Allez au contenu, Allez à la navigation



Bicentenaire du Code pénal-1810-2010

25 novembre 2010 : Bicentenaire du Code pénal ( actes de colloque )

DE 1810 À 2010 : LE CODE DE 1810 EN MOUVEMENT

Yves JEANCLOS,
professeur à l'Université de Strasbourg

200 ans permettent aux juristes de saisir le mouvement du code pénal institué en 1810, déployé aux XIXe et XXe siècles, complété progressivement jusqu'en 2010, au XXIe siècle, 200 ans peuvent paraître une longue période pour mesurer la dimension historique du droit et apprécier la transformation de la société française moderne. En réalité, 200 ans sont une temporalité très réduite à l'échelle de l'évolution de l'humanité. En tirant une corde virtuelle entre le code pénal de 1810 et son succédané le code pénal de 1994, jusqu'à 2010, ces deux siècles permettent de saisir des modifications d'orientation mais non pas des transformations fondamentales du droit criminel et pénal. Elles permettent cependant de constater l'approche pénale au XXIe siècle, plus tournée vers la réinsertion sociétale du condamné et l'apaisement de la victime, que vers la satisfaction de la victime et de l'Etat.

Les 200 dernières années correspondent à une longue période de développement politique, économique et technologique en Europe en général, en France en particulier. Elles permettent d'observer les progrès de l'humanité et en même temps le développement de la croissance et de la diversification des turpitudes humaines. Elles attendent la réaction juridique de l'autorité publique imposant une répression sévère, pour garantir la sécurité intérieure de l'Etat et maintenir la paix publique.

Les 200 dernières années permettent d'assister à la stratification des Etats et à la vigueur de leur structuration politique, militaire, administrative et judiciaire. Elles constatent la place centrale et régulatrice du droit criminel et pénal dans la constitution des Etats, à l'exemple de la Constitutio criminalis Carolina dans l'Empire germanique en 1532, avant son application en Amérique du Nord à la fin du XVIIIe siècle et en Europe au XIXe siècle.

En Europe, les quarante dernières années du XVIIIe siècle sont riches en création juridique pénale, dans un esprit de synthèse des règles de droit pénal et de procédure criminelle. Elles livrent au public la Constitutio criminalis Theresiana en 1769, le code criminel de Toscane ou la Léopoldine en 1786 ou encore celui de Joseph II en Autriche en 1787, inspirés, comme celui de Russie, par des idées neuves de compréhension et de générosité à l'égard de l'humanité délinquante et souffrante. Elles reflètent les efforts politiques et juridiques de délimitation réciproque des droits politiques des Princes et des libertés individuelles des personnes. Elles facilitent l'institution de règles répressives générales mais certaines, regroupées dans un corpus unique, à vocation d'annonce voire de semonce.

Le code pénal français de 1810, installé à la suite du code d'Instruction Criminelle de 1808, enserre l'espace de sécurité intérieure dans un filet juridique répressif. Il reflète la volonté du législateur sinon d'empêcher les crimes et les délits, du moins de fixer d'avance les règles qualifiant les infractions et sanctionnant leurs auteurs. Il donne jour à l'effectivité du principe de la légalité des délits et des peines- Déclaration des Droits de l'Homme et du citoyen, 26 août 1789, article 7. Il installe la présomption d'innocence, instituée par la Déclaration de Versailles du 1er mai 1788, au premier rang des principes protégeant tout accusé- DDHC, article 9. Le code pénal est avant tout l'héritier des textes du monde monarchique d'avant 1789 : l'Ordonnance criminelle de 1670 sur la procédure, les Ordonnances, édits et déclarations égrainés depuis le XVIe siècle pour qualifier et réprimer des crimes et délits spécifiques : l'empoisonnement en 1682, le vol en 1724 en particulier. Le code pénal de 1810 a le très grand avantage de disposer d'un modèle trop longtemps ignoré et minoré, celui du code pénal de 1791. Il est véritablement le résultat des travaux convergents des juristes- praticiens et des jurisconsultes en action, présents sans discontinuer dans la Chancellerie, dans les prétoires et dans les assemblées représentatives au cours des cinquante dernières années, 1760/1810.

A l'instar de la plupart des textes rédigés après de longues périodes de concurrence et d'incertitude juridique, le code pénal de 1810 est à la fois l'aboutissement du processus rédactionnel et le point de départ d'une nouvelle approche de la répression : la pénalité l'emporte sur la criminalité. Aussi n'est- il pas étonnant qu'à peine publié, il soit l'objet d'analyses, d'interrogations, voire de propositions de modifications. Le code pénal ne peut être un juste régulateur social, que s'il est en cohérence permanente avec les évolutions économiques, sociales et technologiques de la société civile. Il est sous le regard du législateur qui doit lui apporter les retouches juridiques nécessaires, pour le conforter dans sa mission d'annonce et de semonce des infractions et des sanctions.

Modifié par touches successives, selon la méthode picturale des impressionnistes, le code pénal de 1810 perd peu à peu ses couleurs d'origine. Il doit, presque deux siècles plus tard, en 1994, être réévalué, reformaté, réformé dans une assez large mesure, sous l'effet des transformations des moeurs, de l'économie et des technologies. Le Nouveau code pénal de 1994 reprend en partie des qualifications criminelles et des sanctions habituelles, tout en leur donnant une autre dimension. Il est le réceptacle d'une nouvelle approche de la société et le lieu de formulation d'une nouvelle conception de la répression et donc de celle de la peine, sous l'influence de théories nouvelles dont celle de la défense sociale. Il prend en considération la vénération des Droits de l'Homme, dynamisée par la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, de 1950, réitérée par la Charte des Droits fondamentaux de l'Union Européenne de 2000, pour libérer l'individu et le protéger dans son corps et dans son esprit.

Le législateur du XXIe siècle adapte la pénalité à l'évolution de la criminalité, tant au plan national, qu'international. Il souligne la disparition des frontières juridiques pénales entre la sécurité intérieure et la sécurité extérieure de l'Etat. Il peut ainsi réprimer le terrorisme et les trafics d'êtres humains et de matières fissiles entre les mains de la grande criminalité. Il supprime la différenciation des règles pénales entre temps de guerre et temps de paix, au motif que la paix, au XXIe siècle, est toujours porteuse de conflits et de guerres à venir. Il est évidemment à l'écoute des nouvelles technologies- en médecine, biologie, génétique, chimie, physique, astronautique et informatique, susceptibles de donner le jour à de nouveaux délits, qui doivent être réprimés avec fermeté et discernement.

Le XIXe siècle accroît le code pénal par des règles nouvelles adaptées aux évolutions de la société politique, économique et technologique. Le XXe siècle, après la fin de la Seconde Guerre mondiale, entraîne des mutations dans le champ de la criminalité et de la pénalité. Il incite le législateur à introduire de nouvelles incriminations pour saisir la diversité criminelle. Il le conduit également, sous la poussée de doctrines sociales et médicales, à s'apitoyer sur le sort du condamné qui rejoint bien étrangement, parfois de manière perverse, le camp des victimes. Le XXIe siècle creuse encore plus le sillon de la resocialisation du condamné, voire celui du maintien du coupable dans la société. Il se tourne de plus en plus vers la permanence socio- économique du condamné et sa réformation en douceur. Il entraîne la Justice dans la voie nouvelle de la contractualisation des peines, produit d'un accord entre le juge et le coupable, réalisé parfois même avec l'agrément de la victime. Il met progressivement à mal l'idée enracinée de toute éternité de l'imposition des peines à un condamné, sans discussion, par un pouvoir judiciaire délégué aux hommes par le Souverain monarque ou démocrate. Il installe peu à peu une logique horizontale de justice négociée et privatisée, à la place d'une logique verticale de Justice publique imposée. Il marque, selon les appréciations différentes des analystes, soit un progrès, soit une dérive de la Justice publique.

Le législateur de 2010 définit les infractions et prescrit des sanctions déjà présentes dans la rédaction du code pénal de 1810 puis de celui de 1994. Il apporte des modifications, voire des transformations à travers l'arsenal législatif des 200 dernières années et par celui de quelques 200 textes de lois, ordonnances et décrets édictés au cours des quinze dernières années, de 1994 à 2009. Il s'efforce de suivre les formes de délinquance et de criminalité toujours renouvelées, pour les réprimer avec des sanctions adaptées.

Pour tenter de donner une représentation chronologique de ces mutations criminelles et pénales, l'analyste doit vérifier les textes législatifs de modifications apparus au cours des 200 dernières années. Il constate en conséquence le nombre assez réduit de lois du XIXe siècle et la faiblesse de celles de la première moitié du XXe siècle. Il retient principalement la loi du 28 avril 1832 et la loi du 13 mai 1863. Il observe cependant avec étonnement la croissance exponentielle de la législation répressive en France, à partir de la seconde moitié du XXe siècle et en continuation au début du XXIe siècle. Il reconnaît l'importance d'une Ordonnance du 4 juin 1960 apportant de véritables modifications au code pénal venant du siècle passé. Il accepte les modifications au code pénal instituées par une loi du 15 juillet 1975, sur le droit pénal, une loi du 10 juin 1983, relative à la modification de certaines dispositions du code pénal, la loi du 9 mars 2004 portant « adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité », la loi du 5 mars 2007 sur la prévention de la délinquance, une loi du 10 août 2007 sur la récidive des majeurs et des mineurs, sans oublier la loi du 15 juin 2000 sur la présomption d'innocence et les droits des victimes . Il comprend qu'une telle législation reflète les préoccupations de la société face aux mouvements de nouvelles criminalités et face aux modifications comportementales des acteurs de la vie sociale.

Le code pénal de 1810 est en mouvement depuis cette date jusqu'à aujourd'hui, en 2010. Son histoire pourrait être réduite à la saisie d'une évolution chronologique du droit criminel et pénal, au demeurant fastidieuse et fort peu instructive. Il peut être plus utilement analysé dans sa dimension historique, c'est- à- dire dans une approche qui part de la législation et d'une interrogation d'aujourd'hui, pour rechercher les racines et les avatars des institutions de droit criminel et pénal. Son étude implique une grille de lecture qui choisit de dégager les lignes générales de l'évolution, plutôt que de s'appesantir sur chaque sorte de délit ou de sanction, de manière chronologique et fort peu dynamique.

Grâce à l'analyse des textes de droit pénal publiés et appliqués au cours des 200 dernières années, le juriste assiste à un mouvement double :

d'une part il constate une mise en question de la traditionnelle propension à sévir à l'encontre du coupable (I) ;

d'autre part il comprend la nouvelle orientation du droit de la répression, tournée vers des actions destinées à guérir le condamné (II).

