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Judiciarisation de la vie publique : le dialogue plutôt que le duel

29 mars 2022 : Judiciarisation de la vie publique : le dialogue plutôt que le duel ( rapport d'information )

RÉUNION CONSTITUTIVE

(Mercredi 15 décembre 2021)

- Présidence de M. Alain Richard, président d'âge -

M. Alain Richard, président. - Mes chers collègues, il me revient d'ouvrir la réunion constitutive de la mission d'information qui va travailler sur le thème suivant : « La judiciarisation de la vie publique : une chance pour l'État de droit ? Une mise en question de la démocratie représentative ? Quelles conséquences sur la manière de produire des normes et leur hiérarchie ? ».

Cette mission d'information est constituée à la demande du groupe de l'Union Centriste, en application du droit de tirage prévu par l'article 6 bis du Règlement du Sénat. Les 23 membres de la mission ont été nommés, sur proposition de l'ensemble des groupes politiques, lors de la séance publique du 1er décembre dernier.

Nous devons maintenant constituer le Bureau de la mission, puis nous pourrons procéder à un premier échange de vues.

Il nous faut d'abord désigner le président de la mission. J'ai reçu la candidature de notre collègue Cécile Cukierman.

La mission d'information procède à la désignation de sa présidente, Mme Cécile Cukierman.

- Présidence de Mme Cécile Cukierman, présidente -

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Mes chers collègues, je vous remercie de la confiance que vous m'accordez pour présider notre mission d'information.

Avant de vous donner quelques indications sur le déroulement de nos travaux, je vous propose de procéder à la désignation des autres membres du Bureau de la mission.

Comme l'indique l'article 6 bis du Règlement du Sénat, le groupe à l'origine de la demande obtient de droit, s'il le demande, le poste de rapporteur pour l'un de ses membres. Pour le poste de rapporteur, le groupe de l'Union Centriste, qui est à l'origine de la mission, propose le nom de notre collègue Philippe Bonnecarrère.

La mission d'information procède à la désignation de son rapporteur, M. Philippe Bonnecarrère.

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Nous allons maintenant désigner les vice-présidents et les secrétaires de notre mission d'information.

Afin que soient respectés les équilibres politiques, le groupe Les Républicains peut désigner deux vice-présidents et un secrétaire ; le groupe Socialiste, Écologiste et Républicain, deux vice-présidents ; le groupe de l'Union Centriste, un secrétaire, en plus du poste de rapporteur. Les autres groupes seront représentés par un vice-président.

J'ai été saisi des candidatures suivantes : pour Les Républicains, Mme Agnès Canayer et M. Stéphane Le Rudulier, pour les postes de vice-président, et Mme Elsa Schalck, pour celui de secrétaire ; pour le groupe Socialiste, Écologiste et Républicain, Mme Marie-Pierre de La Gontrie et M. Jean-Yves Leconte, pour les deux postes de vice-président ; pour le groupe de l'Union Centriste, Mme Dominique Vérien, pour le poste de secrétaire ; pour le groupe Rassemblement des démocrates, progressistes et indépendants, M. Alain Richard, pour le poste de vice-président ; pour le groupe du Rassemblement Démocratique et Social Européen, M. Jean-Yves Roux, pour le poste de vice-président ; pour le groupe Les Indépendants - République et Territoires, M. Franck Menonville, pour le poste de vice-président ; enfin, pour le groupe Écologiste - Solidarité et Territoires, Mme Mélanie Vogel, pour le poste de vice-président.

Le Bureau est ainsi constitué.

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Je vais maintenant laisser la parole à M. le rapporteur, qui va nous donner de premières indications concernant les questions qu'il souhaite aborder au cours de la mission, puis nous pourrons procéder à un premier tour de table.

M. Philippe Bonnecarrère, rapporteur. - Mes chers collègues, avant d'évoquer ce que pourrait être cette mission, je veux indiquer ce qu'elle ne devrait pas être.

L'objet de la mission n'est pas de remettre en cause l'État de droit - nous sommes tous désireux de l'approfondir - ni la primauté du droit international et européen sur la législation française, pas plus que de se lancer dans la dénonciation d'un « gouvernement des juges », comme peut quelquefois le faire la presse.

Sauf avis contraire de votre part, je ne pense pas que l'objet de cette mission soit de proposer une énième révision constitutionnelle.

