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Étude de législation comparée n° 290 - mars 2020 - Recueil des notes de synthèse de novembre 2019 à février 2020

11 mars 2020 : Recueil des notes de synthèse de novembre 2019 à février 2020 ( etude de législation comparée )

LA GOUVERNANCE DES GRANDS PORTS MARITIMES

À la demande de la Commission de l'aménagement du territoire et du développement durable, la Division de la Législation comparée du Sénat a conduit une recherche sur la gouvernance des grands ports maritimes dans sept pays : l'Allemagne, la Belgique, l'Espagne, l'Italie et les Pays-Bas, ainsi qu'hors d'Europe, en Australie et à Singapour.

On peut observer plusieurs tendances de fond :

- la persistance d'un modèle latin autour d'établissements publics coordonnés par l'État, exerçant des missions de service public et ne s'engageant dans aucune activité directement commerciale. En Espagne comme en Italie, États régionaux, les collectivités trouvent toutefois une représentation dans le conseil d'administration ou son équivalent. On notera que l'Italie a choisi un modèle de rationalisation des ports par articulation par bassin régional et que l'Espagne a transféré à un autre établissement public national la tutelle des autorités portuaires et nombre de compétences exercées directement par le ministre en Italie ;

- l'extension ailleurs du modèle de la société par actions sous contrôle public, tantôt des autorités locales (Flandres, Pays-Bas), tantôt de l'État (Australie occidentale, Singapour) ;

- l'influence du modèle dominant dans le pays en matière de gouvernance des entreprises sur la structuration interne du port : le conseil d'aministration avec directeur général exécutif distinct dans les pays de Common Law, le conseil de surveillance avec directoire en Flandres, aux Pays-Bas et à Hambourg, la prédominance du président exécutif de l'autorité portuaire dans les établissements publics en Espagne et en Italie.

1. Le modèle hollando-flamand de sociétés anonymes à capitaux publics contrôlées par les communes
a) L'évolution du statut du port d'Anvers de régie à société

En Belgique, la politique portuaire constitue depuis le 1er janvier 1989 une compétence entièrement régionale, au même titre que les transports à l'exception de la SNCB, et ce malgré l'importance stratégique du port d'Anvers pour l'ensemble de l'économie belge.

Il existe quatre grands ports maritimes : Anvers, Gand, Ostende et Zeebrugge. On se concentrera sur le cas d'Anvers, qui représente les trois quarts de l'activité des ports belges et rivalise avec Rotterdam, le premier port d'Europe. Les trois autres ports n'offrent plus de différences majeures en matière de statut et de gouvernance en raison du cadre commun offert par le décret-cadre sur les ports de 199965(*) significativement modifié en 2008 et de décrets individuels convergents de la région flamande autorisant la transformation des régies communales autonomes. La norme en Belgique est désormais que les grands ports maritimes prennent la forme d'une société anonyme de droit public (naamloze vennootschap van publiek recht) dont la gouvernance articule un conseil d'administration et un comité de direction.

L'évolution du statut juridique du port d'Anvers témoigne d'un processus croissant d'autonomisation à l'égard des instances communales. Jusqu'en 1996, il était géré comme un service sans personnalité juridique propre de la commune d'Anvers, soit une pure régie interne. À compter du 1er janvier 1997, par délibération du conseil municipal, fut instituée la société portuaire de la commune d'Anvers dotée de statuts. Le port devint ainsi une régie communale autonome (autonoom gemeentebedrijf)66(*), soit une personne de droit public créée par une commune pour exercer en autonomie certaines tâches et soumise au droit belge des sociétés.

En 2008, le gouvernement flamand a révisé le décret portuaire, en lien avec une réforme du décret relatif à l'organisation des communes, pour :

- assurer la personnalité juridique à toutes les régies portuaires définies comme toute autorité de droit public ayant comme tâche d'assurer la gestion et l'exploitation des zones portuaires d'Anvers, Gand, Ostende et Zeebrugge délimitées par le gouvernement flamand et qui exerce les compétences administratives portuaires, compétences qui ne sont ni intégralement, ni partiellement transférables ; 67(*)

- autoriser les régies portuaires à adopter la forme juridique de leur choix68(*) ;

- créer spécifiquement un nouveau statut juridique possible mais non obligatoire, celui de régie communale portuaire autonome (autonoom gemeentelijk havenbedrijf)69(*).

C'est ce dernier statut qui correspondait au port d'Anvers70(*) jusqu'en 2016, un statut dès lors consolidé, unifié et reconnu par le gouvernement flamand au lieu d'être simplement le fruit de délibérations des conseils municipaux.

Aux termes du décret portuaire, les régies communales portuaires autonomes sont gérées par un conseil d'administration (CA) et un comité de direction. Les membres du CA sont désignés et révocables ad nutum par le conseil municipal ; la majorité d'entre eux doit appartenir au conseil municipal et chaque groupe politique du conseil municipal est représenté au CA. Le CA est renouvelé à chaque élection municipale. Le président du CA est élu en son sein par ses membres. L'administration courante, la préparation et l'exécution des décisions du CA sont confiées à un comité de direction présidé par un administrateur délégué. Les membres du comité de direction sont nommés par le CA. En outre, le contrôle financier et des comptes annuels est confié à un collège de trois personnes élues par le conseil municipal hors des membres du CA de la régie portuaire autonome. Au moins l'un des membres du collège de contrôle est un commissaire aux comptes71(*) ; tous les autres appartiennent au conseil municipal.

Bien qu'il ne reste plus, depuis 2018, d'exemple en activité de régie communale portuaire autonome, cette forme juridique demeure disponible en droit belge et le décret portuaire de 1999 modifié demeure en vigueur. En particulier, la compétence revient toujours aux communes pour créer ou dissoudre un opérateur portuaire quelle que soit sa forme juridique et pour approuver ou modifier ses statuts. Il demeure interdit à la région flamande comme aux personnes morales de droit privé de prendre une participation directe ou indirecte dans les opérateurs portuaires, sauf par exception à Zeebrugge pour des raisons historiques.72(*)

À compter du 1er janvier 2016, la régie autonome portuaire d'Anvers a été transformée en société anonyme de droit public via l'adoption d'un décret à portée individuelle du gouvernement flamand73(*) et une délibération du conseil municipal74(*). La continuité de la personnalité juridique et le maintien des droits et obligations existants entre la régie autonome et la société anonyme ont été garantis expressément. Le statut juridique et le mode de gouvernance actuel du port autonome d'Anvers résultent donc de l'interaction entre trois textes essentiels : le décret régional sur les ports toujours en vigueur qui s'applique expressément au port d'Anvers, le décret régional de transformation en société anonyme de droit public et les statuts approuvés par délibération du conseil municipal.

La transformation en société anonyme était demandée par le port d'Anvers afin de faciliter les prises de participation dans des opérateurs externes en apaisant la méfiance des tiers à l'égard d'un opérateur directement sous tutelle d'une commune, de renforcer sa gouvernance en s'alignant sur les standards internationaux déployés dans les entreprises, et d'améliorer les capacités de financement de l'entreprise en ouvrant la possibilité à des tiers (publics) d'entrer au capital.

Toutes les actions émises lors de la transformation de l'actif net de la régie en capital social de la société anonyme sont accordées à la ville d'Anvers. Par dérogation au code des sociétés, il est permis à la ville d'Anvers de posséder toutes les actions sans limitation de durée et sans avoir à se porter solidairement garante des engagements de la nouvelle société portuaire. Bien que la commune puisse céder des parts, le décret du gouvernement flamand garantit le maintien d'un contrôle public en prévoyant que la ville d'Anvers détienne toujours, directement ou indirectement la majorité des parts. Conformément au décret portuaire, les prises de participation privées dans la société du port d'Anvers demeurent interdites. À toutes les actions sont liés les mêmes droits et obligations ; en particulier, à une action est attaché un unique droit de vote.

Le personnel de la nouvelle société anonyme de droit public peut être employé sous un régime statutaire ou sous contrat de travail, ce qui était déjà prévu par le décret portuaire pour les régies autonomes. Par délibération du conseil municipal, du personnel statutaire peut être transféré à la société anonyme, sous réserve du respect de leur statut.

La gouvernance est régie par les statuts de la nouvelle société anonyme du port d'Anvers approuvés par le conseil municipal en 2015. La société présente trois organes : l'assemblée générale des actionnaires (Algemene Vergadering), le conseil d'administration (Raad van Bestuur) et le comité de direction (Directiecomité).

La société est pilotée par le CA qui détermine la politique générale de la société et prend toutes les décisions à cet égard. Il prend toutes les mesures utiles ou nécessaires pour remplir l'objet social et protéger les intérêts de la société. Ses membres, au nombre de 11 à 13, sont nommés par l'assemblée générale pour un mandat d'au plus six ans. Ils sont révocables ad nutum. Le CA compte au moins quatre administrateurs indépendants. Les mandats sont renouvelables à volonté, sauf pour les administrateurs indépendants, qui ne peuvent bénéficier de plus d'un renouvellement. Au plus deux tiers des membres du CA sont du même sexe, ce qui dans les faits instaure un quota minimal d'un tiers de femmes. Les membres du comité de direction participent aux réunions du CA à titre consultatif, à moins qu'ils ne soient eux-mêmes administrateurs. Le CA élit en son sein un président et un vice-président. Il appartient également à l'assemblée générale de définir les rémunérations des administrateurs, avec une possibilité de distinguer les administrateurs indépendants et les autres. Il est en principe interdit aux membres du CA d'être salariés d'une filiale de la société portuaire d'Anvers ou d'exercer un mandat rémunéré d'administrateur ou de commissaire dans une filiale.