I. Le sévir en question 1810- 2010

II. Le guérir en action 1810- 2010

PREMIÈRE PARTIE

LE SÉVIR EN QUESTION 1810/ 2010

Le code pénal de 1810 est le régulateur social et juridique voulu par le pouvoir impérial autoritaire. Il ne diffère cependant que fort peu des dispositions établies dans le code pénal de 1791 et perpétuées en partie dans le code des délits et des peines de 1795. Il manifeste une continuité d'approche par rapport aux élaborations juridiques des années 1789-1799, elles- mêmes agrippées aux avancées juridiques de la Chancellerie royale des années 1760/1788. Il est le résultat d'analyses doctrinales et de solutions pratiques dues à la plume des juristes - praticiens et des juristes au service de l'Etat- caméléon au cours des cinquante dernières années, de 1760 à 1810.

Le code pénal de 1994 prend une nouvelle direction pour la protection des droits et des libertés individuelles. Il s'intéresse non seulement aux infractions de nature nationale mais également à des infractions transnationales, d'origine extérieure. Il fait face à des turpitudes humaines traditionnelles mais récemment criminalisées, discrètes mais odieuses- harcèlement sexuel et oral, blanchiment d'argent, cyberdélinquance. Il organise la lutte contre la criminalité transnationale portant atteinte à la sécurité intérieure des Etats de manière politique- le terrorisme internationaliste, ou de manière économique- les trafics d'êtres humains, de drogues, d'armes de haute technicité et de matières fissiles.

Depuis les dates de mise en oeuvre des instruments légaux de répression, le législateur constate des inadaptations dans l'application des dispositions pénales. Il s'efforce de corriger les textes existants, voire d'en élaborer de nouveaux plus à même de répondre aux sollicitudes des criminels et des juges. Face à l'extension du domaine de la lutte contre la criminalité (A), les juristes proposent une évolution des modes de sanction (B).

A L'EXTENSION DU DOMAINE DE LA LUTTE CONTRE LA CRIMINALITÉ

La protection pénale de l'individu contre toute forme de nuisibilité (1) conduit nécessairement à la mise en place d'une protection contre les nouvelles formes de nuisibilité (2).

1. La protection pénale de l'individu contre toute forme de nuisibilité

La répression législative générale de la nuisibilité : vers le principe- cadre de nuisibilité

Le législateur de 1789 pose l'axiome de départ dans la Déclaration des Droits de l'Homme et du citoyen. Il affirme, article 4, que la liberté, premier droit naturel et imprescriptible de l'homme, « consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ». Il sous- entend que la liberté d'un homme s'arrête à partir du moment où il porte atteinte à la liberté d'un autre homme. Poursuivant la protection individuelle de la liberté et des autres droits de l'homme, à l'article 5, le législateur précise que la loi « n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société ». Il proscrit de manière universelle toute action nuisible à l'homme, toute action qui lui porte tort et lui cause un dommage physique, moral ou matériel. Il ouvre largement l'espace de répression, puisqu'il ne définit pas le contenu de la nuisibilité. Il entend vraisemblablement par là toute action réalisée loin des yeux- ne/ oculi, de la victime, voire dans la nuit- nox, potentiellement susceptible de porter atteinte à un être humain. Il joue de l'image, qui signifie que l'auteur de l'infraction agit de manière dissimulée, secrète ou discrète, laissant la victime dans l'ignorance du mauvais coup qui va lui être porté. Il met en garde contre toute action dissimulée, considérée comme une action négative et dommageable à l'encontre de la victime. Il ouvre un champ d'action jusque là inexploité par les juristes, celui du principe- cadre de nuisibilité. Le législateur de 1789, avec ce nouveau principe, offre aux législateurs du XXIe siècle un réceptacle juridique aux dimensions extensibles, possiblement exploitable dans les analyses et interprétations du Conseil Constitutionnel. Il incite les juristes et les législateurs à accueillir et définir des actions nuisibles jusque là innommées, pour leur attribuer des qualifications criminelles accompagnées de sanctions pénales. Il a la lucidité de ne pas enfermer ses successeurs dans un espace juridique étroit. Il fait montre d'ouverture d'esprit face aux inévitables transformations des sciences et des techniques à la fin du XVIIIe siècle. En créant ce principe- cadre de nuisibilité, le législateur peut accueillir de nombreuses qualifications infractionnelles postérieures, établies dans le sillage de la dangerosité de nouveaux comportements sociétaux.

La répression de la nuisibilité à travers les codes de droit pénal

Le code pénal de 1791, II, II, II aux articles 29, 35, 36, 37 et 41 s'intéresse à toutes les actions réalisées « à dessein de nuire à autrui ». Il identifie le comportement susceptible d'avoir guidé une personne sur le chemin de la délinquance. Il en souligne la nature intentionnelle destinée clairement à porter atteinte à autrui dans son corps, son âme ou ses biens. Il donne un contour spécifique à l'infraction, en précisant la caractéristique dolosive de l'intention criminelle. Il en renforce les traits : non seulement l'action dommageable est fondée et commise « volontairement, par malice ou vengeance », mais encore elle est organisée « à dessein de nuire à autrui ». Il dégage quatre éléments constitutifs de la nuisibilité : la volonté ou l'intention dolosive, la malice ou la démarche intellectuelle conduisant à l'action négative, la vengeance ou la soif d'opposition réactive, enfin le dessein de nuire, c'est- à- dire de porter tort à autrui. Il laisse le juge libre d'apprécier la nature et le degré de nocivité d'un criminel, en application de ces quatre critères.

Le code des Délits et des Peines de 1795, dans ses dispositions préliminaires, article 5, insiste à nouveau sur « les atteintes portées à l'ordre social ». Il offre au juge un cadre juridique répressif élargi utilisable en l'absence de dispositions spécifiques destinées à réprimer telle infraction particulière. Il pose l'ordre social comme seul critère d'appréciation de la nécessité et de la suffisance de la règle pénale. Il laisse à la sagacité du juge la définition de l'ordre social, qui évolue en fonction de l'environnement moral, politique et économique de la société. Il est tout à fait prêt à s'adapter aux évolutions et transformations de la délinquance et à instaurer de nouvelles peines, en conformité avec les aspirations sociales.

Le code pénal de 1810, pas plus que le code pénal de 1994, ne reprend aucune des formulations larges ouvrant sur des espaces de liberté pour le législateur. Il se contente de saisir les diverses infractions de nature criminelle, correctionnelle ou de simple police. Il inscrit les sanctions de nature carcérale et/ ou financière que le condamné doit acquitter, pour satisfaire la victime et l'autorité publique. Il considère certainement que la disposition générale de la DDHC est suffisamment ouverte, pour ne pas être obligé de la rappeler dans un texte de droit strict.

Le législateur du XIXe siècle est conduit à toiletter certaines dispositions pénales de 1810. Il retire, en 1832, des peines considérées comme relevant d'un autre temps- le carcan, la marque, l'ablation du poing. Le législateur ouvre également de nouvelles incriminations avec le développement des moyens de communication écrite de masse à la fin du XIXe siècle- loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Il réprime l'utilisation délictuelle des moyens de communication informatique au XXe siècle- loi du 5 janvier 1988 sur la fraude informatique, répression confirmée et développée par la loi du 21 juin 2004 sur la confiance dans l'économie numérique. Il manifeste son adaptabilité à l'évolution des technologies d'innovation et de diffusion de la connaissance et de la pensée.

Le législateur prend en considération les évolutions des comportements sociaux pour supprimer certaines qualifications pénales devenues inadaptées. Il est conduit à dépénaliser l'homosexualité- loi du 23 décembre 1980, code pénal, 1994, 222- 23, et le crime d'avortement- loi du 11 juillet 1975, code pénal, 1994, article 223-10. De manière plus large, le législateur du XXIe siècle s'attelle à « l'adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité »- loi du 9 mars 2004. Il reconnaît ainsi l'incapacité des responsables politiques et des juristes à prévoir et à anticiper la criminalisation de la société, pour la décourager par des dispositions pénales d'annonce. Il préfère attendre la survenance d'actions nuisibles pour les réprimer par des mesures de semonce. Il s'empresse alors de créer des qualifications nouvelles et d'y affecter des sanctions de nature traditionnelle ou innovatrice, en les insérant dans le creuset du principe- cadre de nuisibilité.

2. La protection pénale contre les nouvelles formes de nuisibilité

La protection de l'homme et de la morale

Le code pénal de 1810 est fortement inspiré par le code pénal de 1791, qui fixe les premières lignes de protection de l'individu contre les différentes formes envisageables d'agression. Il protège l'individu dans son corps, contre les atteintes physiques définitives, permanentes ou temporaires. Il prend également en compte la protection de l'intériorité du corps, à travers le crime de viol et celui d'avortement. Il se préoccupe prioritairement de la répression des agressions de nature sexuelle commises sur des mineurs par les personnes chargées de les éduquer, les instruire et les protéger- code pénal, 1810, article 333.

De manière nouvelle, en liaison avec la participation populaire à la souveraineté nationale, le code pénal de 1791 poursuit les auteurs d'attentats contre « la liberté individuelle » - II, I, III, 4, alinéa 2 ;- II, I, III, 19. Le code pénal de 1810, article 114, condamne un fonctionnaire public à la peine de la dégradation civique, lorsqu'il porte atteinte à « la liberté individuelle » ou aux « droits civiques » d'un citoyen. Il souligne la place fondamentale de l'individu dans la construction et le développement de la société démocratique. Il réaffirme le nécessaire respect des règles de vie commune indispensables au maintien et à la pérennité du contrat social.

De manière innovatrice, le code pénal de 1994 consacre un titre aux atteintes à la personne humaine. Il dédie son chapitre II, du titre II du Livre II, aux atteintes à l'intégrité physique ou psychique de la personne. Il réprime les atteintes volontaires et involontaires à la vie, ainsi que les coups et blessures, de manière classique. Il s'intéresse ensuite aux agressions sexuelles, après avoir dépénalisé l'homosexualité- article 222-23, alinéa 1. Il introduit le délit de harcèlement sexuel- article 222-33 et celui de harcèlement moral- 222-33-2. Il manifeste la prise en considération des atteintes sexuelles et morales limitées et externes que certaines personnes peuvent subir de la part de personnes ayant autorité sur elles. Il est conscient qu'il s'agit là de modes inadmissibles de pression et de contrainte morale, psychique, voire sexuelle. Le législateur est très attentif au maintien de l'ordre social, grâce au respect des bonnes moeurs et de l'ordre public.

