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4. Audition de M. Ronny ABRAHAM, Directeur des affaires juridiques au ministère des affaires étrangères (le 31 mars 1999).

Je vais m'efforcer de faire un exposé introductif aussi bref que possible et me mettre à votre disposition pour répondre à toutes les questions que vous souhaiterez me poser à propos de la Cour pénale internationale.

Je dirai tout d'abord quelques mots pour rappeler les antécédents de cette Cour pénale internationale dont la création est prévue par la convention signée à Rome le 18 juillet 1998.

C'est la première juridiction pénale internationale de caractère permanent. L'idée de sa création remonte à l'entre-deux guerres. Dès 1947, la commission du droit international des Nations-Unies, qui est un organe permanent composé d'experts indépendants a été chargée d'élaborer un projet de statut d'une éventuelle juridiction pénale internationale.

Les réflexions sur ce sujet se sont poursuivies pendant un demi-siècle. Il est vrai que les travaux sur cette question ont été gelés pendant toute la période de la guerre froide et qu'en fait ce projet de juridiction pénale internationale est revenu à l'ordre du jour à partir de la fin des années 80 et du début des années 90.

Au cours des années 90, dans le contexte de la crise de l'ex-Yougoslavie et du Rwanda, le Conseil de sécurité des Nations unies a créé, non pas par voie de traités, mais par voie de résolutions prises sur le fondement du chapitre VII de la Charte des Nations unies, des tribunaux pénaux internationaux à vocation spéciale et à caractère temporaire. La création de ces tribunaux pénaux et leur fonctionnement a remis au premier plan cette idée ancienne de la création d'une juridiction pénale internationale qui aurait une compétence générale sur le plan géographique et un caractère permanent. C'est la raison pour laquelle les travaux de réflexion sur l'institution d'une Cour pénale internationale  permanente ont été repris et accélérés.

La commission du droit international a remis en 1994 un avant-projet de statut d'une Cour pénale internationale permanente sur la base duquel se sont engagées des discussions intergouvernementales dans le cadre des Nations unies. Le travail essentiel a duré deux ans. Dès 1996, une commission préparatoire intergouvernementale a commencé à travailler sur l'avant-projet établi par la commission du droit international. Ses travaux ont été couronnés par la conférence de Rome le 18 juillet 1998. Pour l'anecdote, le statut de la CPI a été adopté dans la nuit du 17 au 18 juillet : on lui attribue une date qui varie selon les documents.

Ce projet a été adopté à une large majorité, cela ne veut pas dire que les Etats qui ont voté en sa faveur l'ont ratifié ni même tous signé. 120 des Etats présents à la conférence de Rome ont voté pour le texte, 7 Etats, parmi lesquels la Chine, les Etats-Unis et l'Inde, ont voté contre et 21, les pays arabes, se sont abstenu.

Le texte de la convention arrêté le 18 juillet, immuable sous réserve de quelques corrections essentiellement rédactionnelles en cours, est aussi complet, clair et précis que possible sur la description des procédures applicables devant cette future Cour pénale internationale.

La définition de la compétence de la Cour pénale internationale est un point essentiel qui se subdivise en deux parties : la compétence ratione materiae, en fonction du genre de crime, et la compétence ratione loci et ratione personnae, en fonction du lieu de commission, et de la nationalité des auteurs ou des victimes du crime.

Quatre types de crimes entrent dans la compétence ratione materiae : le crime de guerre tel que défini par la convention de 1949, le crime de génocide, le crime contre l'humanité et le crime d'agression. Sur ces quatre catégories, deux sont soumises à des règles spéciales :

- le crime d'agression se situe théoriquement dans le cadre de la compétence de la Cour mais ce n'est qu'une compétence virtuelle. Les négociateurs n'ont en effet pas pu se mettre d'accord sur sa définition. Une autre conférence adoptera, le moment venu, la définition du crime d'agression qui prendra la forme d'un avenant à la convention de Rome.

La Cour ne pourra exercer sa compétence qu'après l'entrée en vigueur de cette nouvelle convention et évidemment uniquement à l'égard des Etats qui l'auront ratifiée, ces Etats n'étant pas tenus de ratifier l'avenant.

