait politiquement préférable que le texte ait donné lieu en amont à un « carton jaune », dont la Commission européenne n'aurait pas tenu compte, sans quoi une démarche si tardive serait mal comprise et difficile à justifier. En l'état, aucun des spécialistes entendus par la mission n'a cité un exemple de texte qui se prêterait à une telle démarche.

Le recours prendrait la forme d'un recours en annulation contre l'acte visé. Les moyens d'annulation susceptibles d'être mis en oeuvre seraient l'incompétence, la violation des formes substantielles, le détournement de pouvoir, ainsi que la violation des traités et des actes pris pour leur application. Il devrait être formé dans un délai de deux mois à compter de la publication de l'acte concerné 289 ( * ) . Aux termes de l'article 88-6 précité, la formation de ce recours serait de droit à la demande de soixante députés ou de soixante sénateurs.

Il prendrait la forme d'une résolution adoptée par le Sénat dans les conditions précédemment décrites pour les avis motivés. Ensuite, le Président du Sénat serait l'interlocuteur privilégié 290 ( * ) , responsable de la transmission de cette proposition au Gouvernement qui, aux termes de l'article 88-6 de la Constitution, devrait lui-même la transmettre à la CJUE.

De là, le Gouvernement devrait défendre le recours transmis par le Sénat devant la Cour, le cas échéant avec ministère d'avocat. Cette compétence impliquerait également la mise en oeuvre, au sein du Sénat, d'une instance de coordination, au niveau politique et administratif, avec le Secrétariat général des affaires européennes (SGAE) et le ministère de l'Europe et des affaires étrangères, qui, en pratique, assure la défense des intérêts français dans ces procédures.

En effet, seuls « les États membres ainsi que les institutions de l'Union sont représentés devant la Cour de justice par un agent nommé pour chaque affaire ; l'agent peut être assisté d'un conseil ou d'un avocat 291 ( * ) ». En pratique, la procédure comprend une phase écrite puis une phase orale, la Cour étant alors susceptible d'entendre des témoins et des experts. Dans cette procédure, les parlements nationaux sont assimilés aux requérants dits « semi-privilégiés » comme la Cour des comptes européenne, la Banque centrale européenne (BCE) et le Comité des régions : ils n'ont pas d'intérêt à agir mais peuvent soulever des moyens tirés de la violation du principe de subsidiarité, entendu largement.

Proposition : Ne pas s'interdire, si un dossier s'y prête, d'engager un recours devant la CJUE pour violation du principe de subsidiarité.

En dernier lieu, dans le cadre de la révision des traités européens qui pourrait être proposée en conclusion des travaux en cours de la Conférence sur l'avenir de l'Europe , la France pourrait demander une modification des délais et des seuils en vigueur pour le contrôle de subsidiarité dans le protocole n° 2, afin de « banaliser » et de « fluidifier » ce contrôle et de garantir en conséquence la vigilance de la Commission européenne en la matière.

Proposition : Dans le cadre de la révision du protocole n° 2 relatif à l'application des principes de subsidiarité et de proportionnalité, demander l'allongement des délais fixés aux parlements nationaux pour qu'ils procèdent au contrôle de subsidiarité d'un projet d'acte législatif (de huit à dix semaines) et l'abaissement des seuils requis pour atteindre le « carton jaune » (par exemple un quart des voix attribuées aux Parlements nationaux au lieu d'un tiers).

Rappelons également que l'Union européenne, par la voix du Conseil européen des 18 et 19 février 2016, avait réaffirmé son attachement à la place première des États membres pour décider au plus près des citoyens et mettre en oeuvre le droit de l'Union européenne, afin de convaincre le Royaume-Uni de rester membre de cette dernière, alors que la campagne référendaire du « Brexit » battait son plein. Le Conseil européen avait ainsi adopté un « Nouvel arrangement » qui précisait en particulier :

- que « les références dans les traités et leurs préambules au processus de création d'une union sans cesse plus étroite entre les peuples de l'Europe ne constituent pas une base légale pour étendre la portée des dispositions des traités ou du droit dérivé de l'Union » ;

- que « les avis motivés adressés par les parlements nationaux conformément à l'article 7, paragraphe 1, du protocole n° 2 sur l'application des principes de subsidiarité et de proportionnalité sont dûment pris en considération par l'ensemble des institutions participant au processus décisionnel de l'Union » ;

- que « l'article 4, paragraphe 2, du traité sur l'Union européenne confirme que la sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque État membre » et que « cette disposition ne constitue pas une dérogation au droit de l'Union et ne devrait donc pas être interprétée de façon restrictive ».