Le droit pénal face à la mise en danger de la vie d'autrui

Le chapitre III du titre II du Livre II du code pénal de 1994 apporte l'idée neuve de la mise en danger de la vie d'autrui. Il reprend et amplifie la protection déjà énoncée par l'article 121-3, alinéa 2, face à « la mise en danger délibérée de la personne d'autrui ». Son article 223-1 réprime les atteintes à la vie ou à l'intégrité physique causées par imprudence ou violation d'une règle de sécurité. Il répond à la préoccupation sociale de travailleurs exposés en toute méconnaissance à des risques contraires à leur santé. Il désigne la responsabilité pénale des employeurs qui doivent vérifier les conditions sanitaires et environnementales de l'exécution des tâches salariées.

Protégeant l'intériorité du corps, le code pénal de 1810, article 317, interdit l'avortement. Il est transformé par la loi Veil du 17 janvier 1975, complétée par la loi du 31 décembre 1979 et la loi du 4 juillet 2001 qui autorise et donc décriminalise l'interruption volontaire de grossesse, sous certaines conditions- nouvel article 317 du code pénal. Son successeur, le code pénal de 1994 reprend naturellement la voie fixée par la loi Veil en 1975 et par son héritière la loi du 31 décembre 1979, inscrivant implicitement cette autorisation à l'article 223-10.

L'article 223-8 se penche sur la délicate et éthique question de l'expérimentation biomédicale sur la personne humaine. Il sanctionne ceux qui pratiquent l'expérimentation, sans le consentement de la personne. Plus loin, il insère le nouveau délit d'incitation au suicide- article 223-13. Le législateur désire protéger toute personne humaine non seulement contre les actions malfaisantes des tiers portant atteinte à son intégrité physique et possiblement psychique mais aussi contre ses propres pulsions de mort. Il s'érige en gardien immuable de la vie et de la mort, domaine jusque là réservé à la religion.

Le législateur du XXe siècle souligne son attachement au respect de la vie humaine et à celui de la dignité humaine. Comme son prédécesseur de 1810, article 66, le législateur de 1994 retient les actes de torture et de barbarie comme des circonstances aggravantes du crime- 222-1 à 222-6-2. De manière innovante, en ardent défenseur des Droits de l'Homme, il introduit une répression contre tout auteur de discrimination humaine- 225-2, reposant sur une différenciation ethnique, religieuse, physique, sexuelle ou politique- 225-1. Il étend la répression aux auteurs de génocides et de crimes contre l'humanité- 211-1 et 212-1, manifestant sa détermination à protéger chaque homme dans sa spécificité et tous les hommes dans leur humanité. Le législateur français souligne la disparition de la frontière pénale entre sécurité intérieure et sécurité extérieure de l'Etat.

B L'ÉVOLUTION DES MODES DE SANCTION 1810/ 2010

Le code pénal de 1810 prend appui sur le catalogue de sanctions établies par ses prédécesseurs, les codes de 1791 et 1795, sans oublier les textes publiés en 1790/ 1792 et ceux de la fin du XVIIIe siècle. Le législateur impérial veut imposer et maintenir la sécurité à l'intérieur de l'Etat. Il est donc enclin à réclamer des peines sévères, à vocation d'exemplarité et de dissuasion- la peine de mort, suivie par la peine des travaux forcés remplaçant la peine de fers de 1791, elle- même succédané de la peine des galères à l'ère capétienne. Il conserve les peines infamantes du carcan, du bannissement et de la dégradation civique- code pénal, 1810, article 8. Il pérennise la peine de la dégradation civique, soulignant l'importance attachée à l'Etat et à l'exercice des droits de citoyenneté, en ces temps de démocratie émergente. Dans la lignée des peines instituées en 1791, il organise la peine de la déportation au cours du XIXe siècle, avant de la supprimer par la fermeture des bagnes coloniaux au milieu du XXe siècle- Ordonnance 4 juin 1960.

La pratique judiciaire souligne la dégradation du système classique des peines (1), qui évolue peu à peu vers un système judiciaire de contractualisation des peines (2).

1. La dégradation du système classique des peines : la dérive des peines

La décrédibilisation de l'exemplarité des peines

Loin des débats des publicistes et des jurisconsultes du XVIIIe siècle, le code pénal de 1810 inscrit la peine de mort de manière fréquente, dans plus de 30 articles sur 484. Il la réclame pour l'assassinat, l'empoisonnement ou le parricide, comme en 1791. Il l'inflige également aux perturbateurs de l'ordre public qui s'en prennent à la personne du Chef de l'Etat. Il la place manifestement au premier rang des peines, étant persuadé de l'efficacité de la peine extrême. Le législateur ne devrait cependant pas ignorer que trop de répression tue la répression et conduit à contourner la Justice et à renforcer la criminalité.

Dès l'Ordonnance de Chambord de décembre 1559, le législateur fait montre de perspicacité dans l'analyse des sanctions infligées mais non appliquées. Il fulmine contre ceux qui accueillent et recèlent les coupables en attente de jugement ou les condamnés en refus de peines. Peut-être croit- il de moins en moins à la supposée vertu d'exemplarité de la peine, car il sait qu'elle est souvent à l'origine d'une fuite criminelle en avant. Aussi manifeste- t- il sa préférence pour des peines moins sévères mais respectées et exécutées.

Le code pénal de 1791 met en place une palette de peines nouvelles : les fers, la gêne, la détention, la déportation, la dégradation civique. Il présente enfin la prison comme une peine véritable. Il confie au juge l'opportunité de décliner cette peine nouvelle et de la mesurer en nombre variable d'années d'exclusion sociale, en fonction de la gravité de l'infraction. Il offre aux juges un large éventail de peines facilement adaptables aux besoins d'une efficace répression pénale. Il semble favoriser la juste rétribution des offenses plutôt que l'imposition d'une sanction excessive. Il est suivi dans cette voie par le code pénal de 1810, qui reprend cette belle échelle des peines, dans la tradition de l'Ordonnance criminelle de 1670, titre XXV, article 13.

Le code pénal de 1810 distingue, en matière criminelle, les peines afflictives et infamantes- article 7, des peines simplement infamantes- article 8. Il inscrit la dégradation civique au plus bas échelon et la peine de mort au plus haut barreau de l'échelle des peines. Entre ces deux extrêmes, il propose six autres peines en croissance répressionnelle. Il établit une graduation des peines offertes au juge : le bannissement, le carcan- article 8, la réclusion, les travaux forcés à temps, la déportation et les travaux forcés à perpétuité- article 7. Il autorise le juge à choisir des peines mieux adaptées à la gravité du crime, à la personnalité de son auteur et à l'environnement socio- économique du coupable. Il évite la montée aux extrêmes qui peut satisfaire la victime mais n'apporte pas nécessairement la cautérisation sociale voulue par l'Etat. Malgré la fréquence des perspectives de peines de mort assignées aux criminels par le code pénal, le juge, depuis la loi de 1832, renforcée par la loi du 26 mars 1891, doit vérifier s'il peut appliquer les circonstances atténuantes susceptibles de limiter la peine à un degré inférieur à celui de la peine de mort.

Face aux peines de nature correctionnelle, le code pénal de 1810 retient trois possibilités. Il avertit les éventuels infracteurs de l'imposition de la peine d'emprisonnement, privative de liberté et en partie porteuse d'infamie sociale- article 9. Il peut faire appel à des peines plus indolores mais portant atteinte aux droits juridiques et patrimoniaux de chaque homme : la privation des droits civiques, civils ou de famille, voire une simple amende financière- article 9. Il laisse le juge libre d'apprécier les faits de la cause et d'infliger la peine de prison la plus appropriée à la gravité de l'infraction. Il indique cependant d'autres peines moins incapacitantes économiquement et psychologiquement, évitant la montée aux extrêmes.

Au XXIe siècle, le code pénal de 1994 et la législation postérieure poursuivent et affinent cette classification, privée de la peine de mort depuis la loi abolitionniste de 1981. Il conduit à l'introduction de nouvelles formes de sanctions destinées plus à guérir qu'à sévir- le travail d'intérêt général, le jour- amende. Il guide le juge sur les chemins de la compréhension et de l'infliction de peines moindres et mieux adaptées à la réformation du coupable et aux buts de la société.

Le choix de la nature, de la qualité et du quantum des peines permet au juge de mieux adapter la sévérité de la peine à la gravité de l'infraction. Il confie au juge un pouvoir empreint de flexibilité pour la détermination des sanctions qui doivent être « strictement et évidemment nécessaires »- DDHC, 1789, article 8. Il évite la montée aux extrêmes dans la détermination de la peine. Il manifeste plus un attachement à la réformation du condamné qu'à l'apaisement de la victime.

La proportionnalisation des peines

Depuis les temps bibliques, le législateur incite le juge à ne pas infliger une peine trop sévère, qui conduirait à un résultat différent de celui désiré : la bastonnade limitée et non pas la mort assurée- Deutéronome, XXV, 2.

Au XVIe siècle, la législation de l'Empire germanique prescrit au juge d'appliquer des peines proportionnelles à la gravité de l'infraction- Constitutio criminalis Carolina, 1532, articles 104 et 160. Elle ne fait que reprendre une proposition formulée dès 1215 dans la Magna Carta anglaise - articles 20 et 21. Elle est amplifiée par des auteurs qui, tels André Tiraqueau en 1559 dans le De poenis temperandis et Claude Battandier en 1567 dans la Praxis causarum criminalium, réclament la mitigation, c'est- à- dire l'adoucissement des peines et leur vraisemblable proportionnalisation avec les infractions. Elle est clairement promue par le Décret des 16- 24 août 1790, II, 21, qui exige la rédaction d'un nouveau code pénal, afin que « les peines soient proportionnées aux délits ».

Dès 1789, la juste proportion des peines et des infractions est une exigence proclamée par la Déclaration des Droits de l'Homme et du citoyen. Elle est induite par l'article 8 qui demande au législateur de n' « établir que des peines strictement et évidemment nécessaires ». Elle est sollicitée par la loi du 16 décembre 1799, préambule, qui estime que « le défaut de proportion est trop souvent une source d'impunité ». Elle doit répondre au souhait du législateur qui comprend « la nécessité d'établir une plus juste proportion entre les peines et certains délits ».

Le code pénal de 1810, article 65, demande au juge de faire montre de clémence en appliquant la mitigation « dans les cas et dans les circonstances » prévus par la loi. Il semble enclin à appliquer la proportionnalité des peines, à l'imitation des préceptes de l'article 117. Il demande en effet que les dommages et intérêts soient réglés « eu égard aux personnes, aux circonstances et au préjudice souffert ». Il annonce la latitude du juge du XXIe siècle dans l'appréciation de l'infraction - code de Procédure pénale, 428, au nom de son intime conviction- CPP, 427 et en conséquence dans l'infliction de la peine.