Il s'agit bien plutôt de rechercher, dans le cadre de notre système actuel, les éléments de régulation qui pourraient être proposés dans l'équilibre des pouvoirs et leurs conséquences sur les politiques publiques. La mission pourrait ainsi se pencher d'abord sur la production de la norme, afin d'évaluer la place prise dans celle-ci par les juridictions nationales et européennes, et ses conséquences sur le rôle du Parlement et sur la légitimité démocratique de la décision publique.

La Cour de cassation, le Conseil d'État, le Conseil constitutionnel, depuis 1971, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) énoncent des principes, parfois dégagés à partir de textes rédigés dans des termes très généraux, qui leur laissent une grande marge d'interprétation.

D'abord cantonnée au fonctionnement du marché commun, la CJUE prend maintenant des décisions dans le champ régalien - nous avons beaucoup discuté, en commission des lois et en commission des affaires européennes, du temps de travail des militaires par exemple. La CEDH est devenue l'arbitre dans le champ « sociétal ». Les juges nationaux trouvent une légitimité renforcée en s'appuyant sur la jurisprudence des cours européennes.

J'illustrerai ce point en rappelant dans quel contexte le législateur est intervenu sur la question des conditions indignes de détention : il y a successivement eu un arrêt de la CEDH, une décision de la Cour de cassation, puis une décision du Conseil constitutionnel obligeant le législateur à changer le code de procédure pénale. À partir de cette « verticale judiciaire », si vous m'autorisez cette expression, la commission des lois a élaboré le texte venant régir ces dispositions.

Si la CJUE affirme la primauté du droit européen sur les droits nationaux, certaines cours constitutionnelles se veulent les gardiennes de l'identité constitutionnelle des États membres et entendent contrôler que les institutions de l'UE n'excèdent pas leur champ de compétences. Il y a là un sujet d'importance, que nous serons peut-être amenés à développer un peu plus largement. Qui décide in fine ? Que recouvre la notion d'identité constitutionnelle de la France ? Quelle en est la portée juridique ? Qui la définit ? Est-ce le Conseil constitutionnel ? Est-ce le Parlement ?

Dans le cadre de la production de la norme par les juridictions, le sujet de la subsidiarité, qui se pose pour l'ensemble des processus de décision européens, est aussi important. Répondant à Public Sénat, j'ai indiqué que le Sénat pourrait être « une chambre de subsidiarité ». La formule était un peu malheureuse : je voulais parler d'« une chambre du contrôle de la subsidiarité ».

La question du travail parlementaire pour traiter le plus efficacement possible de la subsidiarité reste encore ouverte. À ce jour, par exemple, aucun parlement des pays membres de l'Union européenne n'a utilisé la faculté qui figure, en France, à l'article 88-6 de la Constitution, à savoir la possibilité pour les chambres du Parlement de saisir la Cour de justice de l'Union européenne pour contester une décision, un règlement ou une directive, au motif d'une absence de subsidiarité. Le travail sénatorial se trouverait valorisé si notre Haute Assemblée, outre son rôle classique de représentation des territoires, exerçait un contrôle de subsidiarité encore plus approfondi.

Je reviens à la manière dont les tribunaux produisent aujourd'hui la norme juridique, avec la question du contrôle de proportionnalité. Aujourd'hui, non seulement les juridictions interprètent les règles juridiques - c'est leur métier et leur vocation traditionnelle -, mais elles estiment, pour des raisons que l'on peut assez aisément comprendre, qu'il est de leur responsabilité d'apprécier la proportionnalité des mesures au regard des dispositions législatives. Cela aboutit à des conséquences qui ne sont pas négligeables.

Je citerai l'exemple de deux arrêts rendus par le Conseil d'État, en lien avec l'actualité récente. Dans l'« affaire Grande-Synthe », le Conseil d'État a jugé que notre pays ne mettait pas en place assez rapidement les mesures liées à l'accord de Paris sur le climat ; il a sanctionné l'État, prononçant à son encontre une mesure d'astreinte. Dans un autre arrêt, le Conseil d'État a considéré que la situation économique ne permettait pas de mettre en place la nouvelle convention d'indemnisation du chômage, reprochant en quelque sorte à l'exécutif de mettre en oeuvre trop rapidement la réforme. Ces deux exemples montrent qu'aujourd'hui les juridictions ne s'attachent plus simplement à une définition classique du critère de légalité : elles estiment avoir compétence pour déterminer le rythme des réformes.