Le comité de direction, qui assure la gestion courante dans le cadre général fixé par le CA, se compose d'au moins trois membres. Le CA nomme le président du comité de direction, dénommé administrateur délégué, qui ne peut être membre du CA, ainsi que tous les autres membres du comité de direction parmi les membres du personnel de la société. La participation au comité de direction est incompatible avec tout mandat politique. Les décisions sont prises à la majorité simple avec voix prépondérante de l'administrateur délégué qui préside. Le président du CA peut assister aux réunions du comité de direction à titre consultatif.

Enfin, un commissaire aux comptes est nommé pour trois ans renouvelables par l'assemblée générale des actionnaires pour assurer le contrôle financier et des comptes annuels.

Bien que les pouvoirs publics aient accordé une autonomie toujours croissante aux ports dans leur gestion, le gouvernement de la région flamande a souhaité disposer indirectement d'un moyen de contrôle de légalité et de coordination stratégique des politiques menées par les communes et les sociétés portuaires. C'est pourquoi l'article 23 du décret portuaire de 1999 institue l'office de Commissaire régional pour les ports (gewestelijke havencommissaris). Son titulaire est nommé par le gouvernement flamand avec pour tâche de veiller au respect du cadre légal. Il peut suspendre l'exécution des décisions de l'assemblée générale et du conseil d'administration qu'il estime contraire au décret portuaire ou aux dispositions légales en matière de financement. En outre, son visa est obligatoire pour toutes les décisions de création de filiales et de modification de la participation des sociétés portuaires dans leurs filiales. Le gouvernement flamand est compétent pour trancher les différends entre le Commissaire régional et les sociétés portuaires. Toutefois, cet office est dans la pratique moins un instrument de contrôle qu'une courroie de transmission entre le pouvoir régional et les ports, afin d'assurer une coordination stratégique. D'ailleurs, on peut remarquer que l'actuel Commissaire régional est l'ancien PDG d'une filiale du port d'Anvers, peu suspect par conséquent de vouloir soumettre les sociétés portuaires à une tutelle administrative pesante.

Au plan stratégique à l'échelle régionale de la Flandre, et par voie de conséquence à l'échelle nationale de la Belgique, la coopération entre les ports pour éviter une concurrence stérile est un enjeu majeur pour le gouvernement flamand qui y a consacré les articles 24 à 27 du décret portuaire de 1999.

Les sociétés portuaires, qui peuvent créer des accords de coopération économique avec d'autres personnes morales de droit public, doivent collaborer avec le gouvernement flamand afin de tirer parti de l'entier potentiel portuaire via des initiatives communes. En outre, pour faciliter le règlement extrajudiciaire des différends entre les sociétés portuaires belges ou entre celles-ci et leurs usagers, notamment en matière commerciale, est prévue la possibilité pour les parties de recourir à l'arbitrage.

Surtout, pour soutenir la politique portuaire, et notamment la coopération entre les sociétés portuaires, est constituée une Commission portuaire flamande (Vlaamse Havencommissie - VHC)75(*). Cet organe consultatif, présidé par un expert indépendant, se compose de 30 membres, nommés pour 4 ans par le ministre flamand en charge des travaux publics et représentant l'ensemble des parties prenantes du secteur : 8 représentants des organisations patronales et 8 représentants des syndicats d'employés ; un représentant pour la navigation fluviale, un pour le transport routier et un pour le secteur ferroviaire ; 11 représentants des ports autonomes dont 5 pour Anvers.

La Commission portuaire réalise une veille scientifique, fait des prévisions d'évolution du trafic et étudie l'évolution de la compétitivité des ports flamands. Elle organise la concertation entre ses membres pour faciliter la mise en oeuvre de la politique portuaire et favoriser la coopération entre les ports. Elle formule des avis et des recommandations sur les projets des ports qui sollicitent une subvention ou un investissement de la région flamande. Si les coûts des investissements projetés dépassent 10 millions d'euros, le gouvernement flamand est tenu de saisir pour avis la Commission portuaire. Au titre de sa contribution générale à la définition de la politique portuaire, elle formule des avis et des recommandations sur les objectifs généraux de la politique de développement des infrastructures et d'exploitation des ports, sur les connections avec l'intérieur des terres, sur la concertation interrégionale et internationale, ainsi que sur les conditions de concurrence entre les ports (financement, subvention, accords de coopération). Elle présente chaque année un état des lieux des ports flamands.76(*)

b) Le port de Rotterdam, une société anonyme classique où l'État et la commune coopèrent

Le régime de gouvernance des ports belges se rapproche sensiblement du modèle déjà retenu aux Pays-Bas. Les principaux ports néerlandais, Rotterdam et Amsterdam, sont en effet constitués comme des sociétés anonymes non cotées dont les actions sont détenues par des personnes publiques. La commune d'Amsterdam détient l'intégralité des parts de son port, mais la commune de Rotterdam n'en détient que 70,83 %, les 29,17 % restants étant propriété de l'État néerlandais, ce qui reflète l'importance stratégique maintes fois réaffirmée par le gouvernement néerlandais de cette infrastructure essentielle pour le pays. Cela ne donne pas automatiquement une minorité de blocage à l'État dans la société portuaire de Rotterdam, mais seulement pour certaines décisions fondamentales (réduction de capital, fusion, scission, changement des statuts et dissolution).

Toutefois, plutôt que d'adopter un texte-cadre spécialement pour les ports maritimes, le législateur néerlandais a choisi de laisser s'appliquer pleinement le code civil, hormis des dispositions sur la sécurité des ports. Plus précisément, c'est le régime structuré (structuurvennootschap), censé apporter des garanties de stabilité, qui s'applique aux sociétés portuaires telles que Havenbedrijf Rotterdam N.V., sur laquelle nous nous concentrerons, sachant que les statuts du port d'Amsterdam et le régime applicable sont similaires. C'est à compter du 1er janvier 2004 que le port de Rotterdam autrefois opéré comme une régie autonome de la commune a été transformé.

L'adoption du régime structuré est rendue obligatoire, non pas en raison d'un lien quelconque avec l'activité portuaire ou la nécessité de protéger un actif national stratégique, mais parce que la société portuaire de Rotterdam remplit trois conditions générales valables pour toute société anonyme qu'énonce le code civil néerlandais77(*) :

- le capital souscrit réellement distribué aux actionnaires (het geplaatste kapitaal)78(*) est supérieur à 16 millions d'euros ;

- il est institué conformément aux obligations légales un conseil d'entreprise (ondernemingsraad) permettant aux salariés de participer à la gestion de l'entreprise ;

- sont employés au moins 100 salariés, le port de Rotterdam employant directement environ 1 200 salariés.

Les trois organes essentiels de la société anonyme en régime structuré sont l'assemblée générale, le conseil de surveillance (raad van commissarissen) et la direction générale. Dans le régime structuré, l'organe de surveillance dispose de compétences très étendues. En particulier, toutes les décisions de l'assemblée générale en matière de fusion, de scission, de modification des statuts ou de dissolution de la société doivent être approuvées par le conseil de surveillance.79(*)

Toutefois, les actionnaires de la société portuaire de Rotterdam étant uniquement des personnes publiques, certains éléments du régime structuré ne s'appliquent pas, conformément à une dérogation légale valable également pour les coopératives, les fondations ou les entreprises détenues entièrement par une seule personne physique.80(*) Sans remettre en cause la plupart de ces pouvoirs élargis, la dérogation pour les sociétés anonymes de droit public vise surtout à renforcer les compétences de l'assemblée générale des actionnaires, donc celles de la personne publique qui contrôle l'entreprise.

Le changement essentiel porte sur la nomination de la direction de l'entreprise : en régime structuré normal, le conseil de surveillance nomme et révoque la direction, alors qu'en régime dérogatoire, tel qu'il est défini dans les statuts du port de Rotterdam, il appartient à l'assemblée générale de nommer et révoquer la direction.81(*) Le conseil de surveillance de la société portuaire de Rotterdam ne garde à cet égard que le pouvoir de suspendre temporairement un membre de la direction et le pouvoir de nommer le président parmi les membres de la direction.82(*)

La direction générale du port de Rotterdam est composée de trois membres collectivement responsables devant le conseil de surveillance et l'assemblée générale de la conduite de la société et de la gestion des affaires courantes. C'est elle qui est chargée de la préparation des états financiers annuels et de l'élaboration du plan stratégique quadriennal. Un règlement interne détaillant les principes de son action et les meilleures pratiques à suivre est adopté par le conseil de surveillance.

Il appartient à la commune et à l'État en tant que constituants de l'assemblée générale de former le conseil de surveillance, qui doit comprendre entre 5 et 9 membres.83(*) La procédure de nomination des membres du conseil de surveillance par l'assemblée générale suit les dispositions du code civil applicables aux sociétés anonymes en régime structuré. Les candidats sont proposés par le conseil de surveillance lui-même sur la base d'un profil de poste établi pour préciser ses exigences en matière d'expertise, d'expérience et d'indépendance. Les propositions de candidats s'appuient notamment sur des recommandations que peuvent formuler l'assemblée générale et le conseil d`entreprise garantissant la représentation des salariés.84(*) Il faut une majorité de suffrages exprimés représentant un tiers des actions pour que les propositions de conseil de surveillance soient rejetées par l'assemblée générale. Dans le silence de l'assemblée générale, les candidats sont nommés membres. Le mandat dure quatre ans renouvelables.