Pour la détermination de la peine, le code pénal de 1994, article 132-24, alinéa 1, prescrit au juge de proportionner la peine aux circonstances de l'infraction et surtout à la personnalité de son auteur. Il conseille au juge de fixer l'amende « en tenant compte des ressources et des charges » du coupable. Le code de Procédure pénale, article 475-1, demande au juge de prendre en considération « l'équité ou...la situation économique » du condamné. Il va jusqu'à conseiller au juge de déclarer « qu'il n'y a pas lieu à condamnation », en cas de faiblesse économique du condamné. Le législateur manifeste sa volonté d'établir le rapport de grandeur le plus équilibré possible entre la gravité de l'infraction et la sévérité de la peine, sans oublier les réalités économiques. Il s'inscrit dans l'approche pénale du XXIe siècle, conforme à la Charte des Droits fondamentaux de l'Union Européenne, en 2000, dont l'article 49, 3, repris par le Traité européen de Lisbonne de 2008, martèle une formule d'équilibre entre infraction et peine : « l'intensité des peines ne doit pas être disproportionnée par rapport à l'infraction ».

2. La contractualisation de la peine

Le nouveau mode décisionnel de la sanction pénale

Le législateur de la fin du XXe et du début du XXIe siècle imprime un changement de cap dans la détermination et l'infliction des sanctions pénales. Il s'éloigne incontestablement des débats des juristes défenseurs de la Souveraineté royale, devenue nationale, à la fin du XVIIIe siècle. Il ne rejette pas les fondements constitutionnels de l'Etat, qui veut que la Justice soit un des pouvoirs dits régaliens, s'imposant à tous, de manière égalitaire. Il sait que c'est là une victoire de la DDHC de 1789 et du Décret du 21 janvier 1790 concernant les condamnations pour raison de délits ou crimes, articles 1 et 2.

Le législateur rompt cependant avec la traditionnelle analyse de la justice déléguée par le Roi ou par la Nation à des professionnels du droit. Il abandonne en partie le mode décisionnel, qui, au nom du Roi ou de la Nation, impose la sentence de la juridiction au condamné, sans autre contestation possible que la voie de l'appel et des recours juridictionnels. Il ouvre un chemin nouveau dans la procédure pénale, en organisant de nouveaux systèmes de dévolution des peines, exigeant la participation et surtout l'acceptation de sa peine par le coupable. Peut- être retrouve- t- il l'idée de la voie arbitrale organisée par le Décret des 16- 24 août 1790, au titre premier, disparue des lois organisationnelles postérieures, au bénéfice de la Justice publique, mais au détriment de l'efficacité du règlement pacifique des différends. Il donne pleine validité à « la libre appréciation » du juge- code de Procédure pénale, 428, et à la force de son « intime conviction » - CPP, 427. Il renvoie aussitôt au pouvoir dit arbitraire et tant décrié des juges d'avant 1789, compétents pour décider selon le bien, le bon et le juste.

Le législateur introduit une sorte de contractualisation de la peine, instituée entre les acteurs du processus judiciaire : le juge, le coupable et la victime. Il favorise les solutions pénales négociées entre l'Etat, le coupable et possiblement la victime. Il marque une préférence pour un mode de règlement des conflits inter- humains plaçant le juge au centre du jeu, plutôt que pour une solution uniquement inter- parties. Il autorise ce qui pourrait être qualifié non plus de sentence juridictionnelle, non pas de solution gracieuse, mais d'accord judiciaire, car la décision finale est dotée du pouvoir d'exécution judiciaire. Il favorise la logique horizontale d'une Justice négociée et privatisée, au détriment de la logique verticale de la Justice publique imposée. Il prévoit cependant, qu'en cas de non- respect de l'engagement contractuel par le condamné- consentant, le juge inflige la peine d'emprisonnement initialement prévue. Il semble que ce retour à la peine d'origine puisse être analysé comme une clause pénale implicite contenue dans l'accord passé entre le juge et le condamné lors de la détermination de la peine de substitution.

Les nouveaux contenus répressifs

Le législateur de la seconde moitié du XXe siècle est confronté à un accroissement de la criminalité et de la délinquance. Il constate l'inadaptation des incriminations qui ne permettent pas de poursuivre les auteurs de comportements portant atteinte aux personnes ou aux choses. Il doit en conséquence définir de nouvelles qualifications pénales correspondant à de nouveaux méfaits liés à des évolutions économiques ou technologiques. Il peut renvoyer le juge aux sanctions déjà instituées par le code pénal. Il peut également imaginer et concevoir de nouvelles sanctions, plus à même de rétablir l'équilibre sociétal entre la victime, l'Etat et le condamné. Il ne peut pas s'empêcher de constater le peu d'efficacité et surtout le coût élevé pour la société d'une peine d'emprisonnement de courte durée, sans oublier la surpopulation carcérale. Il est à la recherche de sanctions de nature différente de celles connues jusqu'alors mais susceptibles de causer le plus de souffrances au condamné.

Depuis les années 1980, le législateur recherche des substituts financiers et économiques à la peine d'emprisonnement. La loi du 10 juin 1983 propose la peine correctionnelle nouvelle des jours- amende dans le code pénal de 1994, article 131-3-3°, 131-5. Il inscrit également la peine du travail d'intérêt général à titre de peine correctionnelle- article 131-3-5°.

Le législateur s'intéresse à l'insertion citoyenne, familiale et économique, pour élaborer de nouvelles sanctions. Il comprend l'importance croissante de l'environnement humain, économique et social sur tous les hommes vivant dans la société des XXe- XXIe siècles. Aussi est- il convaincu que des sanctions limitant ou interdisant totalement l'exercice de ces droits et devoirs pourraient avoir autant sinon plus d'impact sur le condamné, qu'une classique peine d'emprisonnement ou d'amende. Il lui faut bien les choisir pour punir et faire souffrir le coupable, tout en le maintenant dans le monde actif, malgré les privations de droits économiques et sociaux- article 131-3-6°, renvoyant à l'article 131-6.

L'interdiction des droits civiques, civils et de famille est classée par le code pénal de 1810, article 9, en une peine correctionnelle faisant peser l'infamie sur le condamné, même si elle n'est pas classée comme infamante par l'article 8. Elle se pérennise dans le code pénal de 1994, article 131-26, qui décline les différents constituants de la peine : le droit de vote, le droit d'éligibilité, le droit d'exercer une fonction de nature judiciaire, le droit de témoigner en justice, le droit d'être tuteur de ses propres enfants.

Le législateur prévoit, à titre de peine correctionnelle, un stage de citoyenneté destiné à favoriser la réinsertion du condamné- articles 131-3-4° et 131-5-1 institués par la loi du 9 mars 2004. Il surprend l'analyste, étonné d'apprendre que l'accession à la citoyenneté est conçue comme une peine, alors qu'elle est la base et l'honneur de la vie en société. Il s'insère dans un nouveau domaine de sanction ayant trait à la vie citoyenne et civique, le stage ayant pour objet de « rappeler les valeurs républicaines de tolérance et de respect de la dignité humaine »- 131-5-1.

Il laisse au juge la latitude d'ajouter des peines complémentaires à la sanction principale. Il lui propose un large éventail de peines complémentaires de nature sociétale : la suspension du permis de conduire-131-14-1°, et l'obligation subséquente d'accomplir à ses frais un stage de sensibilisation à la sécurité routière- 131-16-7°, 131-35-1 ;- le retrait du permis de chasse- 131-14-4°.

Le législateur prévoit également des peines complémentaires de nature économique et financière : l'interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle- articles 131-6-15°, 131-27, alinéa 2, institués par une loi du 4 août 2008 ;- l'interdiction d'exercer une fonction publique- 131-27, alinéa 1, 131-29 ;- l'interdiction d'émettre des chèques- 131-6-9°, et celle d'utiliser des cartes de paiement électroniques- 131-14-5°, 131-20, véritable tache d'infamie dans une société dominée par la libre circulation des biens et des monnaies.

Le juge du XXIe siècle dispose d'un catalogue de nombreuses peines de nature différente, dont il peut faire varier le montant, en fonction de la gravité de l'infraction. Il peut soit jouer sur le registre des peines traditionnelles imposées au condamné, soit préférer les sanctions de nature nouvelle négociées avec l'impétrant- jours- amende, travail d'intérêt général, stage de citoyenneté. Il peut également moduler l'une des peines avec les déciles des peines complémentaires relatives aux droits civiques, civils et de famille et surtout de nature sociale, économique et financière. Il recherche et inflige la peine qui lui semble causer la souffrance la plus adaptée à la gravité de l'infraction et à la personnalité du condamné.

DEUXIÈME PARTIE

LE GUÉRIR EN ACTION 1810/ 2010

Le code pénal de 1810 est incontestablement orienté vers la répression des délits et des crimes, dans l'objectif d'instaurer et de maintenir la paix intérieure dans le pays. Il est progressivement toiletté par des lois qui éliminent des peines d'un autre temps. Il est amplifié par des lois qui apportent de nouvelles qualifications pénales liées au développement de l'économie et des nouvelles technologies. Il observe l'arrivée de lois qui prennent en considération les transformations comportementales et sociétales, entraînant de nouvelles perceptions sur les limites du bien et du mal. Ses rédacteurs seraient surpris mais satisfaits par ces nouvelles approches, en cohérence avec les évolutions et les transformations de la société civile. Ils comprendraient les raisons qui poussent les législateurs postérieurs à redéfinir et à dépénaliser, de manière implicite, l'avortement ou l'homosexualité. Ils apprécieraient la criminalisation et donc la pénalisation des actions liées à l'exploitation des êtres humains, à travers la prostitution et la traite. Ils applaudiraient à la lutte pénale ouverte contre les trafiquants de drogues et de stupéfiants à fort degré de dangerosité pour la vie humaine. Ils encourageraient les dispositifs de lutte contre la criminalité dématérialisée de nature informatique. Ils soutiendraient sans conteste les actions pénales organisées contre les actes terroristes, voire les crimes contre l'humanité déclarés imprescriptibles, qui mettent en péril les gens et les Etats au XXIe siècle.

Le législateur du XXe siècle, s'exprimant enfin dans les dispositions du code pénal de 1994, sous la poussée d'analystes emplis de compassion et de générosité pour l'humanité souffrante, s'emploie à sauver l'âme des criminels. Pétri de bons sentiments, il va s'efforcer de rendre leur humanité aux délinquants et criminels. Le législateur abandonne en partie la signification rétributive de la peine, au profit de la réformation et de la réinsertion sociale du condamné. Il s'intéresse tout spécialement au rachat des corps et des âmes des condamnés (A), avant d'établir les étapes pénales de la réinsertion sociale du condamné (B).

