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Étude de législation comparée n° 182 - janvier 2008 - La gestation pour autrui

 

Service des études juridiques (janvier 2008)

SUISSE

La gestation pour autrui est interdite par la constitution fédérale ainsi que par loi fédérale sur la procréation médicalement assistée.

1) Le cadre juridique

L'article de la constitution fédérale intitulé « Procréation médicalement assistée et génie génétique dans le domaine humain » interdit « toutes les formes de maternité de substitution ».

La loi fédérale du 18 décembre 1998 sur la procréation médicalement assistée est entrée en vigueur le 1er janvier 2001. Elle définit une mère de substitution comme « une femme qui accepte de porter un enfant conçu au moyen d'une méthode de procréation médicalement assistée et de le remettre définitivement à des tiers après accouchement » et reprend l'interdiction de principe de la gestation pour autrui posée par la constitution. Elle prévoit de surcroît des sanctions pénales à l'encontre de toute personne qui « applique une méthode de procréation médicalement assistée à une mère de substitution » ou qui « sert d'intermédiaire à une maternité de substitution ».

Cette loi érige également en contravention le don d'ovules et d'embryons, nécessaires lorsque la gestation pour autrui ne consiste pas en la simple remise au couple commanditaire d'un enfant conçu avec les gamètes de la mère porteuse.

2) La pratique et le débat

Il semble que certains couples se rendent à l'étranger pour bénéficier de dispositions moins restrictives que celles qui sont en vigueur en Suisse. Toutefois, les tribunaux suisses n'ont pas encore eu à se prononcer sur la filiation maternelle des enfants ainsi nés.

L'interdiction de la gestation pour autrui ne suscite guère de débats, à la différence de l'interdiction du don d'ovules. Celle-ci a, lors des débats parlementaires préalables à l'adoption de la loi sur la procréation médicalement assistée, été justifiée par la nécessité de ne pas dissocier la mère génétique et la mère qui porte l'enfant, afin d'éviter toute discussion sur la filiation maternelle. Elle est toutefois contestée par certains, au motif que la stérilité féminine n'est pas traitée de la même façon que la stérilité masculine, à laquelle le don de sperme permet de remédier.

CANADA

La loi du 29 mars 2004 sur la procréation assistée interdit la gestation pour autrui à titre onéreux, mais ne se prononce ni sur la validité du contrat de gestation pour autrui, ni sur la filiation, ces deux questions relevant de la compétence des provinces et territoires.

1) Le cadre juridique

a) La loi fédérale sur la procréation assistée

La loi du 29 mars 2004 sur la procréation assistée interdit la gestation pour autrui à titre onéreux ainsi que toute activité d'intermédiaire, mais autorise implicitement les contrats de gestation pour autrui à titre gratuit.

Cette loi définit la mère porteuse comme « une personne de sexe féminin qui porte un embryon ou un foetus issu d'une technique de procréation médicalement assistée et provenant des gènes d'un ou plusieurs donneurs, avec l'intention de remettre l'enfant à un donneur ou à une autre personne à la naissance ».

Dans la partie de la loi consacrée aux actes interdits, l'article 6 traite de la gestation pour autrui. Les trois premiers alinéas de cet article interdisent la gestation pour autrui à titre onéreux ainsi que toute activité d'intermédiaire. D'après le premier alinéa, « il est interdit de rétribuer une personne de sexe féminin pour qu'elle agisse à titre de mère porteuse, d'offrir de verser la rétribution ou de faire de la publicité pour le versement d'une telle rétribution ». L'alinéa 2 prohibe toute activité d'intermédiaire. L'alinéa 3 interdit le fait de rétribuer un intermédiaire quelle que soit sa prestation.

Toute personne qui contrevient à ces interdictions encourt une amende maximale de 500 000  dollars canadiens (soit environ 340 000 €) et un emprisonnement maximal de dix ans, ou l'une de ces peines.

La loi du 29 mars 2004 sur la procréation assistée autorise implicitement les contrats de gestation pour autrui à titre gratuit.