Le conseil de surveillance élit en son sein un président et un ou plusieurs vice-présidents. Il se dote d'un règlement intérieur et établit trois commissions pour l'audit, les rémunérations et les nominations.

De façon classique, le conseil de surveillance supervise la direction générale de la société et la marche générale des affaires. Il a également pour mission de conseiller la direction. Son contrôle et ses avis portent sur les voies et moyens de réaliser les objectifs de la société, sur la stratégie et les risques liés aux activités, sur l'organisation et le fonctionnement des systèmes de contrôle internes, sur le rapport financier et sur la conformité à la réglementation. La direction est tenue de lui transmettre toutes les informations nécessaires à l'exercice de ses missions.

Certaines décisions relèvent de la direction comme la conclusion ou la rupture d'un accord de partenariat avec une autre personne morale ou une autre société dès lors que l'intérêt pour le port représente au moins 5 millions d'euros et de même pour une prise de participation de la même valeur dans le capital d'une société tierce, ainsi que pour réaliser des investissements au-delà de 10 millions d'euros ou contracter un emprunt de de même montant.85(*)

Conformément aux statuts du port de Rotterdam, afin de renforcer sa position concurrentielle dans le contexte européen à court comme à long terme, l'objet de la société est de développer, d'aménager, de gérer et d'exploiter le complexe portuaire et industriel de Rotterdam, d'une part, d'agir comme autorité portuaire garantissant l'ordre et la sécurité maritime et facilitant l'exercice efficient et sûr des activités de transport maritime, d'autre part.86(*) Ses revenus proviennent, d'un côté, de la location de terrains à des entreprises de stockage et transbordement ou pétrochimiques pour l'essentiel, de l'autre, de la perception de la redevance portuaire sur les navires utilisant les installations portuaires.

Le rôle économique majeur du port pour les Pays-Bas et l'exercice de missions de service public en tant qu'autorité portuaire justifie le maintien intégral de la société dans le giron de la puissance publique. C'est pourquoi aux termes des statuts, l'assemblée générale des actionnaires, qui rassemble la commune de Rotterdam et l'État néerlandais, est seule compétente pour émettre des actions. C'est aussi pourquoi les actionnaires ne peuvent être que des personnes morales de droit public ou des sociétés contrôlées exclusivement par elles.87(*) Des clauses supplémentaires assurent la stabilité de l'actionnariat : un actionnaire qui voudrait céder ses parts doit les proposer aux autres actionnaires qui disposent d'un droit d'achat préférentiel.88(*)

Pendant longtemps, entre 1968 et 2012, l'État néerlandais a confié la concertation, la coordination et la coopération entre les ports à une commission consultative puis à un conseil national (Nationale Havenraad) qui devait contribuer à améliorer leur compétitivité internationale commune. Dans le cadre d'une politique d'austérité générale promue par le gouvernement Rutte I, le conseil a été supprimé et ses missions reprises directement par le ministère de l'équipement et de l'environnement. Parallèlement, les ports maritimes se sont regroupés dans une nouvelle organisation professionnelle propre (Branche Organisatie Zeehavens - BOZ) destinée à porter les intérêts communs des ports, à organiser la concertation interne sur les évolutions de la politique maritime et à servir d'interlocuteur à l'État.

2. En Allemagne, une compétence régionalisée, des statuts juridiques divers mais assurant le contrôle des collectivités territoriales

En Allemagne, le précédent contrat de coalition gouvernemental, valant pour la 18e législature, traitait la poursuite du développement du concept de port national pour les ports maritimes et intérieurs. Les objectifs de l'approche des « ports nationaux 2015 » étaient de :

- permettre aux ports de continuer à faire face aux défis économiques et logistiques ;

- améliorer la compétitivité des ports maritimes et intérieurs ;

- soutenir le transfert du transport de marchandises par voie ferroviaire ou maritime ;

- et contribuer à atteindre les objectifs environnementaux et climatiques du gouvernement.

Selon l'agenda maritime 2025 du gouvernement, l'économie portuaire allemande compte plus de 200 entreprises portuaires réparties sur 21 sites.

Le modèle de gouvernance des ports allemands diffère selon le port considéré. On retiendra ici le modèle du port de Hambourg, détenu par la ville qui a créé un organisme de droit public pour le gérer, et celui de Rostock, qui appartient en majorité à la ville et pour le reste au Land, et dont la gouvernance est assurée par une société à responsabilité limitée (GmbH).

Le port de Hambourg est le 3e plus important en Europe et le 19e à l'échelle mondiale pour les containers. Sa gouvernance a fait l'objet d'une réforme importante. En 2004, l'autorité qui constitue le gouvernement de la ville-État de Hambourg (Senat), après avoir examiné plusieurs formes juridiques possibles, a opté pour la création de l'autorité portuaire de Hambourg sous forme d'un organisme de droit public. Cette solution permettait notamment d'avoir plus de liberté pour recourir à des emprunts de façon rapide et indépendante du budget de la ville et ainsi répondre efficacement et rapidement aux demandes du marché89(*).

La loi régionale sur l'autorité portuaire de Hambourg du 29 juin 2005 a institué la « Hamburg Port Authority » (HPA), basée à Hambourg et détenue à 100 % par la ville-État de Hambourg. Ses statuts ont été adoptés le 4 octobre 200590(*) et précisent les rôles de chaque entité de la HPA. Elle a pour mission générale le développement, l'extension et la gestion du port de Hambourg, incluant la création d'une infrastructure publique, les implantations d'industries et la location des parcelles du port. À cette fin, elle est en particulier chargée de :

- la planification, la construction, l'exploitation, l'administration, le financement et la maintenance de l'infrastructure générale du port de Hambourg, du chemin de fer portuaire et des voies navigables fédérales ;

- la préparation et l'exécution des missions d'aménagement portuaire ;

- la garantie de la sécurité et de l'efficacité de la circulation fluviale ;

- l'exécution de missions relevant du domaine du pilotage portuaire ;

- l'exécution des missions relevant du droit de l'eau et de la gestion des eaux s'agissant des eaux superficielles ;

- la surveillance des systèmes privés de protection contre les inondations ;

- ou encore la planification, la conception, l'exécution, l'entretien et la surveillance des systèmes publics de protection contre les inondations, ainsi que la maintenance et l'exploitation de la plupart des ouvrages spéciaux.

La HPA réalise les missions qui lui incombent en tenant compte des intérêts du port de Hambourg à l'échelle nationale comme internationale.

En termes d'organisation, la HPA est pilotée par un conseil de surveillance (Aufsichtsrat) et gérée par une direction générale (Geschäftsführung).

Le conseil de surveillance est composé de neuf membres, dont six sont désignés par le Senat de la ville-État de Hambourg et trois sont élus par les employés de l'établissement lors d'un scrutin « direct, libre, égal et secret ». Les règles procédurales propres à cette élection sont définies par le conseil de surveillance dans un règlement électoral, lequel doit être porté à la connaissance des employés de l'établissement sous une forme appropriée.

La durée d'un mandat de membre du conseil de surveillance est de quatre ans au plus. Les membres du conseil de surveillance peuvent toutefois poursuivre leurs fonctions si, à leur expiration, les prochains membres n'ont pas encore été désignés ni élus, et ce jusqu'à leur arrivée en fonction. En cas de démission d'un membre en cours de mandat, il est remplacé soit par un membre élu suppléant, soit par un nouveau membre désigné. S'agissant des prises de décision, le quorum est atteint lorsqu'au moins la moitié des membres y prennent part, dont au moins trois membres désignés. Il peut créer des comités d'au moins trois membres. À l'échelle des comités, le quorum est de trois membres dont deux désignés. Dans les deux cas, les décisions sont adoptées à la majorité simple, les abstentions n'étant pas comptabilisées.

Le conseil de surveillance a pour mission de conseiller et surveiller la direction générale. Il a toute latitude pour demander à n'importe quel moment à la direction générale un rapport sur les affaires de la HPA, consulter et vérifier les livres et écrits ou encore effectuer des visites sur place. Il est responsable de la nomination, de l'emploi et du licenciement des membres de la direction générale. Il nomme également les commissaires aux comptes. Il a mandat pour vérifier la régularité de la gestion et de l'utilisation des subventions octroyées par la ville-État de Hambourg. Il doit approuver le rapport annuel, le rapport de gestion et la proposition d'utilisation du résultat annuel, il doit également rendre compte de ce résultat aux autorités compétentes. Son approbation est nécessaire pour plusieurs opérations fondamentales de la HPA, telles que le budget et ses modifications, la fixation de frais applicables, la mise en place de règles de base concernant la conclusion, la modification ou l'annulation des contrats, la création de sociétés ou la gestion de droits de participation (cession, augmentation ...) ou encore l'acquisition de terrains.

La direction générale est composée de deux membres qui en partagent la responsabilité. Ils sont nommés pour cinq ans renouvelables. L'un des deux membres est désigné par le conseil de surveillance pour exercer la présidence de la direction. Celui-ci représente alors la direction générale auprès du public, des autorités, des associations, des médias ... La direction générale dirige la HPA et, à ce titre, doit prendre en compte les règlements législatifs et juridiques, ainsi que les dispositions statutaires, et veiller à leur observation. Elle doit tenir compte des intérêts publics fixés par le Senat et de la politique portuaire. La HPA est représentée par la direction générale pour les affaires contentieuses comme non contentieuses. La direction générale est tenue de prendre toute mesure appropriée, notamment par la mise en place d'un système de surveillance adapté, afin d'éviter que le développement, la continuité et la situation économique de la HPA soient menacés. La HPA est divisée en plusieurs pôles : public, commercial, fonctions administratives et filiales.

