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EXAMEN DES ARTICLES

TITRE IER -

Dispositions modifiant le livre VI du code de commerce
CHAPITRE IER -

Dispositions relatives à la prévention des difficultés des entreprises
et à la procédure de conciliation
Article 3 -
(Article L. 611-1 du code de commerce) -

Financement des groupements de prévention agréés

Depuis la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique, toute personne immatriculée au registre du commerce et des sociétés et au répertoire des métiers peut avoir recours à un groupement de prévention agréé (GPA) qui a pour mission de fournir à ses adhérents une analyse des informations comptables et financières que ceux-ci s'engagent à leur transmettre. Au cas où des indices de difficultés apparaissent, le groupement en informe le dirigeant d'entreprise et lui propose de faire procéder à une expertise plus approfondie de la situation.

Avant la réforme de 2003, les GPA n'étaient ouvertes qu'aux sociétés commerciales et autres personnes morales de droit privé.

Créés par la loi du 1er mars 1984, sur la prévention des difficultés et le règlement amiable, les GPA ont pour vocation de venir en aide aux entreprises qui n'atteignent pas les seuils les obligeant à tenir une comptabilité prévisionnelle. Le concours qu'ils apportent s'apparente à celui des centres de gestion agréés qui apportent à leurs adhérents une assistance technique et financière en matière fiscale.

Relevons, toutefois, le succès très relatif de cette formule : à la fin de l'année 2002, on ne dénombrait qu'une douzaine de GPA ayant effectué quelque 300 diagnostics au bénéfice de petites et moyennes entreprises.

Industriels et commerçants ont plus souvent recours à des conseils en gestion en dépit du coût financier que cette option représente.

L'article 3 du projet de loi ne propose, en fait, qu'une coordination législative.

Le texte actuel dispose que les groupements de prévention agréés pourront bénéficier, pour la réalisation de leur mission, du concours des administrations compétentes ainsi que des services de la Banque de France mais aussi des aides directes et indirectes des collectivités locales, notamment en application des articles 5, 48 et 66 de la loi n° 82-213 du 2 mars 1982.

La référence aux articles 5 et 48 de la loi précitée n'ont plus d'objet puisque ces derniers ont été abrogés par la loi n° 96-142 du 21 février 1996 relative à la partie législative du code général des collectivités territoriales qui les a intégrés.

La « survie » de l'article 66 ne justifie pas le maintien de références au demeurant peu normatives puisque non exclusives.

Le projet de loi propose, donc, la suppression de ces références en ne maintenant qu'une disposition générale aux termes de laquelle les groupements de prévention agréés peuvent aussi bénéficier d'aides directes ou indirectes des collectivités territoriales.

On pourrait réfléchir sur les raisons du succès relatif des GPA, personnes morales de droit privé, agréés au niveau de la région, qui ont vocation à faciliter, au bénéfice de leurs adhérents, le concours d'établissements de crédit et d'entreprises d'assurance avec lesquels ils concluent des conventions.

La commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 4 -
(Article L. 611-2 du code de commerce) -

Prévention des difficultés par le président du tribunal compétent
en matière commerciale

L'article L. 611-2 du code de commerce définit les prérogatives du président du tribunal compétent en matière commerciale (tribunal de commerce ou de grande instance) dans le domaine des difficultés des entreprises.

Jusqu'à la réforme de 1994 (loi du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises), n'était prévue que la faculté pour le président du tribunal de convoquer les dirigeants des sociétés commerciales ou des groupements d'intérêt économique lorsque la perte nette comptable de la personne morale dépassait le tiers du montant des capitaux en fin d'exercice.