- Les crimes de guerre, soumis à un régime spécial, ne sont pas exclus. Toutefois, l'article 124 du statut permet aux Etats, au moment où ils ratifieront la convention de Rome, de faire une déclaration spéciale excluant la compétence de la Cour pénale internationale  pour juger des crimes de guerre les concernant pendant une période transitoire de sept années.

D'ores et déjà le Gouvernement français a indiqué que son intention était de faire la déclaration prévue par l'article 124 au moment de la ratification et donc d'exclure la France pendant cette période transitoire pour ce qui concerne les crimes de guerre.

Bien que chacune de ces catégories de crimes soit définie avec une certaine précision dans le statut même de la CPI, les rédacteurs du traité ont prévu de préciser ultérieurement ces définitions dans un document intitulé " Les éléments des crimes ". Ce dernier, adopté à la majorité des Etats intéressés, n'est pas destiné à modifier la définition des crimes figurant dans le statut mais à donner quelques indications à la future juridiction pour guider son interprétation des infractions définies par le statut lui-même. C'est en principe un document établi à titre indicatif et non pas impératif destiné, aux termes mêmes de la convention de Rome, à aider la Cour dans son interprétation des définitions juridiques, des qualifications pénales, prévues par la convention.

La compétence ratione loci et ratione personae a donné lieu à des négociations très ardues dans le cadre de la préparation de la convention. Il en résulte que la cour est compétente dans trois cas :

- si la personne poursuivie, soupçonnée d'avoir commis l'un des crimes entrant dans le champ de la convention a la nationalité d'un Etat partie. C'est le critère de la nationalité de l'auteur du crime.

- si le crime a été commis sur le territoire d'un Etat partie. C'est le critère territorial. Peu importe la nationalité de l'auteur ou de la victime. Il peut avoir la nationalité d'un Etat qui n'a pas ratifié. Il pourra tout de même être poursuivi par la Cour dès lors que le crime est commis sur le territoire de l'Etat partie.

- si la Cour est saisie par le Conseil de sécurité, sans condition de lieu ni de nationalité, elle se trouvera ipso facto compétente.

Voilà comment se sont réglées ces questions de compétence et, à cet égard, la France a eu longtemps une attitude réservée. Dans un premier temps, elle avait défendu une conception plus exigeante qui aurait consisté à subordonner la compétence de la Cour internationale à la réalisation cumulative de trois critères : le consentement de l'Etat de la victime, de l'Etat de commission du crime et de l'Etat de l'auteur du crime, tous trois devant être parties au statut.

La France a renoncé à cette disposition car elle était minoritaire et parce que, dès l'instant où elle bénéficiait de la disposition transitoire prévue par l'article 124 il n'était pas nécessaire de maintenir sa position restrictive. La principale inquiétude de la France tenait en effet aux risques de poursuites infondées, destinées à produire certains effets médiatico-politiques à l'encontre de personnes de nationalité française, sur la base de supposés crimes de guerre commis sur des théâtres d'opération extérieurs. Non pas qu'elle craignît que de telles poursuites aboutissent à une condamnation par la Cour pénale internationale, mais quelles soient engagées par des particuliers auprès du procureur à des fins purement politiques.

M. de Villepin, Président - La France a-t-elle changé d'avis ?

M. Ronny Abraham - Oui, au début de 1998, progressivement, la France s'est ralliée, dans la dernière phase de négociation, à la rédaction telle qu'elle figure dans la convention de Rome. Beaucoup d'autres problèmes ont d'ailleurs trouvé leur solution pendant la conférence de Rome.

S'agissant de la procédure devant la Cour pénale internationale, je voudrais dire quelques mots sur son déroulement et sur le déclenchement des poursuites.