La direction générale doit rapporter devant le conseil de surveillance sur la politique générale prévue et les questions fondamentales pour son avenir, au moins une fois par an et à chaque changement économique majeur, sur la rentabilité de la HPA, sur le déroulement des affaires et la situation de la HPA, sur les affaires essentielles pour la rentabilité ou la liquidité de la HPA, sur les affaires liées aux filiales et aux participations et sur les cas de recours à des expertises lors de l'année d'exercice écoulée pour lesquels la valeur contractuelle a dépassé les 25 000 euros.

Les relations de la HPA avec la ville-État de Hambourg sont réglées au §10 de la loi régionale instituant l'autorité portuaire. L'autorité de tutelle exerce la surveillance technique et juridique de la HPA.91(*) Certaines décisions du conseil de surveillance nécessitent l'approbation de l'autorité de tutelle. La Cour des comptes de la ville-État de Hambourg supervise la gestion économique.

En termes financiers, le rapport annuel 2018 indique que les revenus ont augmenté de 37 millions d'euros entre 2017 et 2018, qui s'expliquent par l'augmentation des loyers perçus, des contrats de location, par l'augmentation des redevances portuaires et des revenus des ports ainsi que par des revenus exceptionnels à l'instar de la vente d'un bateau. Le résultat net était de 18,2 millions d'euros, en hausse significative depuis l'année précédente (+ 80,8 millions d'euros). Ce résultat est expliqué, d'une part, par un financement public complet du secteur public de la HPA pour la première fois et, d'autre part, par un excellent résultat de son secteur commercial.

La fiche de l'ISEMAR sur le port de Hambourg précisait à ce propos que « La HPA peut être divisée en deux grands pôles : le pôle commercial construit, entretient et gère les infrastructures à caractère commercial. Le financement relève alors de la sphère privée (pas de financements publics). Le pôle municipal construit, gère et entretient les infrastructures à caractère public et peut faire appel pour cela aux financements publics. Dans le premier cas, la ressource financière provient du fruit des concessions (les royalties), tandis que dans le second elle est issue des taxes portuaires (droits de ports) »92(*).

Le port de Hambourg a réalisé en 2017 une manutention de conteneurs à hauteur de 8,8 millions de pièces, dont 6,9 millions par la société portuaire Hamburger Hafen und Logistik Aktiengesellschaft (HHLA), détenue à 69,58 % par une entreprise elle-même détenue à 100 % par la ville-État de Hambourg.

En contrepoint, on présentera brièvement le port de Rostock sur la Baltique. Il est la propriété à la fois du Land de Mecklenburg-Vorpommern (à 25,1 %) et de la ville hanséatique de Rostock (à 74,9 %)93(*).

Il s'agit d'une société à responsabilité limitée dont le but est de promouvoir la position concurrentielle du port de Rostock. Pour ce faire, la société développe et construit des infrastructures et des espaces dans le but qu'ils soient utilisés par des tiers contre rémunération. Plus précisément, ses missions principales consistent en :

- l'administration, le développement et l'entretien des infrastructures portuaires ;

- la location de terrains et de biens immobiliers pour des locaux dans la zone commerciale du port de Rostock et la fourniture de prestations de service public.

La société est gérée par un directeur général. Le conseil de surveillance comporte 6 personnes, issues du conseil municipal de la ville pour 4 d'entre elles, dont le président, du ministère de l'énergie, l'infrastructure et la digitalisation du Land de Mecklenburg-Vorpommern et de la chancellerie du Land.

Jusqu'en 2016, le port de Rostock était connu sous le nom de « port de Rostock - société de développement à responsabilité limitée (HERO) ». Le changement de nom est officiellement intervenu début 2017, dans le but d'améliorer la communication internationale et de simplifier la communication locale et régionale94(*). En 2018, 25,6 millions de tonnes de biens ont été manutentionnés dans le port de Rostock.

3. Un régime latin organisé autour de réseaux d'établissements publics d'État à statut légal
a) La réforme de 2016 en Italie visant à rationaliser les implantations et réorganiser la gouvernance des ports

En Italie, les statuts et la gouvernance des grands ports maritimes sont régis par la loi et répondent à un modèle uniforme. Le régime actuel est le fruit de la réforme des autorités portuaires de 201695(*) qui a significativement modifié la loi portuaire de 199496(*). Cette réforme faisait partie des actions destinées à mettre en oeuvre le Plan stratégique national des ports et de la logistique, prévu par le législateur dès 2014 et pour l'élaboration duquel la Cour constitutionnelle a exigé l'implication des régions97(*). Le cadre légal du système portuaire, comme l'organisation du réseau et les orientations stratégiques de la politique portuaire, demeurent toutefois solidement dans les mains de l'État italien.

L'axe central de la réforme de 2016 dans la droite ligne du plan stratégique antérieur est l'adoption d'une perspective systémique destinée à limiter les effets de l'émiettement, de l'incohérence des politiques et de la compétition stérile entre les ports individuels. Pour tirer parti de la position stratégique de l'Italie en Méditerranée dans un contexte de concurrence internationale intense, il a été considéré comme nécessaire de regrouper et redimensionner les ports autour de bassins maritimes régionaux, de redessiner les organes dirigeants pour simplifier les procédures de décision et de promouvoir le développement des infrastructures et des interconnexions.

Les 24 précédentes autorités portuaires ont été remplacées par 15 autorités de système portuaire (Autorità di sistema portuale) correspondant à 15 bassins maritimes regroupant 57 ports italiens de portée nationale ou internationale98(*). La définition des bassins maritimes régionaux et la distribution des ports relevant de chaque autorité sont fixées par la loi. Pour chaque autorité dans chaque bassin, on retrouve en général un schéma articulant un grand port siège de l'autorité (Gênes, La Spezia, Livourne, Civitavecchia, Gioia Tauro, Bari, Ancône, etc.) et plusieurs ports plus petits comme satellites. C'est ce réseau portuaire articulant le port-centre et les ports satellites qui constitue pour chaque autorité son « système portuaire » selon l'expression retenue par le législateur italien. Certaines autorités dans certains bassins ne couvrent qu'un seul port (Tarente pour la mer Ionienne). Certaines régions (Ligurie, Sicile, Pouilles) comptent deux autorités de système portuaire.

Le schéma n'est toutefois pas définitivement figé. Les présidents de région peuvent demander au ministre de l'infrastructure et des transports d'insérer un port d'importance régionale ou transféré à la région au sein du réseau préexistant d'une autorité ou de transférer un port du ressort d'une autorité à celui d'une autre. Une clause de révision est inscrite dans la loi pour ouvrir la possibilité, à compter de trois ans après l'entrée en vigueur du décret législatif de 2016, soit depuis septembre 2019, de réduire le nombre d'autorités et de redessiner les domaines portuaires en fonction des volumes de trafic et des interactions entre les plateformes logistiques99(*).

Il convient de remarquer que le ressort d'intervention des nouvelles autorités n'est plus le port mais bien une sorte de circonscription territoriale élargie. La gouvernance des activités portuaires dans chacun des 15 bassins est assurée depuis le port-centre tandis que des structures administratives d'exécution et de gestion sont installées dans les ports satellites sous la forme de bureaux territoriaux sous la direction du secrétaire général de l'autorité de système portuaire.

Le modèle italien impose un régime juridique et un modèle de gouvernance uniques à l'ensemble des 15 autorités portuaires, même si leur taille, leur trafic, leur importance économique, la structuration interne du réseau formé du port-centre et des ports satellites diffèrent grandement. C'est la considération domaniale qui paraît l'emporter : le port, abstraction faite des activités entrepreneuriales qu'il abrite, est avant toute une propriété publique appelée à être gérée de façon uniforme par la puissance publique.

La question du statut juridique est formellement tranchée par la loi en fonction des considérations précédentes. Les autorités de système portuaire sont des établissements publics administratifs de l'État (ente pubblico non economico di rilevanza nazionale). Elles sont dotées de la personnalité juridique, ainsi que de l'autonomie administrative, organisationnelle, réglementaire, comptable et financière. Devant toute juridiction, elles peuvent être représentées par leurs propres conseils ou par ceux de l'État (Avvocatura dello Stato).

Toutefois, l'autonomie des autorités portuaires doit être relativisée. D'abord un cadre légal précis lié au statut d'EPA complété par les dispositions spécifiques de la loi de 1994 révisée s'impose à elles. En particulier, les dispositions relatives à l'emploi public100(*) s'appliquent à son personnel. Ensuite, elles sont placées sous la tutelle du ministre des infrastructures et des transports. Cette tutelle comprend non seulement un pouvoir de surveillance mais aussi un pouvoir d'orientation. Plusieurs actes et mesures internes, tels que les procédures de recrutement du personnel, les modes d'attribution des fonctions de direction et la préparation des bilans comptables, sont soumis à l'approbation du ministre. La Cour des comptes contrôle enfin la gestion financière des autorités portuaires101(*).

Les missions des autorités dans chaque bassin sont essentiellement le pilotage, la programmation, la coordination, la régulation et le contrôle des opérations et services portuaires dans leur ressort, l'octroi des autorisations et concessions, le pouvoir de police administrative, notamment en matière de sécurité, la maintenance des installations, la promotion du raccordement des réseaux logistiques, l'administration des biens du domaine public maritime qui leur échoit.