J'en viens assez naturellement au sujet de l'impact de la judiciarisation sur l'efficacité de l'action publique. La multiplication des contraintes juridiques, avec ce qu'elle représente de progrès et d'exigence en matière d'État de droit, la protection toujours plus exigeante des droits et libertés individuels ont comme conséquence de réduire les marges de manoeuvre du pouvoir politique et, par là même, sa capacité à continuer à porter l'intérêt général. Cela peut aussi être un facteur du défaut de confiance de l'opinion publique à l'égard du monde politique, de l'exécutif et du Parlement.

Je veux ajouter à ces éléments de diagnostic la pénalisation de la vie publique, qui est un constat partagé.

Comme je vous l'ai indiqué en préambule, l'objet de mon propos n'est pas de dénoncer un quelconque « gouvernement des juges ». En revanche, je m'interroge sur la manière dont cette pénalisation de la vie publique se met en oeuvre. Tous les passionnés du droit ici présents conviendront qu'il est assez original que nous passions d'un système où l'on jugeait des actes du monde politique - c'est le rôle traditionnel du Conseil d'État - à un système où l'on juge des actes des acteurs politiques, mais également de leur personne, à travers la pénalisation. On juge leur intention ou leur défaut d'intention. Il en va notamment ainsi avec le délit de mise en danger de la vie d'autrui.

Cette combinaison d'éléments est à l'origine d'une certaine forme d'incertitude.

Il faut évidemment travailler sur les pistes de solution. Dans beaucoup de domaines, des possibilités d'action existent, sans être forcément utilisées. J'ai cité, par exemple, l'article 88-6 de la Constitution, s'agissant du respect du principe de subsidiarité. Le Parlement n'a jamais utilisé cette prérogative importante. Je peux également citer la possibilité que pourrait avoir notre assemblée - de fait, c'est le rôle du Parlement qui sera au coeur de nos raisonnements - d'être partie prenante ou d'exprimer son point de vue sur des questions importantes traitées par la CJUE.

La commission des lois m'a confié la mission de suivre plus particulièrement les questions d'asile et de migration. En cette qualité, je me suis aperçu que la Défenseure des droits était présente dans quasiment tous les contentieux portés devant la CEDH concernant ces sujets - c'était déjà le cas de son prédécesseur depuis une quinzaine d'années. Elle vient y exprimer son point de vue d'autorité administrative indépendante, distinct de celui que défend l'exécutif. Pourquoi le Parlement n'exprimerait-il pas lui aussi son point de vue lorsqu'il estime qu'il y a un sujet d'importance qui va faire l'objet d'un arrêt de principe ?

De même, en matière de contrôle de constitutionnalité, je n'ai pas connaissance que notre assemblée, via les rapporteurs ou les groupes politiques, utilise ce que l'on appelle le mécanisme de « porte étroite », qui permet de porter au Conseil constitutionnel des conclusions, des avis et des observations.

Il est du reste assez curieux que le travail de rapporteur s'arrête avec l'examen du texte en séance publique et que nous ne participions pas, entre l'adoption en séance et la promulgation, au contrôle de constitutionnalité - nous partons peut-être du principe que le Conseil constitutionnel suit nos débats dans le détail sur Public Sénat... Il pourrait être envisagé que nous intervenions par cette voie.

Je ne reviens pas sur les questions d'identité constitutionnelle. Vous comprenez que, à travers tous ces sujets, c'est bien évidemment la position et le rôle du Parlement qui sont en jeu. Nous dénonçons souvent, au Sénat, le déséquilibre des institutions au profit de l'exécutif et au préjudice du Parlement. Force est de constater d'autres formes de déséquilibre : le rôle du Parlement se trouve modifié par l'importance de l'action des règles de droit qui sont façonnées, voire créées par les différentes juridictions.

Pour conclure, j'espère que nous serons en mesure de faire des propositions qui permettront de favoriser le dialogue avec les juges. On fait souvent référence au dialogue des juges, entre le Conseil d'État et la Cour de cassation ou entre les cours constitutionnelles européennes. Je vous proposerai, pour ma part, de rechercher les conditions d'un meilleur dialogue entre les juges et la société civile, ainsi qu'entre les juges et le Parlement.