A. LE RACHAT DES CORPS ET DES ÂMES DES CONDAMNÉS

Désireux de réinsérer le condamné dans la société, dès après l'exécution de sa peine, le législateur présente une nouvelle compréhension de la peine, conçue comme un élément de réforme individuelle (1). Il propose des nouveaux modes de punir destinés à guérir le condamné par une prise de conscience des droits perdus de son fait (2).

1. L'approche nouvelle de la peine-réformation

1.1. Les analyses et les pratiques favorables à la réformation des condamnés au XVIIIe siècle

L'approche d'innovation théorique des caractéristiques de la peine

Cesare Beccaria, en 1764, dans son Traité des délits et des peines, poursuit l'analyse contestataire du système pénal en usage en Europe au XVIIIe siècle. Il suit le mouvement des philosophes et des publicistes éclairés dans le sillage des idées de Montesquieu, Condillac et Helvétius. Il apprend qu'ils veulent sinon supprimer la peine de mort, du moins rendre la justice criminelle plus flexible, mieux adaptée aux criminels. Il affirme avec force le caractère inhumain, illégitime et inutile de la peine de mort. Il comprend que la force dissuasive de la condamnation à mort ne joue que vis- à- vis des délinquants les plus faibles et non pas à l'encontre des criminels d'habitude, endurcis. Il réclame l'abolition de la peine de mort, sauf en cas de coups mortels portés à la puissance publique, mettant en péril la survie de l'Etat. Il plaide en faveur d'une répression axée sur l'emprisonnement, de durée variable, mesurée et établie en fonction de la gravité du crime. Il imagine, de manière quelque peu pré- romantique, en reprenant la pensée de Jean- Jacques Rousseau, que tous les hommes sont bons à la naissance et que c'est la société qui les pervertit. Il plaide pour une certaine commisération à l'égard des criminels, qui se sont égarés sur les mauvais chemins de la société. Il estime que l'enfermement carcéral est le meilleur moyen, pour aider le condamné à reconnaître sa faute et sa culpabilité, avant de le conduire sur la voie de la réforme. Il observe même que le parcours du condamné passe par le remords, puis le repentir, débouchant sur une sorte de demande de pardon à la société et à la victime. Il ne prévoit cependant pas les mesures d'accompagnement psychologique et ré- éducationnel, indispensables pour permettre la réformation d'un individu. Il a une confiance émouvante et naïve en la volonté de perfectibilité de chaque être humain. Il prend pour acquise la détermination individuelle de retrouver les chemins de la liberté par l'apurement et la reconstruction des esprits.

Le jeune juriste italien bouleverse les pratiques carcérales de son siècle, plus tournées vers la détention préventive ou la rétention provisoire avant jugement que vers une fonction de peines- sanctions. Il conduit les praticiens et les conseillers des chancelleries royales et impériales en Europe à imaginer et à accepter un changement de sens de la prison. Il rejoint certaines pratiques limitées qui recourent déjà à l'enfermement à titre de peine. Il connaît l'exemple des femmes adultères enfermées dans les couvents, des femmes prostituées enfermées dans les maisons de force ou encore celui des homosexuels enfermés à la demande du lieutenant de police à Paris. Il doit convaincre ses lecteurs de l'efficacité de ces premiers modèles carcéraux, qui favorisent la prise de conscience, le repentir et enfin la réinsertion sociale des condamnés ayant exécuté leurs peines.

Les juristes et les philosophes s'enthousiasment pour cette idée nouvelle et réclament des prisons. Ils doivent vite déchanter quand les premiers textes de nature législative instituent les peines de prison, par manque de locaux adaptés à cette fonction isolatrice et réparatrice. Ils se jettent avec avidité sur les travaux de Howard qui donne une image apocalyptique des prisons d'Angleterre, fort proches de leurs consoeurs continentales. Ils réclament des locaux décents pour accueillir et rééduquer les condamnés- Boucher d'Argis, verbo prison in l'Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des Sciences, des arts et des métiers, volume 13. Ils penchent aussi pour l'idée de la réformation par le travail, étant convaincus que l'oisiveté est dangereuse et propice aux projets criminels. Ils sont à l'origine des textes législatifs mettant en place différents systèmes d'enfermement associés à un travail obligatoire. Ils sont les initiateurs de la peine de fers insérée dans le code pénal de 1791, I, I, 6, devenue celle des travaux forcés dans le code pénal de 1810, article 15. Ils sont enfin les lointains créateurs de la peine nouvelle dite de travail d'intérêt général, instituée par le code pénal de 1994, 131-8, mais s'exerçant hors du cadre carcéral : le travail subsiste, la prison se désiste.

La mise en oeuvre de la peine nouvelle d'emprisonnement

Le décret des 16-24 août 1790, XI, 5, promeut la peine d'emprisonnement aux côtés de l'amende pécuniaire en matière de police. Il manifeste sa détermination à mettre en application les idées des théoriciens du droit. Le décret des 19-22 juillet 1791, II, 1, place l'emprisonnement au troisième barreau de l'échelle des peines en matière correctionnelle, après l'amende et la confiscation. Il précise que l'enfermement est exécuté dans « une maison de correction » qui « sera maison de travail »- II, 5. Il insiste sur la nécessaire liaison entre prison et travail, comme la seule voie conduisant à la réformation du condamné, dans le sillage des propositions de Louis de Pastoret, dans ses Loix pénales, 1790, IV, XXII.

Le code pénal de 1791, I, I, 1, institue un véritable arsenal de peines privatives de liberté, en- dehors de la peine des fers : la réclusion dans une maison de force, la gêne, la détention. Il laisse au Décret des 16-29 septembre 1791, II, XIII, article 1, le soin de prévoir l'existence d'une maison d'arrêt et d'une maison de justice, avant d'organiser les maisons de force pour y reclure les condamnés- eodem loco, article 11. Le code pénal de 1791 ouvre la porte aux rédacteurs du code pénal de 1810, qui offrent au juge le choix entre la peine de réclusion- article 7, 5° et « l'emprisonnement à temps dans un lieu de correction »- article 9, 1°. Il le laisse reprendre l'antienne de la réformation du condamné par le travail dans la maison de correction où « il y sera employé à l'un des travaux établis dans cette maison selon son choix »- article 40, alinéa 1. 

Au-delà de la politique déclaratoire, le code pénal de 1810 impose effectivement très fréquemment les peines de réformation, de préférence à des peines d'exclusion physique définitives- peine de mort, travaux forcés à perpétuité. Il demande au juge d'appliquer la peine de travaux forcés à temps dans environ 35 articles. Il laisse à entendre, que le condamné dispose de temps pour réfléchir à ses actions criminelles passées, cheminer sur la voie du remords et du repentir, avant de retrouver la lumière intellectuelle ouvrant sur les chemins de la liberté. Il imagine peut- être même, que celui qui se comporte avec intelligence et compréhension pourrait profiter d'une libération anticipée- loi du 14 juillet 1865 et articles 113- 126 du CIC et le CPP d'avant 1993.

En application large des propositions de Beccaria, le code pénal de 1810 oriente le juge vers les peines carcérales dans presque un tiers de ses articles. Il institue la peine de réclusion dans 31 articles environ et celle d'emprisonnement dans 122 articles environ. Il offre au juge un premier choix entre l'emprisonnement simple et la peine de réclusion, pour laquelle il ne détermine jamais la durée précise. En application de l'article 21, alinéa 2, il lui confie le pouvoir de déterminer la durée de la réclusion comprise entre une peine-plancher de 5 ans et une peine- plafond de 10 ans. Il le laisse libre d'apprécier la gravité de l'infraction, pour infliger à son auteur la peine la mieux adaptée à sa personnalité et aux circonstances de l'infraction. Il conforte le pouvoir dit arbitraire du juge qui, selon Pastoret, IV, XII, garde seulement la liberté « d'en nuancer la durée ».

En matière d'emprisonnement, le législateur utilise une gamme fort large de déclinaisons temporelles. De principe, le code pénal de 1810 ouvre très largement le champ de la durée de l'emprisonnement : entre six jours et 5 ans- article 40, alinéa 2. En réalité, il se veut plus directif, imposant une durée minimale de six jours en matière correctionnelle- articles 249, 260, 283, 290, 314, 318, 320, 346, 358, 414, 445, 447, 449, 454, 457, 459, voire de 3 jours pour une contravention de police- article 473, 476. Il n'omet pas de fixer la durée maximale de l'emprisonnement jusqu'à la peine- taquet de 5 ans. Il restreint les espaces décisionnels des juges, en leur offrant, pour chaque infraction, un cadre précis de peines possibles, avec une peine- plancher et une peine- plafond. Il établit par exemple une peine d'emprisonnement comprise entre six jours et deux mois contre les crieurs et vendeurs d'écrits qui n'ont pas l'autorisation de vente- article 290. Il condamne l'homme complice d'adultère à une peine variant de trois mois à deux ans- article 338. Il sanctionne l'auteur de l'exposition d'un enfant à un emprisonnement de six mois à deux ans- article 349. Il inflige une peine de un an à cinq ans à ceux qui font usage de faux noms ou utilisent des fausses qualités pour agir de manière nuisible- article 405, ou empoisonnent les chevaux- article 452. Ainsi, selon le degré de gravité de l'infraction, le code pénal confie au juge le pouvoir plus ou moins ouvert de détermination de la durée de la peine d'emprisonnement. Il appuie désormais sa force répressive essentiellement sur un système de modulation des peines de prison.

1.2. La nouvelle défense sociale ou la prééminence du condamné

Vers une conception différente de la répression pénale

Le législateur reflète les idées de la société dans laquelle il vit. Aussi, après une longue période de répressivité, d'un siècle et demi environ, le code pénal de 1810 subit- il un toilettage progressif. Il s'oriente vers la compréhension, la réformation et la réinsertion du condamné. Il a pour objectif la réintégration sociétale des condamnés et la réduction voire l'éradication de leur capacité de nuisibilité. Il reprend le fil beccariste de l'inanité des peines trop sévères axées sur l'exclusion définitive des condamnés. Influencé, dès la fin du XIXe siècle, par la pénétration intellectuelle des analyses sociologiques et criminologiques, le législateur tourne son dispositif, plus vers la récupération et la réinsertion du condamné que vers celle de son élimination- la disparition de la peine de mort en 1981 allant dans ce sens. Il n'oublie pas la victime objet d'une vénération idéologique traditionnelle dans la pensée religieuse des vingt derniers siècles. Il porte cependant sa réflexion et ses moyens vers la réduction de la criminalité et de la délinquance, en évitant les peines trop sévères aux effets inversement proportionnels à leur importance.