En revanche, conformément à leur statut d'établissement public administratif, les autorités de système portuaire ne peuvent réaliser, ni directement ni par l'intermédiaire de sociétés, aucune opération économique portuaire proprement dite, ni aucune activité étroitement connexe. La réforme de 2016 n'a pas modifié ce point. Malgré l'interdiction d'entrer dans la sphère économique, les autorités de système portuaire peuvent toutefois prendre des participations minoritaires dans des initiatives visant à la promotion de liaisons logistiques et intermodales102(*). On notera également que le juge a pu retenir d'autres qualifications pour des autorités portuaires dans des affaires concrètes. Par le passé, avant la réforme de 2016, la cour de cassation italienne avait retenu la qualification d'établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC) en examinant la relation de travail entre le port et son personnel103(*). Surtout très récemment, le tribunal de Gênes a retenu la qualification d'entreprise en appliquant le droit communautaire de la concurrence104(*).

À titre d'exemple, l'autorité du système portuaire de l'Adriatique Orientale, basée à Trieste, est parfaitement dans son rôle lorsqu'elle signe le 5 novembre 2019 un mémorandum d'accord avec le conglomérat d'État chinois et géant des infrastructures CCCC (China Communications Construction Company) dans le cadre du programme des nouvelles routes de la soie auxquelles l'Italie a adhéré en mars 2019. Il vise la création d'une plateforme logistique connectée au port de Trieste, la mise en service d'entrepôts par le groupe chinois et le lancement de projets-pilotes en commun dans l'arrière-pays de Shanghaï et de Shenzen. L'idée est de constituer un canal logistique intégré entre l'Italie et la Chine dont le port de Trieste serait le pivot. Les investissements sont réalisés par CCCC sans participation directe de l'autorité portuaire, qui agit comme expert technique et comme facilitateur et promoteur du projet en Italie à l'égard des entreprises et des pouvoirs publics.

En matière de gouvernance et de structuration interne des autorités portuaires, la réforme de 2016 a produit des changements significatifs traduisant une volonté de séparer les organes de décision et de consultation. Sont désignés par le législateur comme organes des autorités, le président, le comité de gestion, dont dépend le secrétariat général, et le collège des auditeurs (collegio dei revisori dei conti)105(*). Parallèlement, est institué un organisme partenarial rassemblant les parties prenantes du secteur maritime (organismo di partenariato della risorsa mare).

Le président de chaque autorité portuaire est désormais nommé directement par le ministre des infrastructures et des transports, en accord avec le président de la région, parmi les citoyens de l'Union européenne faisant la preuve d'expérience et de qualification professionnelle dans le secteur de l'économie des transports et des ports. Selon les données de la chambre des députés italienne, sont parvenus fin 2016 au ministre 334 manifestations d'intérêt pour les 15 postes de président des nouvelles autorités de système portuaire. Le mandat du président dure quatre ans, renouvelable une fois.

Son rôle est absolument prépondérant. C'est le président qui assume tous les pouvoirs d'administration ordinaire et extraordinaire, réserve faite des attributions légales des autres organes de l'autorité. En d'autres termes, il exerce par défaut toute compétence qui ne serait pas attribuée par la loi à un autre organe de l'autorité portuaire. Il assure la représentation légale de l'autorité. Il préside le comité de gestion et propose la nomination du secrétaire général. Il soumet au comité de gestion le plan opérationnel triennal et le plan de régulation du réseau portuaire du bassin géré par l'autorité. Il décide en propre des concessions, après avoir entendu le comité de gestion. Il pourvoit à la coordination des activités relevant des administrations publiques dans le port - hormis ce qui relève du guichet unique douanier et des contrôles douaniers -, ainsi qu'à la coordination et au contrôle des activités soumises à autorisation ou concession et des services portuaires. Il promeut les programmes d'investissements en infrastructures qui prévoient des financements de l'État ou d'autres autorités publiques italiennes ou européennes. Il administre le domaine maritime dans le ressort de l'autorité. Il rend compte annuellement au ministre.

La composition du comité de gestion a été rénovée en 2016 pour lui faire perdre toute fonction de représentation des intérêts économiques, qui était auparavant une de ses raisons d'être. Il rassemble désormais uniquement des représentants publics. Le comité de gestion est ainsi composé du président de l'autorité, qui le préside et dont le vote prévaut en cas d'égalité des voix, d'un représentant de la région, d'un représentant de chaque commune concernée, d'un représentant de la direction régionale des affaires maritimes du ministère des transports. Le mandat dure quatre ans, renouvelable une fois mais devient caduc en cas de nomination d'un nouveau président. Normalement, le comité de gestion se réunit tous les deux mois sur convocation du président, et à chaque fois qu'un tiers des membres le requiert. Le comité de gestion adopte les différents documents stratégiques élaborés par le président, il approuve le bilan prévisionnel, le règlement comptable et le rapport annuel, il délibère sur les autorisations et concessions d'une durée supérieure à 18 mois en fixant les redevances selon les dispositions réglementaires, il délibère sur proposition du président sur la dotation de l'autorité, il nomme le secrétaire général sur proposition du président. Le secrétaire général, qui assure le secrétariat du comité de gestion et supervise les offices territoriaux dans les ports satellites, est employé sur un contrat de droit privé d'une durée de quatre ans reconductible une fois.

Le collège des auditeurs comprend trois membres nommés par décret du ministre des infrastructures et des transports. Son président est nommé par le ministre des finances. Il vérifie la régularité des comptes de l'autorité portuaire.

Pour répondre au resserrement de la composition du comité de gestion autour des collectivités territoriales concernées, la réforme de 2016 a prévu symétriquement l'instauration d'un nouvel organisme partenarial rassemblant les intérêts économiques prenant part à la vie du port. Présidé par le président de l'autorité de système portuaire, l'organisme partenarial comprend les commandants de la capitainerie des ports et un représentant pour chacune de ces catégories d'activités intervenant sur le port : armateurs, industriels, opérateurs portuaires de transbordement et stockage, expéditionnaires, opérateurs logistiques intermodaux, opérateurs ferroviaires, agents et consignataires maritimes, transporteurs routiers, opérateurs de tourisme éventuellement. Trois représentants des salariés des entreprises opérant dans le port en sont aussi membres. L'organisme de partenariat exerce une fonction consultative qui l'amène à se prononcer notamment sur le plan opérationnel triennal, sur le plan de régulation du réseau portuaire et sur les projets de bilans financiers. Lorsqu'elle s'écarte des avis de l'organisme partenarial, l'autorité portuaire est tenue de motiver sa décision.

Pour harmoniser et assurer la cohérence des choix stratégiques des ports italiens, au-delà de la simple tutelle du ministre de l'équipement et des transports, a été instituée auprès de celui-ci une Conférence nationale de coordination des autorités de système portuaire106(*). Sont visés explicitement les choix stratégiques en matière de grands investissements d'infrastructures, les choix de planification urbaine dans l'aire portuaire, les politiques de concession sur le domaine public et la promotion sur les marchés internationaux. La Conférence nationale de coordination est présidée par le ministre compétent et comprend tous les présidents des autorités de système portuaire et deux représentants de la Conférence unifiée107(*) où échangent l'État, les régions et les communes. Un expert de l'économie des transports et des ports peut être nommé par décret comme conseil. Sont également invités aux réunions de la Conférence de coordination les représentants des organisations patronales et syndicales du secteur les plus représentatives au plan national.

b) Un modèle espagnol à deux niveaux articulant organisme central national et autorités portuaires locales

En Espagne, l'État détient la compétence exclusive en matière de marine marchande, de pavillons, de signalisation maritime et de ports d'intérêt général, selon l'article 149, al. 1, 20° de la Constitution de 1978. L'ensemble de la législation régissant le système portuaire est rassemblé dans un texte unique108(*) entièrement refondu en 2011. Ainsi, les grands ports maritimes ne sont du ressort ni des communautés autonomes, ni a fortiori des communes, les collectivités territoriales ne fixant pas leur régime juridique et n'en détenant pas la propriété. Toutefois, en tant que parties prenantes, elles participent à leur administration, notamment à la désignation des organes de direction, dans le cadre légal fixé par l'État109(*).

Le système portuaire espagnol, placé sous la tutelle du ministre de l'équipement et du développement économique (Fomento), s'articule sur deux niveaux central et déconcentré. Une agence nationale créée en 1992, Puertos del Estado, est chargée de l'exécution de la politique portuaire du gouvernement, de la coordination et du contrôle des 28 autorités portuaires déconcentrées qui gèrent en autonomie les 46 ports d'intérêt général figurant en annexe de la loi portuaire.

Ce concept est défini par le législateur et désigne essentiellement les ports à vocation commerciale internationale, ceux dont la zone d'influence couvre plusieurs régions ou ceux qui sont d'importance stratégique pour l'économie nationale ou pour la sécurité du trafic maritime. La liste des grands ports maritimes relevant de l'État peut être modifiée pour suivre l'évolution du contexte par décret. La perte de la qualification d'intérêt général entraîne le transfert du port à la communauté autonome où il est situé.110(*)

Le statut juridique de Puertos del Estado comme des 28 autorités portuaires est celui d`établissement public de l'État à caractère industriel et commercial (entidad pública empresarial). Chacun de ces établissements dispose donc de la personnalité juridique, d'un patrimoine propre et d'une pleine capacité d'agir. En dehors de l'exercice des prérogatives de puissance publique que lui confère la loi pour l'exécution de ses missions, il est pleinement régi par le droit privé. Il est contraint par le droit public essentiellement en matière de passation de marchés, de gestion de son domaine et de prélèvement de redevances. Dans ces cas, les actes de Puertos del Estado et des autorités portuaires revêtent la nature d'actes administratifs111(*).