La loi de 1994 a introduit deux innovations :

- le président du tribunal peut désormais convoquer le dirigeant de toute entreprise commerciale, individuelle ou sous forme de société, dès qu'un indice objectif lui laisse penser que celle-ci connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l'exploitation ;

- il peut, à l'issue de l'entretien, obtenir, de la part des commissaires aux comptes, des membres et représentants du personnel, des administrations publiques, des organismes de sécurité et de prévoyance sociale, ainsi que des services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement, toutes les informations utiles pour apprécier la réalité de la situation économique et financière du débiteur.

Le texte précise que cette communication s'effectue, à la demande du président du tribunal, nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire ce qui implique que le secret professionnel qui s'impose, le cas échéant, aux personnes susmentionnées, est levé.

L'article 4 du projet de loi prévoit, tout d'abord, le cas où le dirigeant d'entreprise ne se rend pas à la convocation du tribunal.

Actuellement, l'article 35-3 du décret du 1er mars 1985, dans sa version résultant d'un décret du 21 juin 1994, dispose que les pouvoirs d'information du président pourront être mis en oeuvre si le dirigeant ne répond pas à la convocation, après notification au greffe d'un procès verbal de carence. Mais la levée du secret professionnel, nécessaire à l'information du juge, exigeait une disposition de nature législative.

D'où, l'insertion par l'article 4 d'un ajout précisant que le président du tribunal pourra aussi exercer ses pouvoirs d'information dans le cas où le dirigeant ne s'est pas rendu à sa convocation.

La seconde innovation concerne le cas où l'entreprise ne dépose pas ses comptes annuels dans les délais prévus par la loi. Environ la moitié des sociétés contreviennent, aujourd'hui, à l'obligation de dépôt de leurs comptes.

L'article 4 du projet de loi complète l'article L. 611-2 du code de commerce par une disposition selon laquelle lorsque les dirigeants d'une société commerciale ne procèdent pas au dépôt des comptes annuels dans les délais, le président du tribunal pourra leur adresser une injonction de le faire à bref délai.

Le texte ajoute que si l'injonction n'est pas suivie d'effet dans un délai fixé par le pouvoir réglementaire, le président du tribunal pourra faire application des dispositions du deuxième alinéa du I (il s'agit des pouvoirs d'information du président, avec levée du secret professionnel, évoqués plus haut).

L'Assemblée nationale a souhaité rendre le dispositif plus efficace en précisant que l'injonction du président du tribunal sera sous astreinte.

Elle a, ce faisant, explicitement appliqué au cas du non-dépôt des comptes annuels, la disposition prévue par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux régulations économiques (article L. 123-5-1 du code de commerce) selon laquelle, à la demande de tout intéressé ou du ministère public, le président du tribunal, statuant en référé, peut enjoindre sous astreinte aux dirigeants de toute personne morale de procéder au dépôt des pièces et actes au registre du commerce et des sociétés auquel celle-ci est tenue par des dispositions législatives ou règlementaires.

Si l'on considère que les comptes sociaux sont inclus dans le dispositif précité, l'innovation introduite par le projet de loi consiste alors dans la possibilité pour le président du tribunal de se saisir d'office.

A cet article, la commission a adopté un amendement prévoyant que lorsqu'ils publient leurs créances au greffe, le Trésor public et les organismes de prévoyance et de sécurité sociale adressent également copie de cette déclaration à la Banque de France.

Il s'agit de renforcer l'efficacité de la détection des difficultés des entreprises en rendant systématique la transmission à la Banque de France par les créanciers publics de leurs impayés. La Banque de France alimentera ainsi le fichier bancaire des entreprises dont la mise à jour sera accélérée.

Article 5 -
(Articles L. 611-3 à L. 611-6 du code de commerce) -

Conditions d'ouverture du mandat ad hoc
et de la procédure de conciliation

L'article 5 du projet de loi propose de nouvelles rédactions pour les articles L. 611-3 à L. 611-6 du code de commerce.

L'article L. 611-3, proposé par la réforme, vise le mandat ad hoc qui a été introduit dans notre législation par la loi précitée du 10 juin 1994.