Les adeptes de l'école dite positiviste suivent les pistes ouvertes par Auguste Comte. Les juristes italiens de la fin du XIXe siècle- Lombroso, Ferri et Garofalo apportent un souffle nouveau en droit criminel. Ils plaident en faveur de la reconnaissance des spécificités individuelles de chaque délinquant. Ils soutiennent que le crime trouve ses origines dans des causes exogènes et endogènes qui prédisposent possiblement à la criminalité. Ils cherchent à réduire voire même à éliminer la dangerosité criminelle. Aussi sont- ils enclins à proposer des mesures de sûreté mettant de manière préventive certains criminels hors d'état de nuire. Ils semblent entendus par la loi du 12 décembre 2005, qui, à l'orée du XXIe siècle seulement, instaure des périodes de sûreté incompressibles pouvant aller jusqu'à 22 ans de réclusion criminelle- code pénal, 1994, 132-23. De manière économique et sociale, ils demandent de prendre des dispositions pour démolir les habitations délabrées, créer des écoles et accroître la recherche scientifique. Ils sont confiants dans le pouvoir formateur des instituteurs, hussards de la République, qui conduisent les jeunes gens sur les chemins de l'honneur, de la droiture et du bonheur.

Dès la fin du XIXe siècle, des juristes promeuvent la doctrine de la défense sociale. Ils désirent empêcher toute survenance de faits infracteurs, en appliquant des mesures de sûreté de manière longue, avant même toute infraction, de manière préventive. Ils refusent l'idée même de peine, au profit de celle de réappropriation sociale. Ils sont critiqués pour leurs excès d'analyse conduisant à des mesures de purification sociale, qui fleurent bon l'inadmissible discrimination et l'odieux rejet de minorités nationales, très au- delà de la mission du droit pénal.

Aussi, vers le milieu du XXe siècle, le magistrat Marc Ancel définit- il la doctrine qualifiée de défense sociale nouvelle. Il semble magnétisé par la personnalité du condamné qui doit être resocialisé au plus vite et le mieux possible. Il fait fi de l'orientation rétributive traditionnelle de la peine. Il se focalise sur le condamné, considéré comme un homme à la recherche de son être, de sa liberté et de sa responsabilité. Il recommande d'examiner le prévenu de manière complète, c'est- à- dire dans son être social et dans son intériorité psychique et morale. Il organise le procès dans deux dimensions : la première conduit à la culpabilité, la seconde à la sanction. Il est favorable à une sentence judiciaire déposée sur des sables mouvants. Il invite en effet à la réévaluation de la peine au cours de son exécution, en fonction de la personnalité du condamné.

Au- delà, la théorie de déjudiciarisation du droit pénal surprend de la part d'un magistrat qui ne peut pas ignorer le poids de la justice publique, face aux modes privés de règlement des conflits inter- humains. Il incite l'analyste à comparer la peine originellement infligée par la juridiction, avec la peine véritablement exécutée. Il le conduit à observer l'application des lois pénitentiaires- telle la loi du 24 novembre 2009, effectuée sous le contrôle d'un juge spécialisé et du tribunal de l'application des peines, voire, en appel, sous celui de la Chambre de l'application des peines de la Cour d'appel- code de Procédure pénale, 712-1 à 712-23. Il invite à s'interroger sur le bien- fondé de peines sévères lors du prononcé de la sentence mais bien réduites lors de la sortie de prison. Il conduit à supputer qu'il serait peut- être plus judicieux de fixer des peines moins élevées mais d'exécution certaine et complète. Il éviterait les disparités contraires au principe du traitement équitable des condamnés et fustigées par les médias particulièrement lors des récidives criminelles.

Les effets juridiques des doctrines positivistes et de défense sociale

Le législateur du XIXe siècle et plus encore les codes de 1810 et de 1994 accordent du crédit à la pensée de la défense sociale. Ils inventent de nouvelles sanctions et des mesures de réformation mieux adaptées aux nouvelles orientations politiques et économiques de l'Etat, plus acceptables pour les délinquants. Ils suppriment des peines corporelles qui sont censées faire impression sur les criminels et sur la population. La loi du 28 avril 1832 supprime la peine de marque, celle du carcan et la peine accessoire de l'amputation du poing droit pour le parricide. Elle conduit à plus d'humanité à l'égard du condamné, en le débarrassant de peines inutilement infamantes et sanglantes. Elle généralise l'application des circonstances atténuantes, permettant là encore une réduction des peines et donc des souffrances du condamné. La loi du 30 mai 1864 institue un nouveau mode d'exécution des travaux forcés, en organisant une déportation coloniaire « afin d'améliorer l'homme par la terre et la terre par l'homme ». En réalité elle ne permet pas la réalisation de projets valorisant le condamné car elle l'asservit pour construire des routes ou mettre en exploitation quelques terres. De manière innovatrice, la loi du 14 juillet 1865 introduit le régime de la liberté provisoire dans le nouvel article 113 du code d'Instruction criminelle. Elle permet au condamné au comportement irréprochable de retrouver rapidement le chemin de la liberté et de la réinsertion sociale et économique.

Les nouvelles doctrines conduisent le juge à accorder une place croissante aux enquêtes sur la personnalité du criminel. Elles lui offrent une meilleure compréhension de l'environnement familial, moral, économique et social du prévenu. Elles attendent le verdict médical des psychiatres pour cerner la personnalité du coupable, afin de mieux ou moins le condamner. Elles orientent l'attention du juge et des jurés des Cours d'assises vers la personne du coupable, qui prend peu à peu les couleurs d'une victime de la société, oubliant la cause criminelle véritable de sa présence. Soutenues par les médias, ces réflexions conduisent, de manière perverse, à considérer le criminel comme une victime et la victime effective comme une simple provocatrice, responsable de son propre malheur. Par réaction elles conduisent plusieurs juristes du XXe siècle finissant à revenir à la fonction rétributive et expiatrice de la peine, face à la dangerosité croissante d'une criminalité de plus en plus inventive, accrochée aux évolutions des moeurs, de l'économie et de la technologie- par exemple la loi du 5 janvier 1988 sur la fraude informatique, créant les articles 462-2 à 462-9 du code pénal alors en vigueur.

La législation pénale des années 1980 semble chercher de nouvelles voies en matière pénale. Le Nouveau code pénal de 1994 déploie de nouvelles peines parfois mises en oeuvre depuis déjà quelques années. Il présente, à l'article 131-1, les quatre barreaux des peines criminelles de réclusion, de 10 ans à la perpétuité. De manière plus originale, en accord avec les théories de référence, son article 131-3-3° officialise la peine du jour- amende et celle du travail d'intérêt général- 131-3-5°, au profit d'une institution publique ou d'une association agréée par l'Etat- peines instituées par la loi du 10 juin 1983, enfin le stage de citoyenneté- 131-3-4°, créé par la loi du 9 mars 2004. Une loi du 17 juin 1998 met l'injonction de soins à la disposition du juge, pour compléter une sanction carcérale- 131-10. Une loi du 10 mars 2010 autorise le juge à prononcer une mesure complémentaire de nature médicale, imposant un traitement avec des médicaments inhibiteurs de libido. Elle manifeste avec netteté la volonté législative de soigner le condamné considéré comme malade, après qu'il ait accompli sa peine d'incarcération. De manière très originale, la loi du 5 mars 2007 autorise le juge à condamner une personne, à titre de peine complémentaire, à suivre un « stage de responsabilité parentale »- code pénal, 131-16-9°. Ces textes créateurs de sanctions de nature affective, médicale ou sociétale s'inscrivent dans la ligne de pensée et de réforme de l'école de la défense sociale nouvelle. Ils conduisent à s'interroger sur la nature de peine véritable de ces nouvelles sanctions : est- ce une peine que d'apprendre le métier de parents pour ceux qui ont des enfants ?, est- ce une peine de se conformer à la sécurité routière pour qui détient une automobile ? : ne s'agit-il pas là de devoirs familiaux et sociaux nécessaires ? Ces articles du code pénal interpellent sur la dérive de sens des sanctions nouvelles infligées en matière pénale en ce début du XXIe siècle. Ils interpellent sur la réalité de la distinction ou de la confusion entre peine et mesure de sûreté, entre peine autonome et peine complémentaire, enfin entre sanction et rééducation. Ils attirent l'attention du législateur sur le risque de brouillage des frontières et de confusion intellectuelle entre éducation et sanction, au détriment de la Justice et de l'Etat.

2. La suspension des droits du condamné

Le législateur est de plus en plus tourné vers la personne sujette aux accusations, aux enquêtes, au jugement et à la condamnation. Il s'efforce de peser sur sa volonté en infligeant des peines principales ou complémentaires qui la privent de droits qui sont normalement l'honneur et la fierté du père de famille et du citoyen. Il impose au condamné des souffrances d'un type nouveau, de nature juridique, affective et économique Il distingue les droits civiques, civils et de famille introduits par le code pénal de 1810, enfin des droits économiques et sociaux institués en grande partie par le code pénal de 1994.

La privation des droits personnels de citoyen et de père

Le code pénal de 1810, article 42, autorise les juridictions correctionnelles à interdire l'exercice total ou partiel des droits civiques, civils et de famille.

Depuis la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789 dont l'exercice est destiné à assurer le « maintien de la Constitution et [le] bonheur de tous », depuis le code pénal de septembre 1791 et la Constitution d'octobre 1791, les droits de citoyenneté sont la ligne d'horizon et de référence des Français. Ils permettent la participation des citoyens à la vie de l'Etat par l'exercice de la souveraineté nationale, en particulier par la voie de l'élection- DDHC, article 6. Les droits civiques essaiment en droits d'élection et d'éligibilité à l'ensemble des fonctions électives et représentatives. Ils offrent aux citoyens la possibilité de participer aux Assemblées représentatives nationales, départementales et municipales. En particulier ils ouvrent la possibilité d'une carrière administrative ou judiciaire à ceux qui remplissent les conditions d'éligibilité pour être juges de paix ou membres de juridictions départementales- décret des 16- 24 août 1790, II, articles 3 et 4, sans oublier les membres des administrations départementales ou municipales. Aussi sont- ils protégés de « tout attentat contre la liberté individuelle »- code pénal, 1791, II, I, III, 19, base première des droits naturels et imprescriptibles de l'homme- DDHC, article 2. Les droits de citoyenneté sont les liens de rattachement juridique et pratique de tous les citoyens au contrat social. Aussi leur privation totale ou partielle est-elle ressentie comme une véritable sanction civique.

