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III. LES CONSEQUENCES INSTITUTIONNELLES

Grâce aux nombreuses questions écrites posées par des sénateurs en 1997 et 1998, le Gouvernement a pu préciser progressivement les conséquences de l'intégration des accords de Schengen dans le traité de l'Union européenne. Ces conséquences sont assurément importantes au regard du rôle du Conseil et des compétences de la Cour de Justice des Communautés européennes, comme des attributions du Parlement européen.

1. Le rôle du Conseil

Dès l'entrée en vigueur du traité d'Amsterdam, et donc dès l'entrée en vigueur du protocole Schengen, le Conseil de l'Union européenne se substitue au Comité exécutif des ministres qui avait été créé par la Convention de 1990. Son premier acte devrait être, à l'unanimité des membres concernés, d'arrêter les nouvelles bases juridiques de chacune des dispositions ou décisions constituant l'acquis de Schengen.

C'est la détermination de cet acquis de Schengen et des nouvelles bases juridiques applicables, soit communautaires, soit intergouvernementales, qui est actuellement en cours de négociation au sein d'un groupe de fonctionnaires du Conseil. Comme cet acte du Conseil doit être adopté à l'unanimité, le gouvernement français dispose d'un pouvoir de blocage de toute décision de transfert qui ne serait pas conforme aux intérêts de notre pays.

Le ministre des affaires européennes, M. Pierre Moscovici, soulignait ce pouvoir d'appréciation laissé à chaque Etat dans une réponse à une question écrite portant sur l'unanimité requise pour communautariser les dispositions du nouveau titre IV du traité (1(*)) : " le conseil devra prendre une décision en vue de rendre la procédure de codécision visée à l'article 251 (nouvelle numérotation) applicable à tous les domaines couverts par le nouveau titre IV (libre circulation des personnes) ou à certains d'entre eux. Le conseil devra donc statuer sur l'opportunité de passer, dans chacune de ces matières, de l'unanimité à la majorité qualifiée et à la codécision avec le parlement européen. Il est important de relever que cette décision sera prise à l'unanimité des Etats membres, et qu'elle ne pourra donc être adoptée sans l'accord du gouvernement français. Au moment de l'adoption d'une telle décision, une appréciation pourra être portée sur les progrès effectués dans la réalisation de l'espace de liberté, de sécurité et de justice que prévoit le traité. L'article 73 I sous a), introduit par le traité d'Amsterdam, établit en effet un lien contraignant entre l'adoption de mesures visant à assurer la libre circulation des personnes, d'une part, et des mesures d'accompagnement concernant les contrôles aux frontières extérieures, l'asile et l'immigration, d'autre part, qui doivent être adoptées dans les cinq ans qui suivent l'entrée en vigueur du traité. Ce lien établi par le traité constituera un levier, permettant au Gouvernement, chaque fois que des propositions seront faites tendant à faciliter l'instauration de la libre circulation des personnes, de demander que des progrès soient réalisés dans la mise en oeuvre des mesures d'accompagnement visant à renforcer la sécurité ".

Le même pouvoir d'appréciation laissé à chaque Etat doit prévaloir pour le transfert de l'acquis de Schengen dans l'Union européenne.

Tant que le Conseil n'aura pas arrêté ces bases juridiques, les dispositions ou décisions constituant l'acquis de Schengen seront considérées comme des actes fondés sur la partie intergouvernementale du traité, comme le prévoit expressément le protocole annexé au traité d'Amsterdam : " Aussi longtemps que les mesures visées ci-dessus n'ont pas été prises..., les dispositions ou décisions qui constituent l'acquis de Schengen sont considérées comme des actes fondés sur le titre VI (intergouvernemental) du traité sur l'Union européenne ".

Le protocole ne fournit pas de date impérative pour l'adoption de l'acte portant détermination des bases juridiques de l'acquis de Schengen ; tout au plus une déclaration annexée à l'Acte final précise-t-elle que les travaux préparatoires devront être entrepris en temps utile pour permettre au Conseil, dès la date d'entrée en vigueur du traité, d'adopter toutes les mesures relatives à la définition des bases juridiques pertinentes.