Comme en Italie, il est interdit aux établissements publics du système portuaire espagnol d'assurer directement ou indirectement des services portuaires commerciaux, sauf carence manifeste de l'initiative privée. En particulier, Puertos del Estado comme les 28 autorités portuaires ne peuvent avoir de participation dans des sociétés dont l'objet et l'activité fondamentale ne sont pas liés au développement d'activités portuaires, logistiques, de transport ou technologiques qui promeuvent directement la compétitivité des ports. Ils ne peuvent pas non plus détenir de participation dans des sociétés qui directement ou indirectement seraient titulaires d'une concession sur le domaine public portuaire112(*).

Dans le cadre de ses compétences de planification, de coordination et de contrôle, Puertos del Estado a notamment pour tâches113(*) de :

- définir les objectifs de l'ensemble du système portuaire dépendant de l'État et les plans d'entreprise des autorités portuaires, en accord avec celles-ci, dans le cadre fixé par le ministre de tutelle ;

- exercer le contrôle de l'efficacité de la gestion et le suivi de la réalisation des objectifs fixés à chaque autorité portuaire ;

- approuver la programmation financière et d'investissements des autorités portuaires, ainsi que leurs comptes consolidés ;

- proposer, le cas échéant, des contributions du budget national pour financer des ouvrages et des infrastructures dans les grands ports maritimes ;

- autoriser la participation des autorités portuaires dans des sociétés commerciales, l'acquisition ou l'aliénation d'actions114(*) ;

- planifier, normaliser, inspecter et contrôler le fonctionnement des services de signalisation maritime ;

- favoriser la coordination des politiques commerciales des autorités portuaires à l'international, dans le respect à la fois de l'autonomie des autorités et des compétences des communautés autonomes ;

- coordonner et superviser les actions de l'État en matière d'intermodalité, de logistique et de transport qui touchent aux grands ports maritimes.

L'exécution de ces missions donne lieu à l'élaboration d'un rapport annuel sur la politique portuaire, remis au ministre de tutelle qui le transmet au Parlement.

La gouvernance et l'administration de Puertos del Estado dépendent du conseil de direction et du président de l'établissement public, qui assure également la présidence du conseil de direction115(*). Le conseil de direction comprend entre 12 et 15 membres désignés pour un mandat de quatre ans renouvelable par le ministre de l'équipement et du développement économique. Le président est nommé par décret en conseil des ministres sur proposition du ministre. Il dispose d'une voix prépondérante au sein du conseil.

Enfin a été institué un conseil consultatif auprès de Puertos del Estado, comprenant un représentant de chaque autorité portuaire et présidé par le président de l'établissement public national. Il facilite la concertation entre les deux niveaux central et déconcentré. Cette concertation vise en particulier à élaborer en commun le cadre stratégique du système portuaire d'intérêt général, ratifié par le conseil de direction et approuvé par le ministre de l'équipement. Ce Marco Estratégico, prévu par le législateur116(*), est le document central de planification de la politique portuaire définissant le modèle de développement, les principes de mise en oeuvre, les objectifs généraux en matière technique, économique, financière et de ressources humaines pour l'ensemble du système espagnol.

On pourrait dire que l'Espagne a pratiquement transféré la tutelle des autorités portuaires du ministre vers Puertos del Estado qui agit bien comme une agence d'État. C'est la principale différence systémique avec le modèle italien dont elle est très proche117(*).

Parallèlement, au niveau local, les 28 autorités portuaires118(*) jouissent de l'autonomie fonctionnelle et de gestion, sans préjudice des compétences du ministre exercées par l'intermédiaire de Puertos del Estado. Par décret du gouvernement, plusieurs ports d'intérêt général situés sur le territoire d'une même communauté autonome peuvent être regroupés sous l'autorité d'une même autorité portuaire.

Aux termes de la loi dans sa version de 2011, les autorités portuaires sont principalement compétentes en matière de gestion et de contrôle des services portuaires généraux, d'aménagement de la zone de service du port, de planification, construction, maintenance et exploitation des ouvrages du port, de gestion du domaine public maritime, de stimulation des activités industrielles et commerciales et la coordination du trafic portuaire maritime et terrestre. Dans le cadre de l'exercice de ces compétences, elles ont notamment la charge de rédiger les plans d'aménagement de la zone de service, de construire les ouvrages nécessaires, d'approuver les projets d'investissement, de veiller à la sécurité (substances dangereuses, terrorisme, incendies, protection civile et pollution marine), d'octroyer les concessions et autorisations d'utilisation du domaine public et d'approuver librement les tarifs des services commerciaux qu'elles prêtent.

Trois types d'organes internes se trouvent dans les autorités portuaires. Les organes de gouvernance sont le conseil d'administration et le président, tandis qu'un directeur agit comme organe de gestion et que le conseil de la navigation et du port intervient en soutien119(*). C'est dans le conseil d'administration que les collectivités territoriales retrouvent un levier d'action. En effet, le conseil d'administration des autorités portuaires est composé du président de l'autorité, qui agit également comme président du CA, du capitaine maritime, chargé de la sécurité de la navigation et des installations, membre de droit, et de 10 à 13 autres membres désignés par la communauté autonome où est situé le port120(*).

Toutefois la loi encadre le pouvoir de nomination des régions espagnoles. L'État doit être représenté par trois membres, outre le capitaine maritime, dont un fonctionnaire du ministère de la justice121(*) et un représentant de Puertos del Estado. La communauté autonome est représentée au CA par le président qu'elle nomme et par quatre autres membres122(*). Une fois décomptés les représentants de l'État et de la communauté autonome, les membres restant à nommer au CA de l'autorité portuaire permettent d'assurer la représentation des communes où est localisée la zone portuaire pour le tiers des sièges restants et celle des intérêts économiques et sociaux (chambre de commerce et d'industrie, organisations patronales et syndicales, branches professionnelles pertinentes) pour les deux tiers des sièges restants. Hormis pour les membres qui la représentent elle-même, la communauté autonome est tenue de respecter les candidatures qui lui sont proposées par l'État, les communes ou les intérêts économiques constitués. Dans ce format, le CA de l'autorité portuaire en Espagne se rapproche de la composition du comité de gestion des ports italiens avant la réforme de 2016.

Un régime d'incompatibilités est prévu pour compléter l'encadrement des nominations au CA des autorités portuaires. Il ne peut s'agir que de citoyens de l'Union européenne. Sont exclus les propriétaires, associés, conseillers, directeurs, gérants des sociétés actives sur le port dès lors qu'elles détiennent une concession, une autorisation ou un contrat les liant avec l'autorité portuaire. Sont aussi exclus tous ceux qui détiennent une participation ou ont un intérêt direct dans des entités qui réalisent des ouvrages ou des fournitures ou proposent des offres pour la réalisation d'ouvrages ou de fournitures, sauf s'il s'agit d'un établissement public ou de sociétés de droit public. Est enfin exclu le personnel de l'autorité et des sociétés actives sur le port, sauf celui qui détient un mandat syndical local ou national.

Il revient au CA d'administrer le port, de délimiter et d'attribuer les fonctions et responsabilités au sein de l'autorité, d'approuver l'organisation de l'autorité proposée par le président, d'établir des normes de gestion et des règles de fonctionnement interne, d'approuver les projets de budgets, d'approuver les comptes annuels, d'autoriser les investissements et les opérations financières, d'approuver tout contrat ou convention, de favoriser la libre concurrence sur le port et de réaliser tout acte de gestion du patrimoine propre du port.

Il revient au président de l'autorité portuaire nommé par la communauté autonome d'assumer la représentation permanente de l'établissement en toute circonstance. Il convoque, fixe l'ordre du jour et préside les réunions du CA. Il établit les directives générales de gestion des services internes de l'établissement. Il présente au CA le plan d'entreprise, qui comprend les objectifs de gestion et les critères de suivi, ainsi que les projets de budgets, les modalités d'exécution, les programmes d'investissement et de financement et les comptes annuels. Il ordonne les dépenses conjointement avec le directeur chargé de la gestion ordinaire et administrative.

Enfin, le conseil de la navigation et du port agit comme organe de soutien et d'information auprès de la capitainerie du port et du président de l'autorité portuaire. La loi reste évasive sur ses fonctions et laisse à l'appréciation du CA la composition et les modalités de désignation des membres du conseil de la navigation. Elle se contente d'indiquer qu'il comprend des personnes ou entités (sociétés publiques et privées, syndicats représentatifs) qui ont un intérêt au bon fonctionnement du port ou qui peuvent contribuer à ce même bon fonctionnement.

4. Contrepoint dans la zone Asie-Océanie
a) Les évolutions du port de Singapour

Dans la période suivant immédiatement l'indépendance de l'empire britannique, au moment où Singapour fait encore partie de la fédération malaise (1963-1965), est constituée une autorité portuaire publique, Port of Singapore Authority. Il s'agit alors d'un statutory board, soit une agence autonome de l'État créée par une loi qui en fixe la fonction, les pouvoirs et les statuts. C'est sous ce régime juridique que le port croît jusqu'à devenir le plus important du monde en 1982.