Les droits de citoyenneté se déclinent, selon l'article 42 du code pénal de 1810, en trois éléments : le droit de vote et d'élection, le droit d'éligibilité, le droit de remplir et d'exercer des fonctions publiques ou des emplois de l'administration. Empêcher de manière temporaire d'en jouir en totalité ou en partie conduit le citoyen à une véritable capitis deminutio. Leur suspension crée une caricature de citoyen démuni de tout droit d'existence politique, judiciaire et administrative. En particulier, en matière judiciaire, les droits perdus interdisent d'être juré dans une Cour d'assises, d'être expert ou témoin en justice- article 42, 3°, 7°, 8°.

Les droits de famille consistent en droits de vote dans les délibérations de famille et en droits d'exercer des fonctions de tuteur ou de curateur- article 42, 5° et 6°. Leur privation est une mesure d'infamie pour celui qui, selon le code Civil de 1804, article 373, est naturellement le chef, la tête, le responsable de la cellule familiale de base. Les droits de famille ne sont pas ressentis comme des droits essentiels quand ils sont exercés au quotidien dans la famille. Leur importance n'apparaît que lorsque leur titulaire en est privé, retirant au pater familias certains privilèges juridiques. Leur suspension crée une catégorie de nouveaux incapables juridiques, de véritables morts familiaux, dépouillés d'une partie de leurs droits et donc de leur pouvoir au sein de la famille, pierre essentielle dans la construction de l'Etat nouveau depuis le milieu du XVIe siècle.

Le législateur de 1810 manifeste une nouvelle approche des sanctions pénales. Il ne se satisfait pas de condamner à une peine d'emprisonnement ou d'amende touchant à la liberté individuelle et au patrimoine du condamné. Il avance vers l'intériorité de la personne en suspendant l'exercice de certains droits naturels vis- à- vis de la famille et artificiels vis- à- vis de la société organisée. Il cherche à atteindre le substrat psychologique du condamné. Il espère que la peine complémentaire nouvelle aura un effet d'accélération sur la compréhension de la faute et donc sur la réformation du condamné. Le code pénal de 1994 poursuit cette approche en laissant le juge infliger, à titre de peine complémentaire, l'interdiction « de tout ou partie » des droits civiques, civils et de famille- 131-26, 132-21.

La privation des droits économiques et sociaux

Déterminé à peser plus sur la volonté que sur le corps du condamné, le législateur de 1810, de manière timide, et son successeur de 1994, de manière explicite, utilisent le levier nouveau des sanctions à caractère économique et social.

L'interdiction d'exercer des fonctions publiques- code pénal, 1810, articles 185 et 197, est une souffrance économique et psychologique imposée à un juge ou à un administrateur condamné pour abus d'autorité. Elle le prive de ses ressources et de ses moyens de vie pendant une durée pouvant varier entre 5 et 20 ans, voire être perpétuelle- article 171. Cette forme de répression est déjà instituée par l'Ordonnance de Villers- Cotterets, août 1539, article 142, qui sanctionne les juges en état de récidive pour faute dans l'exercice de leurs missions. Elle les condamne à être « suspendus de leurs offices pour un an, et pour la troisième [fois] privés de leurs dits offices, et déclarez inhabiles à tenir les offices royaux ». L'interdiction de nature économique est dissuasive et solidaire, puisqu'elle prive non seulement un homme mais une famille entière de revenus et de ressources.

Cette interdiction doit être suffisamment efficace pour que les rédacteurs du Nouveau code pénal de 1994 la reprennent et l'étendent à l'exercice d'activités professionnelles- 131-27, alinéa 2, pour une durée maximale de dix années. La suspension du droit à exercer le métier de compétence qui est le sien cause une incontestable souffrance au condamné et possiblement à sa famille. Elle le conduit certainement à réfléchir à ses actions nuisibles passées, pour se repentir et retrouver les chemins de la vérité et de la liberté. Peut- être ce mode de répression qui empêche un homme d'exercer son activité professionnelle est- il le meilleur moyen de peser sur la réformation du condamné. Il présente l'inconvénient de régénérer le caractère solidaire de la peine, au détriment de son caractère personnel.

Liée au développement global de l'économie et des marchés, l'interdiction d'utiliser des chèques- 131- 19 et des cartes de paiement électronique- 131-20 jette l'anathème social sur celui qui en est provisoirement dépouillé, pour une durée maximale de cinq années.

Plus vexatoire encore apparaît la peine de suspension- 131-16-1°, voire d'annulation du permis de conduire- 131-6-3°. Elle est généralement complétée par une exigence de « stage de sensibilisation » à la sécurité routière- 131-16-7°. Cette sanction de nature sociale jette l'opprobre sur le condamné, incapable provisoire. Elle est un facteur de gêne au quotidien, pour les activités familiales, professionnelles, voire ludiques. Aussi apparaît- elle comme une sanction efficace qui satisfait le législateur.

Désagréable et objet de raillerie dans le monde des chasseurs, le retrait du permis de chasse pour un an- 131-14-4°, voire trois ans- 131-16-4° est une mesure qui fait souffrir le féru de chasse. Cette interdiction provisoire cause plus de douleur au chasseur obstiné qu'une peine d'amende pécuniaire, qu'il acquitterait dans la discrétion. Elle le désigne aux yeux de ses amis chasseurs comme un incapable- ce qui ne peut que le vexer et l'attrister. Dans ce sens, la sanction atteint son objectif d'imposer une souffrance psychologique discriminante dans un milieu social aux usages bien établis.

Le législateur du XXe siècle mesure l'importance des peines de substitution- 131-6, voire des peines complémentaires- 131-10, qui viennent limiter, suspendre ou interdire l'exercice de droits de famille et de citoyenneté. Il s'appuie sur des études d'économie et de psychologie sociale, pour instituer de nouvelles peines, généralement complémentaires de peines principales d'emprisonnement. Il offre au juge la possibilité d'imposer des sanctions de nature économique et sociale, dont la charge économique et psychologique est très forte. Il supporte ainsi la réalisation raisonnée de la doctrine de la défense sociale nouvelle.

B LES ÉTAPES PÉNALES DE LA RÉINSERTION SOCIÉTALE DU CONDAMNÉ

La réinsertion sociale des condamnés est un objectif défini de manière pratique dès le code pénal de 1791- I, VII, de la réhabilitation des condamnés. Elle est reprise par le code pénal de 1810 qui comprend la nécessité de favoriser le retour dans la société du condamné qui a exécuté sa peine. Elle est l'objectif déclaré par le législateur de la loi du 12 décembre 2005, sous la forme de l'article 132-24, alinéa 2 du code pénal de 1994, qui désire déjà « favoriser l'insertion ou la réinsertion » du condamné et surtout « prévenir la commission de nouvelles infractions ». Elle est souhaitée par l'article 131-36-3, qui promeut des « mesures d'assistance » destinées à « seconder [le condamné dans] ses efforts en vue de sa réinsertion sociale » et par l'article 132-46 qui propose « des mesures d'aide », dans l'objectif du « reclassement social » du condamné. Elle est sous- jacente aux lois et sentences judiciaires du XXIe siècle, qui souhaitent une pénalité allégée pour les primo- délinquants- sauf crimes graves, et alourdie pour les récidivistes- loi du 10 août 2007, dans la ligne répressive suivie par de nombreux Etats constituant les Etats- Unis d'Amérique du Nord.

L'exemplarité de la peine cède progressivement la place à la proportionnalité des peines. La proportionnalité des peines s'efface elle- même peu à peu devant de nouveaux modes de répression, censés exercer des effets réformateurs sur la personne- même du condamné.

Le législateur des XIXe et XXe siècles s'efforce de guérir le condamné considéré comme un malade, qu'il convient de soigner, pour le remettre sur le chemin de la liberté et de la responsabilité. Il permet au juge de porter des coups douloureux au condamné en lui imposant de suivre des prescriptions économiques et sociales (1), avant de lui infliger des prescriptions sociales et médicales à la fois (2).

1. Les prescriptions de nature économique et sociale

Le condamné est titulaire d'une obligation délictuelle au profit de la victime et de l'Etat qui détiennent une véritable créance à son encontre. Après l'exécution de sa peine, il est délié de sa dette vis- à- vis de la société. Il retourne dans la société civile, qui éprouve souvent quelque difficulté à l'accueillir. Il doit être soutenu par la Justice dans la voie de la réinsertion sociale.

1.1. La réformation et la réinsertion par le travail

La réformation du condamné par le travail

Dès le monde romain, la peine des mines ou de métal a une triple mission : satisfaire l'Etat dont le droit a été violé par l'infracteur, tenir le criminel à distance de la société, enfin le rééduquer par le travail. Dans l'Ancienne France, la peine des galères à temps- Ordonnance criminelle, 1670, XXV, article 13, offre au condamné la possibilité de se régénérer par l'effort physique, en empruntant les voies du remords, du repentir et de la compassion avec la victime. La peine des fers, instituée par le code pénal de 1791, articles 1 et 6 à 8, marque une véritable prise de conscience de cette orientation nouvelle, en faveur de la réinsertion du condamné. La peine des travaux forcés à temps, établie par le code pénal de 1810, articles 7, 4°, et 15, mais abrogée par une Ordonnance du 4 juin 1960, s'inscrit dans le prolongement juridique et économique. Elle est infligée avec le double souci d'une réparation du dommage causé à la société et d'une souffrance nécessaire infligée au condamné à travers le travail.

L'application de la théorie de la défense sociale nouvelle

La loi du 10 juin 1983 semble suivre les recommandations de la doctrine de la défense sociale nouvelle. Elle suggère au juge de ne pas condamner un primo- délinquant à une peine d'emprisonnement et donc d'exclusion sociale. Elle lui offre la possibilité d'infliger plutôt une peine de travail obligatoire et non rémunéré, réalisable au rythme voulu par le condamné- code pénal ancien, article 43-3-1 ;- code pénal, 1994, 131-3-5°. Elle permet à la personne condamnée à ce travail d'intérêt général- TIG, d'exécuter sa peine d'une durée maximale de 210 heures de travail- 131-8, dans un délai de 18 mois- 131-22. Le législateur évite la rupture familiale, économique et sociale du condamné. Il manifeste son souci de ne perturber ni la famille ni l'activité professionnelle du coupable. Il préfère orienter la justice vers le maintien du condamné dans la société. Il lui est loisible de substituer la peine de TIG à la peine de prison normalement infligeable- 131-8, après acceptation par le condamné lui- même. Il transforme le condamné normalement soumis à l'enfermement carcéral et à l'exclusion sociale en un citoyen qui s'acquitte au quotidien de son obligation délictuelle vis- à- vis de la société. Il exige que l'exécution de la peine soit réalisée, possiblement à dose homéopathique, selon la volonté et la disponibilité du condamné- 131-8, alinéa 2, mais toujours avec son consentement.