La " décision du Conseil déterminant, conformément aux dispositions pertinentes du traité instituant la Communauté européenne et du traité sur l'Union européenne, la base juridique de chacune des dispositions constituant l'acquis de Schengen ", qui ventilera l'acquis de Schengen entre le premier et le troisième pilier de l'Union, sera d'une importance majeure.

Conscient de cette importance, M. Hubert Védrine, ministre des affaires étrangères, s'était d'ailleurs engagé à que le Parlement soit complètement informé, par le Gouvernement, de l'évolution de ce dossier sensible : " S'agissant des directives de négociation des représentants du gouvernement français sur ces questions, elles sont bien sûr préparées dans le cadre interministériel du SGCI, en tenant le plus grand compte des avis des ministères intéressés au premier chef que sont celui de l'intérieur et celui de la justice. Le Gouvernement veillera, en temps utile, à ce que la représentation nationale soit informée par les voies appropriées des premières orientations de ces discussions dès qu'elles apparaîtront et s'engage à apporter tous les éclaircissements que les membres des assemblées voudront bien lui demander à ce sujet. " (2(*)).

En l'état actuel de la Constitution, le Parlement français ne peut adopter de résolution sur un tel acte qui ressortit au troisième pilier de l'Union. Toutefois, la révision constitutionnelle en cours permet de prévoir que l'adoption de résolution sur les projets d'actes de l'Union sera possible avant la mise en vigueur du traité d'Amsterdam. Dès lors, il serait peu compatible avec la volonté du Gouvernement d'associer le Parlement aux travaux de l'Union de ne pas soumettre ce projet d'acte aux Assemblées dans le cadre de l'article 88-4 nouveau de la Constitution.

Aussitôt que le projet de loi constitutionnelle sera promulgué, il serait souhaitable que les Assemblées soient saisies de ce projet d'acte de l'Union afin qu'elles puissent se prononcer à ce propos avant l'examen du projet de loi de ratification du traité d'Amsterdam. Il serait en effet étonnant que les Assemblées, compte tenu des engagements pris par le Gouvernement, n'aient pas la possibilité de s'exprimer sur cet aspect du traité avant de donner leur autorisation à la ratification.

2. Les compétences de la Cour de Justice des Communautés européennes

Le contrôle de la Cour de justice des Communautés européennes s'organise désormais de façon différente selon que l'on vise les matières qui relevaient autrefois de la coopération intergouvernementale et qui ont été transférées dans le pilier communautaire (nouveau titre IV : "  visas, asile, immigration et autres politiques liées à la libre circulation des personnes ") ou les matières qui demeurent dans le troisième pilier intergouvernemental (dispositions relatives à la coopération policière et judiciaire en matière pénale).

a) Au regard des matières communautarisées

Le régime de droit commun prévu par les traités communautaires s'agissant de la Cour de justice s'applique au nouveau titre " visas, asile, immigration et autres politiques liées à la libre circulation des personnes ", sous réserve de deux aménagements importants prévus par l'article 73 P du traité communautaire (nouvel article 68 du traité consolidé sur la Communauté européenne).

D'une part, s'agissant des recours préjudiciels, qu'il s'agisse de recours en interprétation ou en appréciation de validité, seules les juridictions nationales dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne peuvent saisir la Cour si elles estiment qu'une décision est nécessaire pour rendre leur jugement. En pareille hypothèse, la Cour ne peut statuer sur les décisions portant sur le maintien de l'ordre public et la sauvegarde de la sécurité intérieure.

D'autre part, il est prévu une sorte de recours dans l'intérêt de la loi puisque le Conseil, la Commission ou un Etat membre peuvent demander à la Cour de statuer sur une question d'interprétation de ce titre ou d'actes communautaires adoptés sur sa base (le jugement rendu par la Cour en pareil cas n'étant pas applicable aux décisions des juridictions nationales ayant force de chose jugée).

b) Au regard des matières intergouvernementales

S'agissant des compétences de la Cour de justice sur les matières intergouvernementales relevant du titre VI du traité sur l'Union européenne (" dispositions relatives à la coopération policière et judiciaire en matière pénale "), celles-ci ont été sensiblement étendues. Un nouvel article K7 (article 35 du traité sur l'Union européenne) et une déclaration relative à cet article annexée au traité sur l'Union européenne disposent que la Cour de justice est compétente pour vérifier la légalité des décisions-cadres et des décisions lorsqu'un recours en annulation est formé par un Etat membre ou par la Commission dans un délai de deux mois à compter de la décision du Conseil.

c) les limitations liées à l'ordre public ou à la sécurité intérieure

Mais le traité d'Amsterdam comporte aussi plusieurs stipulations destinées à écarter la compétence de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) lorsque se trouve engagée la responsabilité des Etats en matière d'ordre public ou de sécurité intérieure.