La procédure de déclenchement des poursuites, en dehors de l'hypothèse particulière et exceptionnelle de la saisine de la Cour à l'initiative du Conseil de sécurité, est fondée sur la double compétence du procureur et de la Cour pour décider d'ouvrir une procédure. Le procureur prendra lui-même l'initiative d'ouvrir une procédure d'information judiciaire mais non sans avoir obtenu au préalable l'accord de la chambre préliminaire de la Cour. Le procureur pourra être alerté par des personnes physiques ou morales se prétendant victimes. Il ne sera pas tenu d'ouvrir une procédure sur la base d'une simple plainte. Il faudra que celle-ci soit sérieuse et il dispose en tout état de cause d'un pouvoir d'appréciation de l'opportunité.

Par ailleurs, une procédure pourra également être ouverte à l'initiative d'un Etat partie. Tout Etat partie peut dénoncer au procureur les faits de nature à entrer dans le champ de la convention, mais c'est toujours le procureur qui appréciera.

En ce qui concerne le déroulement de la procédure, le point essentiel auquel les Français tenaient beaucoup, au cours des négociations, était que la Cour elle-même, par l'intermédiaire de l'organe spécialisé qu'est la chambre préliminaire, ait un certain rôle dans le suivi des procédures d'enquête précédant le jugement. C'est une procédure différente de celle des deux TPI actuels qui est de type anglo-saxonne : tout se passe entre le procureur et la défense. La juridiction elle-même n'intervient qu'au dernier moment sur saisine du procureur.

La chambre préliminaire aura un rôle général de supervision du déroulement de l'enquête. Elle donnera son autorisation à un certain nombre d'actes voulus par le procureur, notamment des mesures d'arrestation. Enfin, lorsque la phase de l'enquête sera terminée, la chambre préliminaire appréciera si les charges rassemblées sont suffisantes pour renvoyer l'accusé en jugement devant la juridiction. Elle jouera en quelque sorte le rôle de notre chambre d'accusation. Par conséquent, la cour, dans sa formation de jugement sur le fond, ne pourra être saisie sans que préalablement sa chambre préliminaire ait estimé les charges suffisamment sérieuses.

Le troisième point, sur lequel je dois insister, car il est essentiel, est la question de la complémentarité et de l'articulation entre la Cour pénale internationale, d'une part, et les juridictions pénales internes, d'autre part, pour juger les crimes entrant dans le champ de la convention.

Divers systèmes ont été envisagés au cours de la préparation du texte.

On pouvait envisager que la Cour pénale internationale  soit une instance d'appel des juridictions internes, c'est-à-dire qu'après que les juridictions internes auront jugé les personnes à raison de crimes entrant dans la définition retenue par la convention, ces personnes pourraient être traduites devant la Cour pénale internationale  dans l'hypothèse où elles n'auraient pas été condamnées (ou pas suffisamment) par les juridictions nationales. Cette solution a été écartée. La France s'y est fortement opposée. Il n'aurait pas été satisfaisant que la CPI soit une juridiction d'appel des juridictions nationales.

Un autre système aurait consisté à dire que la compétence de la Cour pénale internationale  avait la prééminence sur la compétence des juridictions nationales. La CPI aurait pu dessaisir les juridictions nationales pour juger elle-même en leur lieu et place les faits qu'elle aurait estimé opportun de juger. C'est le système des TPI, qui repose sur la primauté de la juridiction internationale sur la juridiction nationale, la juridiction internationale pouvant dessaisir le juge national de certains faits lorsqu'elle estime opportun d'exercer elle-même des poursuites. Ce système n'a pas été retenu et n'aurait pas été satisfaisant dans le cadre d'une juridiction internationale permanente.

Le troisième système retenu est celui de la complémentarité ou de la subsidiarité entre juridictions internationales et nationales. La juridiction internationale ne peut engager de poursuites que si les juridictions nationales n'ont pas elles-mêmes exercé leurs compétences à l'égard de ces faits, soit parce qu'elles sont hors d'état de le faire -Etats où le système judiciaire est désorganisé ou inexistant-, soit parce que les juridictions internes ne veulent pas engager sérieusement des poursuites -systèmes dans lesquels les auteurs de certains crimes seraient protégés par les autorités officielles-.