Je suis extrêmement étonné de la méfiance réciproque entre juges et monde politique. Je n'arrive pas à comprendre comment nous en sommes arrivés là. Quoi qu'il en soit, cette situation me semble malsaine et il ne me paraît pas inintéressant d'essayer de travailler, encore une fois à droit constant - j'y insiste, il ne s'agit pas de renverser la table -, à de meilleurs équilibres, à de meilleures régulations, de manière à pouvoir faire des propositions.

Parmi les différents sujets évoqués, certains s'avéreront probablement moins productifs que d'autres ; d'aucuns se révéleront même des impasses. Peut-être proposerez-vous d'autres sujets d'attention, mes chers collègues. Je vous remercie d'être force de proposition pour nous accompagner dans cet exercice. Je ne doute pas, madame la présidente, que vous y veillerez.

M. Philippe Bas. - Je remercie notre rapporteur. Il a déjà si bien étudié la question que je me demande en l'écoutant si son rapport n'est pas déjà prêt... J'ai trouvé son exposé très intéressant et je souscris sans réserve à la plupart des éléments qu'il a développés.

Changer le droit, ce n'est pas forcément mettre l'État par terre. Cela peut aussi être un moyen de le rétablir quand il est affaibli. Je ne vois pas pourquoi nous nous interdirions par avance toute évolution juridique, notamment constitutionnelle, importante. Certes, nous ne devons pas partir du postulat qu'il faut absolument réviser la Constitution ou changer un certain nombre de lois organiques ou ordinaires, mais il ne faut pas non plus s'interdire de le faire.

Comme vous l'avez décrit, nous sommes aujourd'hui dans une situation très tendue, parfois même critique. Si le droit pénal n'a pas été inventé pour contrôler l'action publique, il sert de plus en plus à le faire. Cela pose d'autant plus de problèmes que notre tradition en matière de contrôle juridictionnel des actes de l'administration est solidement établie : elle trouve son fondement dans la loi des 16 et 24 août 1790, dont certains éléments ont déjà été reconnus par le Conseil constitutionnel comme faisant partie intégrante des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.

L'utilisation du droit pénal pour contrôler l'action publique et son bien-fondé constitue une perturbation majeure pour notre ordre juridique solidement établi et inscrit dans notre tradition républicaine.

Par conséquent, il me semble que, si nous voulons être utiles, il ne faut a priori rien s'interdire. Laissons le débat ouvert jusqu'à ce que nous décidions de le clore. Ne décidons pas à l'avance de le fermer.

Mme Cécile Cukierman, présidente. - Nous ferons nôtres les propos de Philippe Bas : nous ne nous interdirons rien.

Concernant le calendrier, nous vous proposons que le rapport de la mission soit adopté à la fin du mois de mars, qui, en 2022, précédera l'échéance de l'élection présidentielle.

L'idée de cette mission est bien évidemment de contribuer à la réflexion collective. Ses travaux ne doivent pas être instrumentalisés à des fins populistes, risque qui pourrait s'accentuer au cours des prochaines semaines. Notre rapport ne doit rien s'interdire, mais nous devrons toujours demeurer très constructifs.

Nous ne faisons pas des rapports pour nous-mêmes, loin s'en faut. Cependant, le législateur doit réfléchir à qui fait quoi. Dans cette période politique un peu trouble, nous devons nous demander qui doit faire la loi, qui doit la contrôler, qui doit animer la vie politique de la République. Nous devons réfléchir à la complémentarité des rôles de chacun, dans le respect de la séparation des pouvoirs. C'est en tout cas l'un des défis de notre mission.

Nous devrons mener nos auditions et effectuer nos éventuels déplacements - si la situation sanitaire le permet - à un rythme assez soutenu en janvier et février. Outre des auditions plénières, des auditions du rapporteur seront ouvertes à l'ensemble des membres de la mission. Nous vous adresserons rapidement un calendrier prévisionnel des auditions, sachant que nous nous réunirions à un rythme hebdomadaire.

Je serai amenée à réunir les membres du bureau en début d'année prochaine, afin d'affiner les différentes pistes de travail ainsi que la liste des auditions et déplacements envisagés. Je vous invite d'ores-et-déjà à y réfléchir, tout en veillant, si nous voulons tenir le calendrier, à ce que le rapport ne déborde pas trop du cadre esquissé par le rapporteur.