L'actuel article L. 611-3 ne l'évoque, il est vrai, qu'incidemment en instituant, au bénéfice de toute entreprise commerciale ou artisanale, une procédure de règlement amiable sans préjudice, précise-t-il, du pouvoir du président du tribunal de commerce de désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission.

Les auteurs du projet de loi ont choisi de consacrer un article spécifique au mandat ad hoc en précisant, en outre, que la désignation de ce mandataire ne pourra être effectuée, par le président du tribunal de commerce, qu'à la demande du représentant de l'entreprise.

Dans sa version initiale, le nouvel article L. 611-6 prévoyait la communication au parquet de la décision de désigner un mandataire ad hoc.

Jugeant que cette communication obligatoire pourrait avoir un caractère dissuasif et nuire à la confidentialité nécessaire à une procédure dont la souplesse doit demeurer la principale caractéristique, l'Assemblée nationale a préféré rendre facultative l'information du parquet.

Les articles L. 611-13 à L. 611-15 que nous évoquerons plus loin (article 10 du projet de loi) traiteront des incompatibilités, du régime d'assurance ainsi que du mode de rémunération en alignant les règles du mandat ad hoc sur celles de la nouvelle procédure de conciliation.

Le texte proposé pour le nouvel article L. 611-4 du code de commerce institue, devant le tribunal de commerce, une procédure de conciliation applicable aux personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale, lorsqu'elles éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours.

Rappelons qu'aux termes de l'actuel article L. 611-3 (résultant de la loi du 10 juin 1994), la procédure de règlement amiable est ouverte à toute entreprise commerciale ou artisanale qui, sans être en cessation des paiements, éprouve une difficulté juridique, économique ou financière ou des besoins ne pouvant être couverts par un financement adapté aux possibilités de l'entreprise.

Avant la réforme de 1994, la procédure n'était prévue qu'au cas où les comptes prévisionnels de l'entreprise faisaient apparaître des besoins ne pouvant pas être couverts par des financements adaptés aux possibilités.

Deux innovations nous sont proposées par le projet de loi :

- les entreprises qui se trouvent dans une situation de cessation de paiements depuis moins de quarante-cinq jours pourront solliciter l'ouverture d'une procédure de conciliation auprès du tribunal de commerce. Il s'agit là d'une réforme majeure puisque jusqu'à aujourd'hui, la cessation des paiements entraîne ipso facto l'ouverture d'une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

Le délai de quarante-cinq jours, retenu par le projet de loi, s'inscrit dans la logique de l'allongement (jusqu'à quarante-cinq jours précisément) de l'actuel délai de quinze jours imparti aux dirigeants d'entreprises pour leur déclaration de cessation des paiements sous peine de sanctions graves (faillite personnelle) ;

- le président du tribunal de commerce pourra ouvrir la procédure lorsqu'il jugera que l'entreprise rencontre une difficulté (juridique, économique ou financière) non seulement avérée mais encore simplement prévisible.

Par ailleurs, l'actuelle disposition relative aux besoins qui ne peuvent plus être couverts par un financement adapté aux possibilités de l'entreprise, disparaît.

Pour les auteurs de la réforme, la nouvelle procédure de conciliation doit donc intervenir très en amont, en tout cas plus en amont que l'actuelle procédure de règlement amiable.

Cette démarche préventive constitue, au demeurant, une des grandes orientations d'un projet de loi qui tend à faire en sorte que les mesures de redressement puissent intervenir très tôt.

Le texte proposé pour l'article L. 611-5 introduit une autre innovation importante par rapport au droit en vigueur. Il étend, en effet, la procédure de conciliation aux personnes morales de droit privé ainsi qu'aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, à l'exception des agriculteurs.

Le régime actuel exclut les entreprises agricoles individuelles ou coopératives qui bénéficient d'un régime spécifique prévu par le code rural (mais pas les sociétés exerçant une activité agricole) ainsi que les entreprises libérales.