1.2. La réparation pour la victime

La croissance de la victimisation

Les victimes des agressions de toute nature, des meurtres, des viols et des vols appellent la commisération et la compassion de la société civile. Elles sont aidées et soutenues dans cette tâche par les médias, qui choisissent le camp des faibles, des opprimés, des humiliés, des victimes, contre le camp des prédateurs, des assassins et des violeurs. Depuis la décennie des années 1980, à la suite d'attentats d'origine terroriste à Paris, les victimes ou leurs proches parents s'imposent dans le champ judiciaire, voire politique. Elles réclament des indemnisations pour dommages- intérêts, eu égard aux troubles physiques, psychologiques et économiques qu'elles ont subis, par manque de protection de la part de l'Etat. Elles voient leurs « droits» défendus par l'article 131-24, alinéa 2 et leurs « intérêts » protégés par le juge, selon l'article 132-24, alinéa 2, institué par la loi du 12 décembre 2005. Elles retrouvent dans le procès pénal une place éclipsée depuis le XVIe siècle par la suprématie de l'action publique sur l'action privée. Elles ne devraient pas être opposées aux projets de la Chancellerie pour remplacer progressivement, au XXIe siècle, la procédure inquisitoire d'origine romano- canonique introduite au XIIe siècle et instaurer la procédure accusatoire. Elles retrouveraient la place d'importance qu'elles réclament avec force dans le procès pénal mais qui leur créeraient des responsabilités véritables.

L'indemnisation des victimes

Le code pénal de 1810, nouvel article 53, laisse le juge apprécier le montant des indemnités à verser à la victime. Il reprend la disposition de l'Ordonnance de 1670, XIII, 29, qui s'intéresse déjà aux « réparations pécuniaires ». Ses dispositions sont pérennisées et organisées par le code de Procédure pénale, article 706-3. Il précise que la condamnation doit permettre de « réparer en tout ou en partie,...les dommages causés par l'infraction »- code pénal, 1994, 132-45-5°.

Le législateur du XXIe siècle précise que l'indemnisation doit être calculée, en tenant compte des facultés contributives et des charges du condamné- 132-24, 132-45-5°.

L'article 131-8-1 du code pénal de 1994, institué par une loi du 5 mars 2007, propose au juge et aux parties la peine de sanction- réparation. Il définit cette peine comme l'indemnisation versée à la victime, en contre- partie du préjudice subi- 131-12-3°. Il propose que cette peine soit exécutée en nature, c'est-à-dire consiste dans la remise en état des choses endommagées. Il précise enfin qu'un tel mode de répression exige un accord véritable entre la victime et le prévenu, en présence du juge. Il manifeste la lente évolution qui conduit les plaideurs de la logique verticale de la justice publique imposée, à la logique horizontale d'une justice négociée et privatisée.

2. Les prescriptions de nature sociale et médicale

Les prescriptions de réinsertion sociale

De manière pratique, le législateur impose au condamné à la fois des obligations positives et des obligations négatives.

Le code pénal de 1994 fait montre de réalisme. Il exige, de manière positive, que le condamné ait une activité professionnelle, ou qu'il suive un enseignement ou une formation professionnelle, après l'exécution de sa peine- 132-45-1°. Il sait que l'activité professionnelle ou la formation à un métier est le meilleur moyen de réinsertion sociale et économique. Aussi confie-t-il cette mission à la juridiction de jugement ou peut- être plutôt au juge de l'application des peines. Il autorise le juge à infliger des stages de formation à titre de peine principale ou complémentaire. Il le voit ainsi condamner à un stage de citoyenneté, institué véritable peine correctionnelle- 131-3-4°, 131-5-1, alors que la citoyenneté est un honneur et le droit de chacun à participer à la vie de l'Etat. Il condamne le conducteur impénitent à suivre un stage de sensibilisation à la circulation routière- 131-16-7°. Le législateur va même jusqu'à condamner des parents à un stage de « responsabilité parentale »- 131-16-9°, pour leur apporter les éléments éducationnels indispensables pour l'éducation de leurs enfants. Dans le but de stabiliser socialement le condamné nouvellement mis en liberté, il lui impose d'habiter en un lieu déterminé. Il peut plus facilement vérifier sa réinsertion dans la vie quotidienne et ses déplacements dans la ville de résidence. Il continue à lui imposer des mesures restrictives de liberté, qui restreignent sa liberté d'aller et venir et sa liberté d'installation, en contradiction avec les exigences de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, article 5 et Protocole n°4, article 2.

De manière négative, par des conseils insistants, le juge impose des mesures de surveillance et des mesures de contrôle- 132-43. Il demande à l'ancien condamné de « s'abstenir » de venir dans certains lieux ou locaux. Il exige en particulier, de la part d'une personne condamnée pour violences ou attentats sur mineurs, de ne pas paraître dans des lieux où se trouvent des mineurs- 131-36-2- 1°. Il lui conseille également de « s'abstenir » d'entrer en relations avec des mineurs ou d'exercer une activité professionnelle ou bénévole « impliquant un contact habituel » avec des mineurs- 131-36-2- 2° et 3°. Il veut éviter au condamné libéré de retrouver les circonstances qui pourraient favoriser sa rechute criminelle. Est- il certain que ces mesures portant atteinte à la liberté individuelle garantie par la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, article 5, sont respectées de manière pratique ? Comment peut- il vérifier de manière continue la circulation et les actions des personnes subissant de telles restrictions, même équipées d'un bracelet électronique ? Ne risque- t- il pas de décider de mesures de sûreté plus déclaratoires que satisfactoires ? Ne découvre- t- il pas les limites de son pouvoir d'imposition des peines, face à un condamné bercé par la douce musique de la liberté et des Droits de l'Homme ?

Les prescriptions de nature médicale

Le code pénal de 1994, à travers l'article 131-36-3, exige que le condamné se soumette à l'obligation du suivi socio- judiciaire. Il précise que les mesures d'assistance imposées au condamné libéré « ont pour objet de seconder ses efforts en vue de sa réinsertion sociale ».

Le juge peut imposer l'injonction de soins aux condamnés sexuels ou en récidive- 131-10, 131-36-4, alinéa 1. Il espère par ce moyen endiguer les mauvaises pulsions et les fuites déraisonnables vers la délinquance et la criminalité. Il assure le condamné de subir « un suivi médical et psychologique adapté »- code de Procédure pénale, 763-7, alinéa 1. Il soumet le condamné à des mesures de surveillance et d'assistance « destinées à prévenir la récidive » pendant une durée maximale de 10 à 30 ans- 131- 36- 1, alinéa 2. En particulier, il peut décider d'un placement sous surveillance électronique mobile- 131-36-9, pour assurer la traçabilité de l'ancien condamné. De manière prophylactique, le juge peut, avec l'assentiment du condamné, imposer des soins de nature médicale, c'est- à- dire de nature psychologique voire pharmacologique- CPP, 763-3, alinéa 3- 131-36-4. La loi du 10 mars 2010 exige même que le condamné pour crimes sexuels soit condamné à suivre un traitement avec des médicaments inhibiteurs de la libido. Le législateur autorise le juge à l'application des peines à mettre fin de manière anticipée au suivi socio- judiciaire, « dès lors qu'il apparaît que le reclassement du condamné est acquis »- CPP, 763-6, dernier alinéa. Il paraît avoir fort peu de considération pour l'ingrate mission des psychiatres et des thérapeutes peu enclins à poursuivre une coopération avec une Justice qui les maltraite.

Le législateur du XXIe siècle insiste sur la nécessité d'éviter la rechute des condamnés dans la criminalité. Il suit la voie tracée par la théorie de la défense sociale nouvelle. Il s'efforce d'empêcher le condamné de nuire à l'avenir à la société. Il cherche également à soigner le condamné considéré comme un malade qui s'ignore mais à fort degré de dangerosité sociale. Il fait montre de commisération pour le criminel mais minore en partie le caractère rétributif de la peine. Il prend le risque de porter atteinte au coeur de la Justice pénale, dont la mission est de protéger les personnes et d'assurer la sécurité de l'Etat.

OBSERVATIONS TERMINALES

De 1810 à 2010, le législateur français en matière criminelle et pénale s'efforce d'adapter le droit de la répression aux transformations et aux évolutions de la société. Il accompagne le code pénal dans un mouvement permanent d'adaptations et de réformes aux évolutions de la société. Il développe de nouvelles qualifications délictuelles ou criminelles, en fonction de nouveaux comportements et de nouvelles technologies innervant la vie des citoyens- chemins de fer, presse, informatique, voire bioéthique protégée par la loi du 6 août 2004. Il définit de nouveaux crimes et délits nés de la détermination criminelle de personnes enserrées dans la criminalité trans- étatique d'origine terroriste ou ordinaire.

Le législateur est conduit également à dépénaliser certains comportements, dont la dangerosité change de sens sous les coups des transformations médicales, psychologiques et sociales.

En revanche, il lui faut affecter une peine à chaque nouvelle infraction, en recourant à la banque de données des peines connues jusqu'alors. Il peut également réfléchir à de nouvelles orientations de la criminalité en les inscrivant à l'intérieur du principe- cadre de nuisibilité. Il lui est loisible, en fonction des critères retenus, de définir et de délivrer de nouvelles peines : jours- amende, travail d'intérêt général, stages de citoyenneté ou de sensibilisation à la sécurité routière.

Le législateur français du XXIe siècle doit prendre garde à ne pas délégitimer la Justice, pour ne pas la transformer en un simple outil de médiation sociale et juridique. Il doit lui conserver sa mission régalienne et régulatrice de l'ordre public et de la sécurité intérieure de l'Etat. Il doit empêcher que la logique horizontale d'une justice négociée et privatisée ne vienne se substituer à la logique verticale d'imposition de la Justice publique.

Le législateur du XXIe siècle constate enfin l'européanisation progressive de la législation criminelle et pénale des Etats membres de l'Union Européenne. Il souhaite que, 200 ans après le code pénal de 1810, l'Europe dispose d'un seul droit pénal européen, mis en oeuvre par un Parquet européen capable de coordonner et d'unifier progressivement les juridictions nationales- Traité de Lisbonne, consolidé, 2008, article 86. Il connaît déjà la force des directives et des lois- cadres européennes pour établir des règles minimales- en matière délictuelle et criminelle, Traité, op.cit., 83,1,- ainsi la loi du 4 juillet 2004 portant des dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la justice.

Le législateur français du XXIe siècle souligne avec netteté le caractère incontournable de la législation pénale d'origine nationale et européenne, facteur de sécurité intérieure et extérieure des Etats membres de l'Union Européenne.