Il faut ajouter une 4ème hypothèse, celle dans laquelle, en raison de règles nationales de prescription ou d'amnistie, les juridictions internes ne peuvent pas légalement engager de poursuites. A ce moment-là, il y a un obstacle légal, qui ne tient ni à une incapacité matérielle ni à la mauvaise volonté, en présence duquel la Cour pénale internationale  a compétence pour juger les auteurs de crimes.

Le corollaire de ce système est l'obligation de coopérer avec la cour pénale internationale en lui livrant les personnes poursuivies. Cette obligation de coopérer est tout à fait absolue. C'est la Cour qui, en dernier ressort, a la compétence de sa compétence. C'est à elle d'apprécier si elle a qualité pour se saisir d'une affaire. Si elle décide qu'elle a qualité pour ouvrir une procédure et juger les personnes accusées de crime, tous les Etats parties sont tenus de coopérer. S'ils ne le font pas, la Cour pourra dénoncer au Conseil de sécurité cette situation et cela pourra entraîner des sanctions appropriées.

Cette convention a été soumise à l'examen du Conseil constitutionnel qui, sur la base de trois motifs, a estimé qu'elle comportait certaines dispositions contraires à la Constitution :

1° une incompatibilité entre le statut de Rome et les dispositions constitutionnelles qui posent des règles spéciales de fond ou de compétence en matière de responsabilité pénale du Président de la République, des membres du Gouvernement ou du Parlement. Le statut de Rome ne prévoit pas de régime spécial ou d'immunité particulière pour ces personnes exerçant des fonctions législatives ou exécutives. La qualité officielle d'une personne ne la place pas dans une situation particulière au regard de la compétence de la Cour. Celle-ci peut exercer sa compétence auprès de toute personne investie au moment des faits de fonctions officielles ;

2° le Conseil constitutionnel a estimé que, malgré le principe de subsidiarité et de complémentarité, dans certaines hypothèses, le transfert de compétences résultant de la convention au profit du juge international portait atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale. Il s'agit en l'occurrence des cas dans lesquels soit les règles de prescription de notre code de procédure pénale, soit l'existence d'une loi d'amnistie ferait obstacle au jugement par les juridictions françaises et obligerait la France à admettre la compétence de la juridiction internationale, voire à livrer à la juridiction internationale des personnes de nationalité française.

3° Le statut de Rome prévoit certains pouvoirs d'enquête au bénéficie du procureur contraires aux principes essentiels de la souveraineté nationale.

La France ne pourra donc ratifier cette convention qu'après révision de la Constitution.

M. le Président - Nous vous remercions pour votre exposé très intéressant. Je donne la parole à mes collègues qui souhaitent vous interroger.

M. André Dulait - Merci infiniment, Monsieur Abraham, pour ces éclaircissements.

J'aurai quatre questions :

- Depuis 1977, la France n'avait pas ratifié le premier protocole additionnel aux accords de Genève concernant les victimes de conflits internationaux. Nous avons fai savoir que nous allions ratifier. Pourquoi avons-nous attendu si longtemps pour ratifier cet article additionnel ?

- Nous pouvons nous interroger sur les problèmes de financement et de fonctionnement de cette Cour. La non-présence des Etats-Unis peut-elle avoir des conséquences financières ? Ils ne paiement déjà pas leur cotisation à l'ONU, cela peut ne pas être rédhibitoire.

- Pouvez-vous nous donner un état actuel des pays qui comme la France décideront de recourir à la déclaration prévue par l'article 124 ?

- Le délai restrictif de sept ans ne s'applique qu'aux crimes de guerre. La convention complémentaire n'aura-t-elle pas tendance à élargir cette restriction aux crimes d'agression tels qu'ils auront été définis ?

M. Del Picchia - J'ai beaucoup apprécié ce que vous nous avez dit. Mais croyez-vous au fonctionnement de cette cour sans les Etats-Unis, la Chine et l'Inde, c'est-à-dire la moitié de l'humanité ?

M. Durand-Chastel - Connaît-on les raisons pour lesquelles les Etats-Unis n'ont pas signé la convention portant Statut de la Cour pénale internationale ?