La réforme maintient le régime particulier des entreprises soumises au code rural mais élargit le périmètre de la conciliation à toutes les personnes physiques ou morales exerçant une activité indépendante. Elle prévoit que le tribunal de grande instance sera alors compétent et que son président exercera les mêmes pouvoirs que ceux attribués au président du tribunal de commerce.

Le texte proposé pour l'article L. 611-6 du code de commerce traite de l'ouverture de la conciliation, de sa durée, de l'information d'un certain nombre d'autorités ainsi que du choix du conciliateur.

Il est, d'abord, précisé que le président du tribunal sera saisi par une requête du débiteur exposant sa situation financière, économique et sociale, ses besoins de financement ainsi que les moyens d'y faire face.

Cet énoncé reprend, pour l'essentiel, le dispositif actuel.

Le projet de loi reprend encore les règles en vigueur lorsqu'il prévoit qu'outre les pouvoirs qui lui sont attribués par le second alinéa du I de l'article L. 611-2 (les pouvoirs d'information que nous avons évoqués lors de l'examen de l'article 4 du projet de loi), le président du tribunal pourra charger un expert de son choix d'établir un rapport sur la situation économique, sociale et financière du débiteur et, nonobstant toute disposition législative et règlementaire contraire (il s'agit là, encore de la levée du secret professionnel), obtenir des établissements bancaires ou financiers tout renseignement de nature à donner une exacte information sur la situation économique et financière de celui-ci.

Le droit actuel énonce que le président du tribunal ouvre le règlement amiable et désigne un conciliateur pour une période n'excédant pas trois mois mais qui peut être prorogée d'un mois ou plus à la demande dudit conciliateur.

Aux termes du texte proposé pour le nouvel article L. 611-6, le conciliateur sera désigné pour une période n'excédant pas quatre mois, mais que le président du tribunal pourra, par une décision motivée, proroger d'un mois au plus à la demande de ce dernier.

La durée maximale de la conciliation a donc été prolongée d'un mois. Relevons néanmoins que cette durée maximale de cinq mois pourra s'ajouter à celle du mandat ad hoc que le président du tribunal peut, au départ, décider avant de transformer la mission du mandataire ad hoc en celle du conciliateur.

Le projet énonce encore explicitement qu'à l'expiration de la durée légale, la mission du conciliateur prendra fin de droit.

L'Assemblée nationale a ajouté une disposition selon laquelle le débiteur et les créanciers pourront proposer un conciliateur à la désignation par le président du tribunal.

Le texte précise que la décision ouvrant la procédure de conciliation sera communiquée au ministère public (le projet initial prévoyait, on l'a vu, une communication de même nature pour la décision désignant un mandataire ad hoc).

Il dispose que lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé, la décision sera communiquée à l'ordre professionnel ou à l'autorité compétente dont, le cas échéant, il relève.

Cette mesure tire la conséquence de l'extension de la procédure aux professions libérales.

Enfin, le texte proposé pour l'article L. 611-6 dispose que le débiteur pourra récuser le conciliateur dans des conditions et délais fixés par voie réglementaire.

A l'article 5, votre commission a adopté trois amendements.

Un décret du 2 novembre 2004 a complété le code de l'artisanat par une disposition aux termes de laquelle les chambres de métiers participent à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises artisanales, en liaison avec les services financiers de l'Etat, les organismes de recouvrement des cotisations sociales et toutes personnes morales, publiques ou privées concernées.

Il paraît donc normal que les chambres de métiers aient la possibilité de dresser des listes de mandataires ad hoc choisis par elles pour assister les artisans qui connaissent des difficultés. Il ne s'agit pas pour autant d'entraver la liberté de choix du président du tribunal. Celui-ci, aux termes du premier amendement proposé à l'article L. 611-3, aura seulement la faculté de choisir le mandataire ad hoc sur une liste dressée par la chambre de métiers et de l'artisanat.