Ces précisions pourraient être intégrées dans le droit européen à l'occasion d'une prochaine révision des traités. Elles orienteraient l'action des institutions européennes et la jurisprudence de la CJUE dans un sens respectueux des prérogatives des États.

c) Défendre la mise en place de recommandations annuelles du Sénat sur le programme de travail de la Commission européenne et d'un « carton vert »

Au lieu d'être simplement dans une démarche « défensive » pour faire respecter la subsidiarité, le Sénat comme l'Assemblée nationale gagneraient à se situer aussi dans une démarche de proposition pour influencer davantage le contenu de la législation européenne, ce qui pourrait éviter bien des tensions ultérieures. Ce travail devrait être conduit le plus en amont possible afin d'attirer en temps utile l'attention du législateur européen sur les points auxquels le Parlement national est attaché. On ne saurait reprocher à l'Union européenne de ne pas avoir convenablement traité certains sujets si les États membres n'ont pas formulé de manière suffisamment forte leurs observations.

Le Parlement dispose pour cela de plusieurs outils :

- les résolutions européennes, adoptées en vertu de l'article 88-4 de la Constitution et adressées au Gouvernement ;

- les avis politiques, adressés directement à la Commission européenne dans le cadre du dialogue politique informel.

Mais il doit aussi élaborer une stratégie pour influencer la conception des projets de l'Union européenne. Pour cela, les déplacements des rapporteurs du Sénat auprès des services de la Commission européenne en charge de l'élaboration des projets d'actes européens sont très utiles dans le cadre d'une « stratégie d'influence européenne du Sénat ».

Ils devraient sans doute être complétés par la formalisation plus systématique de réponses du Sénat aux consultations publiques ouvertes par la Commission européenne lorsqu'elle envisage de proposer une nouvelle législation européenne, en particulier pour les règlements qui sont d'effet direct.

Il pourrait être fait un meilleur usage des fiches d'impact simplifiées (FIS) que le SGAE élabore sur les projets de directives et qui sont transmises à la commission des affaires européennes par le secrétariat général du Gouvernement. Ces fiches dressent un état des lieux des négociations, présentent le dispositif envisagé et décrivent parfois les modifications que sa transposition entraînerait dans le droit national. Elles arrivent cependant souvent trop tardivement pour être exploitées. Une transmission plus rapide et une diffusion de cette information auprès des commissions compétentes dans les assemblées faciliterait le travail de veille et de réflexion des parlementaires.

Proposition : Renforcer le rôle du Parlement dans l'élaboration de la norme européenne en intervenant le plus en amont possible, afin de donner vie au principe posé à l'article 12 du traité sur l'Union européenne selon lequel « les parlements nationaux contribuent activement au bon fonctionnement de l'Union ».

Dans le cadre de cette stratégie d'influence européenne, le Sénat doit également être en mesure d'adopter des positions politiques sur des projets de textes législatifs européens, en amont de leur adoption par le législateur européen (Conseil et Parlement européen).

À cet égard, si l'organisation de débats préalables et postérieurs à la tenue des réunions du Conseil européen est nécessaire à l'information des sénateurs sur les dossiers européens, elle ne permet pas cette prise de position. En effet, le Conseil européen constitue une instance « d'impulsion » pour l'Union européenne mais n'est pas en charge de l'adoption des initiatives législatives européennes .

À l'heure actuelle, le Sénat, tout comme l'Assemblée nationale, lorsqu'il reçoit les projets de textes législatifs européens élaborés par la Commission européenne :

- adresse des résolutions européennes (10 adoptées depuis le 1 er octobre 2021) au Gouvernement, pour lui signaler ses points de vigilance en vue des négociations sur ces projets. En pratique, conformément aux dispositions de l'article 88-4 de la Constitution, ces résolutions sont adoptées par la commission des affaires européennes puis, le cas échéant, par la commission permanente compétente au fond 292 ( * ) ;

- mène un « dialogue politique informel » avec la Commission européenne. Plus précisément, sa commission des affaires européennes adopte des « avis politiques » (onze adoptés depuis le 1 er octobre 2021), qui, sous la forme d'une lettre de son président à la Présidente de la Commission européenne, demandent des précisions, des modifications, des ajouts ou des retraits dans les projets de textes européens présentés.

Ces instruments sont utiles mais ont une visibilité limitée . Aussi, afin de mieux influencer l'élaboration de la législation de l'Union européenne, la mission considère que le Sénat et l'Assemblée nationale pourraient adopter chaque année des recommandations annuelles sur le programme de travail de la Commission européenne pour l'année à venir. Sans avoir de valeur impérative pour l'exécutif, ces recommandations pourraient être comparées à un « mandat d'orientation ».

Sur la base du programme de travail annuel de la Commission européenne, le Sénat pourrait ainsi définir des lignes directrices et des priorités sur les initiatives législatives européennes annoncées et contribuer à définir les positions politiques du gouvernement français dans ses négociations à venir au sein du Conseil de l'Union européenne.