Quelle est la situation des militaires qui, appartenant à une armée, agissent sur les ordres qu'ils ont reçus ? Peuvent-ils être considérés comme des coupables ?

M. de la Malène - Je voudrais aller dans le sens du scepticisme. Il faudrait une définition du crime qui soit partagée. Aujourd'hui, nous faisons la guerre à la Yougoslavie. Du point de vue des Yougoslaves, nous sommes des criminels et, par conséquent, les Yougoslaves, s'ils le pouvaient, nous traîneraient pour crime de guerre devant la Cour. De notre côté, nous considérons Milosevic comme un criminel et nous pourrions le traîner devant la Cour. Il n'y a pas d'accord sur le crime parce que chacun l'estime différemment. Nous n'allons pas faire arbitrer notre débat avec Milosevic par un procureur et une Cour internationale, ce n'est pas raisonnable !

M. Xavier de Villepin, président - Pouvez-vous nous préciser, Monsieur Abraham, à l'aide d'exemples, dans quelles conditions un responsable politique ou un chef militaire français pourrait être traduit devant la Cour pénale internationale ?

Comment analysez-vous la relation entre la souveraineté des Etats et l'émergence d'une justice pénale internationale, d'une manière générale et dans le cas particulier de la Cour pénale internationale ? Je prends l'exemple assez troublant du Général Pinochet. Serait-il aujourd'hui traîné devant la Cour pénale internationale ? Je suis frappé dans ce débat -et ce n'est pas pour prendre parti en faveur de Pinochet- de la réaction extrêmement mécontente de l'Amérique latine. On ne fait pas jouer la souveraineté des Etats. Le Chili voudrait le juger sur son sol et n'admet pas que les Anglo-saxons et les Espagnols se mêlent de leurs problèmes internes. Il y avait eu au début de 1988 une sorte de consensus politique au Chili pour le maintien d'un accord inter-partis sur les événements douloureux des années précédentes.

Cette question est très importante car les actes des juges internationaux peuvent aboutir à des problèmes politiques internes. Le Chili va procéder à des élections très sensibles à la fin de l'année et l'on sait déjà que les discussions vont porter sur les problèmes internationaux et sur la souveraineté nationale.

M. Ronny Abraham - La question que vous venez de poser, Monsieur le Président, touche au fondement même de ce système de juridiction internationale.

Tout système de ce genre comporte une limitation de la souveraineté des Etats. Je pourrais vous faire une réponse de juriste en disant qu'en réalité les Etats ne se soumettent à la juridiction internationale que par un acte de libre volonté et que c'est encore une façon d'exercer sa souveraineté que de se soumettre à la compétence d'une telle juridiction, l'Etat ne renonçant jamais à sa souveraineté.

Ma réponse ne serait pas réaliste car une fois que l'Etat a ratifié, il est soumis, dans les limites prévues par le traité, à la volonté d'organes de caractère international ou supra-national dont ils n'a pas la maîtrise des décisions. Indiscutablement, c'est une limitation de la souveraineté nationale que les Etats considèrent comme nécessaire à l'édification d'un ordre juridique international qui peut contribuer à la paix et à la défense d'un certain nombre de principes fondamentaux de protection des droits de l'homme sur lesquels repose la société internationale. Tout le problème est de trouver un équilibre entre la souveraineté des Etats et l'édification de cet ordre juridique international.

Dans le cas particulier de la France, une personne de nationalité française ne pourrait être poursuivie devant la Cour pénale internationale et condamnée par cette cour que dans des circonstances tout à fait extraordinaires. Il faudrait pour cela soit que les faits soient couverts par une loi d'amnistie ou que les faits soient prescrits, or, une partie des crimes qui entrent dans le domaine de compétence de la Cour ne sont pas prescriptibles en droit français, soit que la justice française ne veuille pas poursuivre sérieusement et punir les auteurs de crimes graves -hypothèse à écarter-, soit que le système judiciaire français soit hors d'état de fonctionner. Pour un pays comme la France, nous devons partir de l'idée qu'il n'y a pas d'atteinte réelle et sérieuse à la souveraineté du système judiciaire français si, comme on le pense, la justice française exerce normalement ses compétences en poursuivant les auteurs de crimes d'une extrême gravité.