L'Assemblée nationale a adopté une disposition permettant au débiteur et aux créanciers de proposer un conciliateur à la désignation par le président du tribunal. Les créanciers, pas plus dans le droit en vigueur que dans le projet de loi, n'ont qualité pour saisir le président du tribunal en vue de la désignation d'un conciliateur. On ne voit pas pourquoi les créanciers seraient appelés à intervenir à ce stade de la procédure. Seul le débiteur est habilité à présenter une requête visant la désignation d'un conciliateur ou d'un mandataire ad hoc. Le second amendement proposé (article L. 611-6, 3ème alinéa) supprime donc la référence aux créanciers dans la disposition concernée.

Enfin, votre commission a adopté, à cet article, un troisième amendement (article L 611-6 dernier alinéa) précisant les causes de récusation du conciliateur. Il lui a semblé, en effet, que la procédure de conciliation devait observer les règles de droit commun prévues notamment par le nouveau code de procédure civile. Aux termes de l'article 341 dudit code, la récusation d'un juge n'est admise que pour les causes déterminées par la loi.

Article 6 -
(Article L. 611-7 du code de commerce) -

Rôle du conciliateur

L'actuel article L. 611-4 du code de commerce dispose que la mission du conciliateur, déterminée par le président du tribunal, a pour objet de « favoriser le fonctionnement de l'entreprise et de rechercher la conclusion d'un accord avec les créanciers ».

On s'est interrogé sur le point de savoir si le conciliateur avait vraiment vocation à « favoriser le fonctionnement de l'entreprise » dans une procédure amiable de ce type.

La nouvelle rédaction abandonne la mission relative au « fonctionnement de l'entreprise ».

Aux termes du texte adopté par l'Assemblée nationale, le conciliateur a pour mission de favoriser le règlement de la situation financière du débiteur par la conclusion d'un accord amiable entre celui-ci et ses principaux créanciers, ainsi que, s'il l'estime utile, ses co-contractants habituels sur des délais de paiement ou des remises de dettes.

C'est à l'initiative de l'Assemblée nationale qu'il a été prévu une participation des co-contractants (tels que garants et fournisseurs), qui ne sont pas forcément en position de créanciers, mais qui méritent d'être tenus au courant des risques de défaillance de l'entreprise.

Le texte adopté ajoute que le conciliateur pourra également présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l'entreprise, à la poursuite de l'activité économique et au maintien de l'emploi.

Il énonce encore que dans le cadre de sa mission, le conciliateur pourra obtenir du débiteur tout renseignement utile, sans que soit mentionnée la levée du secret professionnel.

Les auteurs du projet de loi ont jugé que le débiteur, à l'origine de la procédure, fera tout son possible pour faciliter la tache du conciliateur.

Le président du tribunal communiquera à ce dernier les renseignements dont il dispose, et, le cas échéant, les résultats de l'expertise mentionnée à l'article L. 611-6 (voir article 5).

Ces dispositions reprennent le dispositif existant qui prévoit actuellement (article L. 611-4 du code de commerce) que le président du tribunal communique au conciliateur les renseignements dont il dispose, et le cas échéant, le résultat de l'expertise visée au troisième alinéa de l'article L. 611-3.

En revanche, une disposition actuelle disparaît de la nouvelle rédaction proposée : il s'agit de la faculté donnée, par le III de l'actuel article 611-4, au conciliateur de saisir le président du tribunal s'il juge qu'une suspension des poursuites serait de nature à faciliter la conclusion d'un accord.

Le droit en vigueur précise qu'après avoir recueilli l'avis des principaux créanciers, le président peut rendre une ordonnance prononçant la suspension provisoire des poursuites pour une durée n'excédant pas le terme de la mission du conciliateur.