Une grande réforme est lancée en 1996-1997 pour garantir, d'après le gouvernement, que le port réponde avec agilité et efficacité aux développements du secteur et à l'évolution du marché. L'objectif est de scinder l'autorité portuaire en une autorité de régulation, dont les compétences sont élargies à l'ensemble du domaine maritime civil, et une entreprise agissant comme opérateur portuaire. Deux lois successives viennent ainsi :

- constituer la Maritime and Port Authority of Singapore123(*), une nouvelle agence autonome d'État sous la tutelle du ministre des transports résultant de la fusion d'un service ministériel chargé de la marine, d'une agence maritime et du service de la réglementation de l'ancienne Port of Singapore Authority constituée en 1964 ;

- dissoudre l'ancienne Port of Singapore Authority et constituer une nouvelle société par actions PSA Corporation Limited124(*).

La Maritime and Port Authority of Singapore a plusieurs missions caractéristiques d'une autorité de régulation. Elle fixe la réglementation, contrôle le trafic maritime et gère les services et les équipements du port. Elle veille notamment à la sécurité du trafic et des installations, ainsi qu'à la signalisation. Elle promeut l'utilisation du port et veille à son amélioration et à son développement. Elle octroie licences et autorisations d'activité sur le port. Elle tient le registre des pavillons. Elle veille à préserver la concurrence et un fonctionnement équitable et efficace du marché Elle conseille le gouvernement sur sa politique maritime. Elle représente Singapour dans les instances internationales relatives au trafic maritime. L'autorité maritime et portuaire de Singapour est formée d'un collège d'au moins quatre membres désignés par le ministre des transports. Ses services sont placés sous la responsabilité d'un directeur général.

En 2003, l'opérateur portuaire d'État PSA Corporation a été restructuré. Le groupe est désormais organisé en filiales contrôlées par une holding PSA International Private Ltd. La holding gère le portefeuille financier et peut également offrir des services de conseil en management portuaire, en opération portuaire et en nouvelles technologies. Les filiales procurent des services portuaires, gèrent des terminaux et développent des logiciels et des systèmes d'information à finalité portuaire et maritime. Parmi les filiales, il convient de mentionner PSA Singapore, opérateur portuaire à Singapour même, et PSA Antwerp qui est le plus gros manutentionnaire de containers du port d'Anvers. PSA International est aussi très actif en Chine et dans toute l'Asie (Inde, Corée, Japon, Indonésie, Vietnam, Thaïlande), en Europe (Italie, Belgique, Portugal) et en Amérique latine (Argentine, Colombie, Panama)125(*). Le gouvernement de Singapour contrôle PSA International par l'intermédiaire de la société d'État constituée pour gérer les actifs et participations de Singapour, Temasek Holdings, qui dispose d'un portefeuille valant 308 milliards de dollars en 2018.

Au niveau de sa structuration interne, PSA International est pilotée par un conseil d'administration (Board of Directors) et sa gestion est confiée à un directeur général (Chief Executive), distinct du président du CA (Chairman). Les décisions d'investissement, l'arrêt de la stratégie, l'approbation des budgets et des comptes relèvent du CA où le président dispose d'une voix prépondérante en cas d'égalité.

Le CA utilise également une solution classique en constituant en son sein différents comités exécutif, d'audit, des ressources humaines et de supervision pour faciliter son travail. Le comité exécutif est particulièrement important puisqu'y siègent à la fois le président et le DG. C'est lui qui élabore et révise les stratégies de long terme du groupe. Il est également responsable de l'approbation des acquisitions et des investissements majeurs, des prêts, des dépenses en capital, des provisions de garantie, des contrats et des appels d'offres.

b) L'accompagnement du boom minier en Australie : l'extension de Port Hedland

La matière portuaire en Australie est de la compétence des États fédérés. On s'est intéressé au cas de l'État d'Australie Occidentale (Perth) car l'ensemble portuaire de la région de Pilbara, autour du pivot de Port Hedland, constitue le principal port d'Australie en tonnage et le plus gros port d'export en vrac du monde avec un débit de presque 700 millions de tonnes en 2018-2019, soit 42 % des exportations de fer par voie maritime du monde et 9 % des exportations de gaz naturel liquéfié. Le système portuaire est directement conçu et développé pour accompagner le développement exponentiel de l'industrie minière tiré par la demande chinoise encore massive malgré le ralentissement causé par les tensions commerciales internationales. C'est un enjeu important pour le gouvernement local tant économiquement que budgétairement puisque l'État d'Australie Occidentale reçoit des retours financiers directs très significatifs de la part du port, soit 151 millions de dollars australiens, environ 93 millions d'euros, de dividendes en 2018-2019. En comptant les taxes acquittées, les paiements de l'autorité portuaire au Trésor de l'État fédéré, s'élèvent à 210 millions AUD, environ 130 millions d'euros par an.126(*)

Pilbara Ports Authority prend la forme d'une société commerciale d'État (Government Trading Enterprise) contrôlée par le gouvernement d'Australie Occidentale. Elle est régie par la loi sur les autorités portuaires de 1999, qui définit son statut, sa fonction, sa gouvernance, ses pouvoirs, les modalités de contrôle du ministre de tutelle et les provisions financières générales127(*). L'institution de Pilbara Ports Authority date cependant de 2014 lorsque le législateur fédéré a entrepris la fusion de plusieurs autorités portuaires de la région dont Port Hedland était la principale128(*). Pilbara Ports Authority gère actuellement trois ports et est en voie d'absorber cinq nouveaux ports anciennement sous l'autorité du ministère des transports129(*).

Le législateur a assigné comme missions à l'autorité portuaire de faciliter les échanges commerciaux à partir du port et de planifier la croissance future du port, d'assurer le contrôle des activités se déroulant dans le port, de veiller au bon fonctionnement des opérations portuaires, de maintenir la sécurité, de gérer les biens du port et de réduire l'impact sur l'environnement. L'autorité portuaire a une pleine capacité juridique pour oeuvrer à la réalisation de ses missions. En particulier, elle peut soit directement soit indirectement : réaliser des travaux ; gérer les infrastructures portuaires, procurer des services portuaires de tout type ; conclure tout accord ou convention ; acquérir, détenir ou vendre des actions, des participations ou des unités ; s'engager dans un partenariat, un trust, un joint-venture ou un accord de partage de profits ; recruter des experts sur contrat de mission ; réaliser des enquêtes ou des études ; développer toute technologie ou logiciel ; déposer et faire fructifier des brevets et tout autre droit de propriété intellectuelle ; délivrer des licences d'activité à des opérateurs et collecter des redevances130(*).

Elle doit néanmoins respecter certains principes d'actions : suivre les instructions générales du gouvernement et les axes du plan de développement stratégique, satisfaire les exigences budgétaires fixées par l'État (limites d'investissements, réalisation d'objectifs financiers), respecter les principes prudentiels généralement admis dans le commerce et s'efforcer de réaliser des profits131(*). C'est bien l'obligation de se comporter comme une entreprise malgré son statut légal et la tutelle publique, qui explique que l'autorité portuaire ne puisse être considérée comme agissant au nom de la Couronne et ne peut bénéficier des immunités et privilèges de la Couronne, qu'elle ne fasse pas partie intégrante du secteur public quoiqu'elle soit une entité gouvernementale132(*).

Aux termes de la loi précitée de 1999, toutes les autorités portuaires d'Australie Occidentale sont gouvernées par un conseil d'administration (Board of Directors) comprenant entre 5 et 7 membres nommés par le ministre en charge des ports. Aucun membre du personnel ne peut faire partie du CA. Cela vaut également pour le directeur général (Chief Executive Officer) nommé par le CA et responsable de la gestion ordinaire. Cette fonction exécutive est nettement séparée de celle d'administrateur et a fortiori de président du CA (Chair).133(*) Le CA peut constituer en son sein des commissions spécialisées.

Les pouvoirs de contrôle du ministre sont importants. Si une licence d'activité délivrée par l'autorité portuaire constitue un droit exclusif, elle doit être approuvée au préalable par le ministre de tutelle. Il doit également approuver au préalable toute acquisition de filiale, soit directe soit par l'intermédiaire d'un arrangement commercial avec un tiers. Plus généralement, l'autorité portuaire doit obtenir l'accord préalable du ministre des ports avant de conclure un contrat ou un arrangement commercial. Le ministre des ports doit se concerter avec son collègue des finances. Ils peuvent conjointement décider d'exclure des catégories entières d'accord ou de transactions commerciales de l'obligation d'accord préalable134(*). Enfin, la capacité d'emprunt, d'endettement et d'émission d'instruments financiers reconnue à l'autorité portuaire peut être plafonnée annuellement par le ministre des ports avec l'aval du ministre des finances. En contrepartie, l'État d'Australie Occidentale peut garantir les obligations financières et dettes contractées par le port135(*).


* 65 Decreet houdende het beleid en het beheer van de zeehavens ( Havendecreet) du 2 mars 1999.

* 66 Cette catégorie est introduite par la loi Erdman du 28 mars 1995.

* 67 Nouvel art. 3 bis, Havendecreet introduit par le décret flamand du 1er février 2008/50. En 2014, il sera précisé que les compétences administratives portuaires comprennent la gestion et l'exploitation du domaine portuaire public et privé, la fixation et la perception des droits de port, la fixation et l'organisation des services portuaires publics et l'exercice de la police administrative dans la zone portuaire.