En effet, l'alinéa 4 de l'article 6 fixe l'âge minimum de la mère porteuse à 21 ans : « Nul ne peut induire une personne de sexe féminin à devenir mère porteuse, ni lui conseiller de le devenir, ni pratiquer un acte médical pour aider une personne de sexe féminin à devenir mère porteuse, s'il sait ou s'il a des motifs de croire qu'elle a moins de vingt et un ans. »

De plus, l'alinéa 5 énonce : « Le présent article ne porte pas atteinte, à la validité, en vertu du droit provincial, de toute entente aux termes de laquelle une personne accepte d'être mère porteuse. »

Par ailleurs, l'article 12 interdit de rembourser les frais supportés par une mère porteuse, sauf si le remboursement est autorisé et conforme à un règlement, qui n'a pas été publié à ce jour.

Afin d'élaborer ce dernier, le ministère fédéral canadien de la santé a procédé à une consultation publique entre le 9 août 2007 et le 14 septembre 2007 : il proposait de rembourser à la mère porteuse les frais de déplacement, de soins de santé et de médicaments, de vêtements de maternité, de baby-sitting de ses propres enfants, de conseils juridiques et psychologiques, et posait aussi la question du remboursement de la perte des revenus du travail subie par la mère porteuse du fait de sa grossesse.

b) Les lois provinciales

La validité d'une convention de gestation pour autrui à titre gratuit et la filiation d'un enfant né dans ces circonstances relèvent du droit provincial.

Au Québec, l'article 541 du code civil déclare : « Toute convention par laquelle une femme s'engage à procréer ou à porter un enfant pour le compte d'autrui est nulle de nullité absolue. »

En Alberta, la loi de 2003 relative à la famille prévoit que les contrats de gestation pour autrui ne sont pas exécutoires et ne peuvent pas permettre de prouver que la mère porteuse consent à se séparer de l'enfant qu'elle a mis au monde. Toutefois, le juge peut, à la demande de la mère génétique et si la mère porteuse en est d'accord, déclarer que la mère génétique est la mère légale de l'enfant. La requête ne peut pas être introduite moins de quatorze jours après la naissance de l'enfant. De même, en Nouvelle-Écosse, le règlement sur l'enregistrement des naissances permet au juge d'attribuer la filiation juridique aux parents commanditaires lorsque certaines conditions sont remplies. Il faut en particulier que l'accord entre la mère porteuse et le couple soit antérieur à la conception et que l'enfant soit génétiquement celui de l'un au moins des deux membres du couple.

Dans la plupart des autres provinces, la situation juridique est plus incertaine du fait de l'absence de loi visant expressément le contrat de gestation pour autrui.

S'agissant de l'établissement de la filiation, en général, les lois provinciales protègent la femme qui accouche : elle seule a le droit de décider si elle garde ou non l'enfant. Toutefois, la jurisprudence prend parfois en compte les arguments des parents commanditaires. Ainsi, en 2003, en Colombie-Britannique, la justice, saisie d'une affaire dans laquelle les parents génétiques demandaient leur inscription en qualité de parents légaux sur le registre des naissances à la place de la mère porteuse, a accédé à la demande des parents génétiques en invoquant l'intérêt supérieur de l'enfant.

2) La pratique et le débat

Le débat autour de la gestation pour autrui existe depuis de nombreuses années au Canada. En 1993 déjà, le rapport de la Commission royale sur les nouvelles techniques de reproduction préconisait l'interdiction de la commercialisation de la maternité de substitution. Jusqu'à l'adoption de la loi de 2004 sur la procréation assistée, les établissements appliquaient leur propre code de conduite et la mère porteuse était le plus souvent rétribuée par le couple commanditaire, en moyenne entre 10 000 et 18 000 dollars canadiens (soit entre 6 600 € et 12 000 €).

Le nombre exact de gestations pour autrui n'est pas connu, mais semble peu élevé. À la fin des années 90, IVF Canada, une des plus importantes cliniques privées de fécondation in vitro du pays traitait annuellement cinq ou six cas résultant de contrats de gestation pour autrui.

Les couples rencontrent beaucoup de difficultés pour trouver une mère porteuse, qu'ils doivent recruter eux-mêmes et qu'ils ne peuvent pas rémunérer. Ils procèdent par voie d'annonces, le plus souvent sur Internet, et sont tentés de la rémunérer en espèces sans établir de contrat ou de se rendre aux États-Unis, où ils font appel à des agences commerciales spécialisées.