La disparition de la suspension provisoire des poursuites (peu utilisée, en fait, dans la procédure de règlement amiable) peut se justifier de deux manières :

- la procédure de conciliation est appelée à intervenir en amont de l'actuelle procédure de règlement amiable ;

- la nouvelle procédure dite de sauvegarde, dont on verra qu'elle constitue une forme de redressement judiciaire anticipé, entraîne ipso facto une suspension provisoire des poursuites.

Autre innovation importante, les administrations financières et les institutions sociales pourront consentir des remises de dettes.

Cette participation des créanciers publics à l'effort consenti par les autres créanciers devrait mettre d'autres atouts au service de la nouvelle procédure.

Le projet de loi précise encore que le conciliateur rendra compte au président du tribunal de l'état d'avancement de sa mission et formulera toutes observations utiles sur les diligences du débiteur.

La réforme prévoit le cas où en cours de procédure, le débiteur serait poursuivi par un créancier. Dans cette hypothèse, précise-t-elle, le juge qui a ouvert la procédure pourra faire application des délais de grâce (d'une durée maximum de deux ans) prévus par les articles 1244-1 à 1244-3 du code civil. Le droit en vigueur ne prévoit formellement cette faculté qu'à l'issue de l'homologation de l'accord.

Le texte dispose enfin qu'en cas d'impossibilité de parvenir à un accord, le conciliateur en rendra compte sans délai au président du tribunal, qui mettra fin à sa mission, sa décision étant notifiée au débiteur.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 7 -
(Articles L. 611-8 à L. 611-10 du code de commerce) -

Constatation ou homologation de l'accord obtenu par le conciliateur

L'article 7 du projet de loi propose d'insérer, dans le code de commerce, trois nouveaux articles (L. 611-8, L. 611-9 et L. 611-10), respectivement consacrés aux conditions de constatation ou d'homologation de l'accord, aux modalités de la décision du tribunal ainsi qu'aux effets juridiques de l'homologation.

La législation en vigueur (VIII de l'article L. 611-4 du code de commerce) prévoit que lorsqu'un accord est conclu avec tous les créanciers, il est homologué par le président du tribunal de commerce et déposé au greffe. Il s'agit là du cas d'école (rare dans la pratique) qui entraîne l'homologation de droit.

Le texte actuel ajoute qu'au cas où l'accord est conclu avec les principaux créanciers, le président du tribunal peut également l'homologuer (donc homologation facultative) et (nous l'avons indiqué plus haut) accorder au débiteur les délais de paiement (appelés parfois « délais de grâce » judiciaires) prévus à l'article 1244-1 du code civil pour les créances non incluses dans l'accord.

Un débat s'est engagé devant l'Assemblée nationale sur le point de savoir s'il convenait de faire prévaloir la sécurité juridique conférée à l'accord par une homologation qui le rend opposable aux tiers ou la confidentialité de l'accord. Au final, il a été décidé de laisser au débiteur le choix entre une homologation de la conciliation par le tribunal ou une simple constatation de l'accord par son président.

L'option « simple constatation » est précisée par le I du texte proposé pour l'article L. 611-8.

Selon cette rédaction, le président du tribunal, sur la requête conjointe des parties, constatera leur accord et donnera à celui-ci force exécutoire (à l'égard, bien sûr, des parties à l'accord). Le texte ajoute que le président statuera au vu d'une déclaration certifiée du débiteur attestant qu'il ne se trouvait pas en cessation des paiements lors de la signature de l'accord ou que cette signature y met fin (on relève que cette condition est aussi une des trois conditions de l'homologation).

La décision constatant l'accord ne sera pas soumise à publication et ne sera pas susceptible de recours.

Elle mettra fin à la procédure de conciliation.

Selon le texte proposé, trois nouvelles conditions sont requises pour l'homologation de l'accord, si le débiteur la demande :

- le débiteur n'est pas ou n'est plus (du fait de l'accord) en cessation des paiements ;

- les termes de l'accord permettent d'assurer la pérennité de l'activité de l'entreprise ;

- l'accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires, sans préjudice de l'application des articles 1244-1 à 1244-3 du code civil ; ce point est important car l'homologation n'exige pas, rappelons-le, l'accord de toutes les parties.