Le statut établit un équilibre acceptable entre la souveraineté des Etats et les prérogatives de la Cour pénale internationale. Mais le Conseil constitutionnel a souhaité que la Constitution soit révisée pour tenir compte de certaines dérogations à la souveraineté.

S'agissant, d'une part, des crimes commis par des militaires sur ordre de leurs supérieurs et, d'autre part, de la responsabilité éventuelle des supérieurs, ces questions ont été expressément réglées par des dispositions du statut de Rome.

S'agissant des militaires qui agissent sur ordre hiérarchique, l'article 33 du statut déclare que la responsabilité de celui qui a accompli l'acte criminel n'est pas écartée du seul fait que cette personne a obéi à l'ordre de son supérieur. Le subordonné responsable d'un crime ne peut s'abriter derrière l'ordre donné par son supérieur, à moins qu'il ait eu l'obligation légale d'obéir aux ordres et qu'il n'ait pas su que l'ordre qu'on lui donnait était illégal, et -troisième condition recoupant la deuxième- que cet ordre n'ait pas été manifestement illégal. Il doit, quoiqu'il en soit, apporter la preuve qu'il était tenu d'obéir.

En ce qui concerne la responsabilité éventuelle des responsables politiques et des chefs militaires, la convention retient un principe essentiel : c'est l'auteur direct du crime qui voit sa responsabilité engagée. La responsabilité en cause dans cette matière est une responsabilité pénale classique et une responsabilité individuelle. Ce n'est pas une responsabilité politique qui pourrait remonter jusqu'aux responsables gouvernementaux ou aux chefs hiérarchiques. Leur responsabilité ne serait pas engagée du seul fait qu'ils auraient engagé des opérations à l'occasion desquelles des actes criminels particuliers auraient été commis, sauf s'il apparaît que ces responsables, en toute connaissance de cause, aient ordonné des actes criminels, ou si ayant connaissance de la commission de tels actes et ayant la possibilité de les interrompre, ils se sont abstenus délibérément de le faire.

La France a été très attentive, au cours de la négociation du statut, à ne pas laisser dériver cette responsabilité pénale individuelle vers une forme de responsabilité collective ou politique. Ne seront donc pas mis en cause les Gouvernements mais des personnes physiques à l'encontre desquelles on pourra établir de façon précise qu'elles ont individuellement participé à la commission de crimes.

L'avenant à la convention définissant le crime d'agression prévoira-t-il une disposition transitoire analogue à celle de l'article 124 qui s'applique aux crimes de guerre ? A ma connaissance, cela n'est pas envisagé.

Les raisons pour lesquelles les Etats-Unis et quelques autres Etats n'ont pas signé et n'ont pas l'intention de ratifier ce statut sont assez simples. Les Etats-Unis, qui ont une conception très stricte de la souveraineté, souhaitent éviter, autant qu'il est possible, que des ressortissants américains relèvent de juridictions autres qu'américaines.

M. le Président - N'ont-ils pas entraîné les Britanniques sur ce terrain ?

M. Ronny Abraham - Non, il y a eu, sur le plan européen, une cohérence des positions en présence.

Concernant la liste des pays qui ont actuellement l'intention de faire la déclaration prévue à l'article 124, je ne peux répondre à cette question car je ne sais pas si nous avons les renseignements suffisants, à l'heure actuelle, pour dresser cette liste. Le Gouvernement français a fait savoir publiquement qu'il ferait cette déclaration mais la plupart des Etats réservent leur position et l'indiqueront au moment de la ratification. Il est donc prématuré de vouloir dresser une liste ou évaluer un nombre d'Etats qui feront cette déclaration.

M. Christian de la Malène - Où serait installée cette Cour ?

M. Ronny Abraham - A la Haye.

M. le Président - Nous vous remercions très vivement car vous nous avez éclairés sur un problème très délicat et nous vous en sommes reconnaissants.

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