En pratique, ces recommandations seraient précédées d'un débat d'orientation organisé en séance publique, au cours duquel les enjeux principaux de l'actualité européenne et du programme de travail de la Commission européenne feraient l'objet de discussions et d'une expression de chaque groupe politique du Sénat. Ces recommandations seraient adoptées, également en séance publique, sur le rapport de la commission des affaires européennes, avant d'être transmises au Gouvernement, à la Commission européenne et au Parlement européen.

Depuis plusieurs années, le Sénat procède déjà à l'examen du programme de travail de la Commission européenne en adoptant une résolution européenne. Mais il est vrai que cet examen est parfois tardif et que cette résolution est adoptée dans une relative discrétion. Sa transformation en recommandations annuelles à destination du Gouvernement et des institutions compétentes de l'Union européenne, ainsi que la solennité d'un débat d'orientation en séance plénière, renforceraient la publicité des positions européennes du Sénat. En outre, sans constituer un mandat impératif, mis en place dans plusieurs États membres de l'Union européenne (Allemagne, Danemark) pour les négociations européennes mais prohibé dans son principe même par notre Constitution 293 ( * ) , ces recommandations, tout en laissant le pouvoir exécutif libre de ses choix européens, le contraindrait à mieux les justifier auprès du Parlement et, ce faisant, des citoyens, en particulier s'il ne suivait pas les recommandations du Sénat.

Proposition : Prévoir l'adoption, chaque année, par le Sénat et par l'Assemblée nationale de recommandations annuelles à destination du Gouvernement et des institutions de l'Union européenne, définissant ses priorités législatives européennes sur la base de l'examen du programme de travail de la Commission européenne.

En outre, votre rapporteur estime opportune la mise en place d'un « carton vert », qui est défendue à l'heure actuelle par le Sénat dans les débats de la Conférence sur l'avenir de l'Europe 294 ( * ) . Ce « carton vert » permettrait aux Parlements nationaux d'être mieux associés à l'élaboration de la norme européenne et de disposer d'un véritable droit d'initiative indirect, à l'exemple de celui aujourd'hui accordé par les traités au Parlement européen 295 ( * ) .

Ce droit d'initiative concernerait des actes législatifs comme non législatifs (nouvelles mesures, modification ou suppression de mesures existantes). Il se matérialiserait par l'adoption d'un rapport comprenant un exposé des motifs justifiant la démarche entreprise et des recommandations sur le contenu de la proposition .

La proposition serait ensuite transmise aux autres assemblées parlementaires des États membres de l'Union européenne . Lors d'une phase de consultation, ces autres assemblées pourraient émettre leurs observations, sur la base desquelles, la chambre à l'origine de l'initiative proposerait une rédaction de compromis. Puis, lors d'une phase de recueil des soutiens, la chambre à l'origine de l'initiative solliciterait leur appui.

Enfin, la proposition serait transmise à la Commission européenne , afin qu'elle présente un texte la reprenant, à la condition que les soutiens obtenus représentent un quart des voix attribuées aux Parlements nationaux ou un quart de la population de l'Union européenne tout en émanant d'au moins quatre États membres . La Commission européenne reprendrait alors la proposition dans un texte ou communiquerait les raisons de son refus aux Parlements nationaux dans un délai de trois mois.

Proposition : Formaliser à l'occasion d'une révision des traités un droit d'initiative sur les projets d'actes de l'Union européenne par l'instauration d'un « carton vert ».

* 263 Citation extraite de l'intervention prononcée par Chantal Arens lors de la visite d'une délégation de la mission à la Cour de cassation le 3 mars 2022.

* 264 De la sécurité juridique , rapport public de Conseil d'État, 1991.

* 265 Sécurité juridique et complexité du droit , rapport public du Conseil d'État, 2006.

Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

https://www.vie-publique.fr/rapport/28120-rapport-public-2006-securite-juridique-et-complexite-du-droit

* 266 Rapport public de 2006 déjà cité, p. 315.

* 267 De l'Esprit des lois , Livre XXIX, chapitre XVI, Charles Louis de Secondat, Baron de la Brède et de Montesquieu.

* 268 Indicateurs de suivi de l'activité normative, Legifrance, 10 mars 2021, données consultables à l'adresse suivante :
https://www.legifrance.gouv.fr/contenu/menu/autour-de-la-loi/legislatif-et-reglementaire/statistiques-de-la-norme

* 269 Le périmètre inclue le code civil, le code de commerce, le code de la construction et de l'habitation, le code de la santé publique, le code de l'environnement, le code de l'urbanisme, le code du travail, le code général des impôts et le code pénal.

* 270 Ibid supra .