* 68 Ibid. En 2014, il sera précisé qu'en principe le droit des sociétés s'applique à l'exception des dispositions relatives à la continuité des entreprises en difficulté et des faillites.

* 69 Nouvelle section I bis, art. 19 bis à 19 undecies, Havendecreet.

* 70 Ostende et Gand firent le même choix. Zeebrugge est constitué comme société par actions.

* 71 La profession libérale équivalente visée en Belgique est celle de « réviseur d'entreprise ».

* 72 Conformément à l'article 5 alinéa 1er du décret portuaire de 1999. Une dérogation spécifique est toutefois prévue pour Zeebrugge géré par une société dont certaines actions appartiennent à des personnes privées et à la région flamande (art. 38). L'entrée en vigueur du décret portuaire ne force pas les actionnaires privés à céder leurs parts et les actions du gouvernement flamand ne peuvent être aliénées sans son approbation par la ville de Bruges.

* 73 Decreet houdende de omvorming van het Gemeentelijke Havenbedrijf Antwerpen tot en naamloze vennootschap van publiek recht du 17 juillet 2015. Deux décrets ont ouvert la transformation similaire des statuts des ports de Gand en 2013 et d'Ostende en 2018.

* 74 Délibération du conseil municipal d'Anvers du 26 octobre 2015.

* 75 L'article 24 du décret portuaire est complété par un arrêté du gouvernement flamand sur la compétence, la composition et le fonctionnement de la commission portuaire. Cf.  Besluit van de Vlaamse regering betreffende de bevoegdheid, de samenstelling en de werking van de Vlaamse Havencommissie du 12 janvier 2001.

* 76 Dernier publié : De Vlaamse havens - Feiten, statistieken en indicatoren voor 2017.

* 77 Art. 2:153 Burgelijke Wetboek (BW).

* 78 Un capital souscrit de 900 millions d'euros pour un capital social (maatschappelijk kapitaal) de 3 milliards d'euros d'après le rapport annuel Havenbedrijf Rotterdam, Jaarverslag 2018, p. 131.

* 79 Art. 2 :164 BW.

* 80 CF. Art. 2 :154 à 2:157 BW.

* 81 Par dérogation au cas général du régime structuré prévu à l'art. 2 :162 BW.

* 82 Art. 24 & 25, Statuten van Havenbedrijf Rotterdam N. V, version certifiée par acte notarié du 4 février 2014.

* 83 Actuellement, il existe 6 sièges au conseil de surveillance du port de Rotterdam dont un vacant, ce qui ne l'empêche pas de fonctionner.

* 84 Art. 2 : 158 BW et art. 29, Statuts. En principe, le conseil de surveillance doit proposer comme candidat au moins une personne qui a été recommandée par le conseil d'entreprise.

* 85 Art. 25, Statuts.

* 86 Art. 2, Statuts.

* 87 Art. 4, Statuts.

* 88 Art. 17, Statuts.

* 89 https://www.buergerschaft-hh.de/ParlDok/dokument/15989/hamburg-port-authority.pdf

* 90 http://www.landesrecht-hamburg.de/jportal/portal/page/bshaprod.psml?showdoccase=1&doc.id=jlr-HPASaVHArahmen&st=lr

* 91 L'autorité de tutelle est l'autorité régionale compétente pour l'économie, les réseaux et l'innovation. (III, Anordnung zur Durchführung des Gesetzes über die Hamburg Port Authority du 1er décembre 2009).

* 92 https://www.isemar.fr/wp-content/uploads/2016/11/note-de-synthese-isemar-89.pdf

* 93 https://www.rostock-port.de/hafen-rostock/rostock-port/das-unternehmen.html

* 94 http://www.b4bmv.de/nachrichten/mittleres-mecklenburg_artikel,-Aus-Hafen-Entwicklungsgesellschaft-Rostock-mbH-wird-die-Rostock-Port-GmbH-_arid,161096.html

* 95 Decreto Legislativo n. 169 - Riorganizzazione, razionalizzazione e semplicazione della disciplina concernente le Autorità portuali, du 4 août 2016. Pour une appréciation juridique de la réforme, voir F. Mancini, « Le Autorità di sistema portuale » in Il Libro dell'Anno del diritto 2017.

* 96 Legge n. 84 - Riordino della legislazione in materia portuale, du 28 janvier 1994.

* 97 L'article 117 de la Constitution italienne place les ports et aéroports civils et les grands réseaux de transports et de navigation parmi les matières de compétence législative concurrente entre l'État et les régions.

* 98 Dans le précédent schéma d'organisation, 38 de ces ports étaient dirigés par des autorités portuaires.

* 99 Art. 6, al. 14, DLeg. 169/2016. Cette possibilité n'a pas encore été utilisée.

* 100 DLeg n. 165 - Testo unico sul pubblico impiego, du 30 mars 2001.

* 101 Art. 6, al. 5, 7 et 9 & Art. 12, DLeg. 169/2016.

* 102 Art. 6, al. 4 et 11, DLeg. 169/2016.

* 103 Cass., S.U. n. 10279, du 28 octobre 1998 & Cass., n. 13279, du 14 octobre 2000.

* 104 T. Genova, S. n. 1016, du 11 avril 2019, Autorità portuale di Genova c/ Steinweg - GMT. En l'espèce, un concessionnaire s'estimait défavorisé dans la mesure où l'autorité de système portuaire avait réalisé une série de travaux d'infrastructures au bénéfice d'un concurrent, alors qu'elle avait reçu la même demande du plaignant. Elle aurait ainsi faussé la concurrence entre entreprises intervenant dans le port de Gênes en abusant de sa position dominante (et même monopolistique) en matière de gestion des concessions et de maintenance des infrastructures communes.

* 105 Art. 7 à 11, DLeg. 169/2016.

* 106 Art. 11ter, DLeg. 169/2016.

* 107 La Conferenza unificata est formée de la réunion de deux organes généraux de coopération et de concertation entre l'État et les régions et provinces autonomes d'une part, entre l'État et les communes d'autre part. Elle est impliquée lorsque sur un même sujet d'intérêt national à la fois les régions et les communes doivent pouvoir s'exprimer. En raison de la structure constitutionnellement régionale de l'Italie, la conférence permanente pour les rapports entre l'État et les régions joue d'ordinaire un rôle prépondérant dans l'articulation des politiques publiques. La compétence des communes en matière de transport urbain et d'urbanisme justifie leur association à la concertation en l'espèce.

* 108 Real Decreto Legislativo, 2/2011, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, du 5 septembre 2011. La législation originale de base se trouvait rassemblée dans la loi 27/1992 sur les ports de l'État et la marine marchande.

* 109 Art. 11, RDL 2/2011.

* 110 Art. 4, RDL 2/2011.

* 111 Ces principes généraux du droit public espagnol, ainsi que les législations précises qui les posent dans l'ordre juridique national, sont rappelés explicitement à l'art. 16, RDL 2/2011 pour l'agence centrale et à l'art. 24, RDL 2/2011 pour les autorités portuaires déconcentrées.

* 112 Art. 46, RDL 2/2011.

* 113 Art. 18, RDL 2/2011.

* 114 Si ces opérations entraînent l'acquisition ou l'octroi d'une position majoritaire, l'autorisation remonte au Conseil des Ministres.

* 115 Art. 20 à 22, RDL 2/2011.

* 116 Art. 52, RDL 2/2011.

* 117 Il est possible que dans les faits, le choix de l'Espagne renforce le poids du pouvoir central, mais les moyens de confirmer cette hypothèse échappent au cadre de cette étude.

* 118 Parmi les principaux ports maritimes espagnols, il faut retenir Valence, Algésiras, Barcelone, Las Palmas et Bilbao. C'est la façade méditerranéenne qui est de loin la plus importante.

* 119 Art. 30 à 34, RDL 2/2011.

* 120 Aux Canaries et aux Baléares, le nombre d'autres membres du CA peut aller jusqu'à 16. Dans les ports de Ceuta et Melilla, ce sont les communes à statut particulier qui les désignent.

* 121 Plus précisément, il doit s'agir d'un Abogado del Estado, un haut fonctionnaire chargé de la représentation en justice de l'État espagnol.

* 122 Aux Canaries et aux Baléares, est représentée également chaque entité administrative locale qui correspond à une île de l'archipel (cabildo /consell).

* 123 Maritime and Port Authority of Singapore Act, n° 7 du 2 février 1996 (Statutes of Singapore, Chapter 170A).

* 124 Port of Singapore Authority (Dissolution) Act, n° 6 du 1er octobre 1997.

* 125 PSA International, The Code Decoded, Annual Report 2018, pp. 36-37.

* 126 Pilbara Ports Authority, Annual Report 2019, pp. 6 & 11.

* 127 Western Australia Port Authorities Act 1999.

* 128 Conformément au Western Australia Ports Legislation Amendment Act 2014.

* 129 Conformément au Western Australia Ports Legislation Amendment Act 2019.

* 130 Part 4, Division 1, WA Port Authorities Act 1999.

* 131 “Duty to act in accordance with policy instruments, Duty to comply with State budgetary requirements, Duty to act on commercial principles.” (§§ 33, 34A et 34).

* 132 §§ 5 & 6, WA Port Authorities Act 1999.

* 133 Part 2, Divisions 2 & 3, WA Port Authorities Act 1999.

* 134 §§ 40-41, WA Port Authorities Act 1999.

* 135 §§ 85,86 & 88, WA Port Authorities Act 1999.