L'article 35 paragraphe 5 du traité de l'Union européenne, concernant la coopération policière et judiciaire en matière pénale exprime très clairement ce principe : " la Cour de justice n'est pas compétente pour vérifier la validité ou la proportionnalité d'opérations menées par la police ou d'autres services répressifs dans un Etat membre, ni pour statuer sur l'exercice des responsabilités qui incombent aux Etats pour le maintien de l'ordre public et la sécurité ".

De même, l'article 68 paragraphe 2 du traité communautaire relatif à la compétence de la Cour de justice en ce qui concerne la libre circulation, prévoit sans ambiguïtés que cette Cour " n'est pas compétente pour statuer sur les mesures ou décisions prises en application de l'article 62 point 1 - qui traite de la suppression des contrôles aux frontières intérieures -, portant sur le maintien de l'ordre public et la sauvegarde de la sécurité interne ".

Enfin, le protocole intégrant l'acquis Schengen dans le traité de l'Union européenne, annexé au traité d'Amsterdam, comporte dans son article 2, une formule identique : " En tout état de cause, la Cour de justice n'est pas compétente pour statuer sur les mesures ou décisions portant sur le maintien de l'ordre public et la sauvegarde de la sécurité intérieure ".

Au regard du traité d'Amsterdam, il est ainsi établi que toute mesure prise par les Etats membres destinée à préserver l'ordre public et la sécurité intérieure relève de la souveraineté nationale et échappe au champ de compétence de la Cour de justice.

3. Le rôle du Parlement européen

Dans les mêmes conditions que pour la Cour de justice, le Parlement européen verra ses pouvoirs étendus pour les matières issues de Schengen qui seront intégrées, soit dans le premier pilier communautaire, soit dans le troisième pilier. Les pouvoirs du Parlement européen seront cependant différents dans la première période de cinq ans et après cette première période.

Pour les matières relevant de la coopération policière et maintenues dans le pilier intergouvernemental, son rôle est légèrement renforcé puisque le Conseil sera tenu de le consulter avant d'adopter les décisions-cadres, les décisions ou les conventions.

Pour les matières qui seront transférées dans le premier pilier - c'est-à-dire sur les questions relevant des visas, de l'asile, de l'immigration et des autres politiques liées à la libre circulation des personnes -, le traité d'Amsterdam prévoit une procédure particulière assortie d'une période transitoire de cinq ans durant laquelle le Conseil statuera à l'unanimité après consultation du Parlement européen.

a) Pendant les cinq premières années

Sur les matières relevant de Schengen qui seront dans le pilier communautaire pendant cette période transitoire de cinq ans, le Parlement européen sera consulté, alors que jusqu'à présent il était simplement informé.

b) Après la période de cinq ans

Au terme de cette période de cinq ans, le Parlement européen reste seulement consulté si le Conseil maintient la procédure de l'unanimité. En revanche, il bénéficie de la procédure de codécision, si le Conseil décide à l'unanimité de passer au vote à la majorité qualifiée pour les matières transférées dans le pilier communautaire (asile, immigration, libre circulation des personnes et franchissement des frontières extérieures).

Il faut enfin souligner que les députés européens des pays n'ayant pas repris tout ou partie de l'acquis de Schengen - ce qui sera le cas du Royaume-Uni et de l'Irlande - pourront participer aux délibérations du Parlement européen sur les matières de Schengen transférées dans l'Union européenne. On arrivera ainsi à cette situation paradoxale où des députés européens appartenant à des pays n'appliquant pas l'acquis de Schengen pourront participer à des débats - et à des votes contraignants pour le Conseil en cas de codécision - alors que les parlementaires nationaux du pays concerné ne seront même plus consultés !

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