* 271 Interview au journal Le Monde publiée le 16 mars 2022 (https://www.lemonde.fr/societe/article/2022/03/16/en-matiere-penale-beaucoup-de-situations-pourraient-se-gerer-a-droit-constant_6117744_3224.html)

* 272 Cinq ans pour sauver la justice ! Rapport d'information n° 495 (2016-2017) de Philippe Bas, président-rapporteur, Esther Benbassa, Jacques Bigot, François-Noël Buffet, Cécile Cukierman, Jacques Mézard et François Zocchetto, fait au nom de la commission des lois le 4 avril 2017. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

https://www.senat.fr/notice-rapport/2016/r16-495-notice.html

* 273 Sur le fondement de l'article 39 de la Constitution qui prévoit que : « La présentation des projets de loi déposés devant l'Assemblée nationale ou le Sénat répond aux conditions fixées par une loi organique. / Les projets de loi ne peuvent être inscrits à l'ordre du jour si la Conférence des présidents de la première assemblée saisie constate que les règles fixées par la loi organique sont méconnues. En cas de désaccord entre la Conférence des présidents et le Gouvernement, le président de l'assemblée intéressée ou le Premier ministre peut saisir le Conseil constitutionnel qui statue dans un délai de huit jours . » ; la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution régissant le contenu des études d'impact

* 274 Conseil constitutionnel, décision n° 2015-718 DC du 13 août 2015 sur la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte.

* 275 Les documents de référence sur ce texte sont consultables à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl20-795.html

* 276 40 propositions pour une révision de la Constitution utile à la France, groupe de travail présidé par Gérard Larcher, Président du Sénat ; rapporteur François Pillet, sénateur :
https://www.senat.fr/fileadmin/Fichiers/Images/presidence_senat/40_propositions_du_groupe_de_travail_du_Senat_sur_la_revision_constitutionnelle.pdf

* 277 Respectivement prévues aux articles 46 et 89 de la Constitution.

* 278 Présidents des deux assemblées, présidents de leurs groupes politiques et des commissions permanentes.

* 279 Cf. l'article 11 bis A de la loi n°83-634 du 11 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, l'article L. 4123-11 du code de la défense, et les articles L. 2123-34, L. 3123-28 et L. 4135-28 du code général des collectivités territoriales.

* 280 Cf. le rapport n°834 (2020-2021) fait par Agnès Canayer et Philippe Bonnecarrère au nom de la commission des lois sur le projet de loi pour la confiance dans l'institution judiciaire.

* 281 Article 5 du TUE.

* 282 À l'heure actuelle, le nombre de voix réparties entre les Parlements nationaux de l'Union européenne est de 54. Les seuils à atteindre sont donc respectivement de 18 voix et de 14 voix.

* 283 Articles 6 et 7 du protocole n°2 sur l'application des principes de subsidiarité et de proportionnalité annexé aux traités européens.

* 284 Article 88-6, alinéas 2 et 3, de la Constitution, et article 8 du protocole n°2 précité.

* 285 Cette procédure est prévue à l'article 73 octies du Règlement du Sénat.

* 286 Un administrateur à temps plein et administrateur-adjoint à temps partiel constituent l'équipe administrative de ce bureau de liaison, rattaché à la commission des affaires européennes.

* 287 La première Conférence des Présidents de Parlements de ce qui était alors la Communauté économique européenne (CEE) date en effet de 1963.

* 288 Cette conférence est en effet l'une des modalités de contrôle prévues par le traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance (TSCG) appelé également « Pacte budgétaire européen », qui fixe les principales règles budgétaires devant être respectées par les États membres.

* 289 L'article 8 du protocole n°2 annexé aux traités européens renvoie aux dispositions de l'article 263 du TFUE pour les modalités de ce recours.

* 290 L'article 8 de l'ordonnance n°58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires rappelle en effet que « la décision d'engager une procédure contentieuse est prise par le président de l'assemblée concernée, qui la représente dans ces instances. Le président peut déléguer cette compétence aux questeurs de l'assemblée qu'il préside. »

* 291 Article 19 du protocole n°3 sur le statut de la Cour de justice de l'Union européenne annexé aux traités européens.

* 292 Article 73 octies du Règlement du Sénat.

* 293 L'article 27 de la Constitution rappelle en effet que « tout mandat impératif est nul ».

* 294 La proposition de « carton vert » décrite dans le présent rapport fait en effet l'objet d'une contribution écrite du Sénat français dans le cadre des travaux de la Conférence, qui a été publiée le 3 mars dernier.

* 295 Le Parlement européen peut, à la majorité des membres qui le composent, demander à la Commission européenne de soumettre toute proposition appropriée sur les questions qui lui paraissent nécessiter l'élaboration d'un acte de l'Union pour la mise en oeuvre des traités. Si la Commission ne soumet pas de proposition, elle en communique les raisons au Parlement européen (article 225 du TFUE).

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