Le texte proposé pour l'article L. 611-9 du code de commerce précise les modalités de la décision judiciaire d'homologation.

Il prévoit que le tribunal statuera sur l'homologation après avoir entendu ou dûment appelé (la présence des intéressés n'est pas obligatoire), en chambre du conseil (une certaine confidentialité est préservée), le débiteur, les créanciers parties à l'accord, les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, le conciliateur et le ministère public. Il pourra entendre toute autre personne dont l'audition lui paraîtra utile.

Relevons que c'est au cours de cette audience d'homologation que les représentants des salariés auront la possibilité de faire connaître leur point de vue.

Par ailleurs, en conséquence de l'extension aux professions indépendantes du champ de la conciliation, le projet de loi précise que l'ordre professionnel ou l'autorité compétente dont relève, le cas échéant, le débiteur qui exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé, est entendu par le tribunal lorsqu'il est appelé à statuer sur l'homologation d'un accord amiable.

Le texte proposé pour l'article L. 611-10 du code de commerce vise les effets de l'homologation.

Le projet de loi vise à clarifier les effets du dispositif en vigueur.

Aux termes du IX de l'actuel article L. 611-4 du code de commerce, l'accord suspend, pendant la durée de son exécution, toute action en justice, toute poursuite individuelle tant sur les meubles que les immeubles du débiteur dans le but d'obtenir le paiement des créances qui en font l'objet. L'accord suspend aussi les délais impartis aux créanciers à peine de déchéance ou de résolution des droits afférents à ces créanciers.

L'ordonnance d'homologation du président permet certes l'exécution provisoire de l'accord, mais n'est pas, pour autant, formellement revêtue de l'autorité de la « chose jugée ». Elle n'a pas, par exemple, d'effet sur la constatation judiciaire de la cessation des paiements qui pourra être constatée ultérieurement par le tribunal.

En conséquence, elle n'empêchera pas, le cas échéant, le report de la date de cessation des paiements avant celle du jugement d'homologation, et, partant, une éventuelle annulation des crédits et avances (intervenus dans la période dite « suspecte ») consentis dans le cadre de l'accord.

La sécurité juridique des parties à l'accord homologué est donc, aujourd'hui, faible.

Pour sa part, le projet de loi dispose, tout d'abord, que l'homologation de l'accord met fin à la procédure de conciliation.

Il énonce ensuite que lorsque le débiteur est soumis au contrôle légal de ses comptes (présence obligatoire d'un commissaire aux comptes), l'accord homologué sera transmis audit commissaire aux comptes, le jugement d'homologation sera déposé au greffe où tout intéressé pourra en prendre connaissance et il y aura une mesure de publicité.

Le jugement sera susceptible de tierce opposition dans un délai de dix jours (il s'agit là d'une précision utile de l'Assemblée nationale) à compter de cette publicité.

Le jugement rejetant l'homologation ne fera pas l'objet d'une publication. Il sera susceptible d'appel.

Reprenant pour l'essentiel le dispositif actuel, la réforme ajoute que l'accord homologué suspendra, pendant la durée de son exécution (nouvelle précision utile de l'Assemblée nationale), toute action en justice, toute poursuite individuelle. Il suspendra de même les délais impartis aux créanciers parties à l'accord à peine de déchéance ou de résolution des droits afférents à ces créanciers.

L'Assemblée nationale a étendu à la procédure de conciliation une disposition de la nouvelle procédure de sauvegarde : celle qui permet aux personnes physiques coobligées, ayant consenti une caution personnelle ou une garantie autonome, de se prévaloir des dispositions de l'accord homologué. Ce faisant, les députés ont consacré une jurisprudence récente de la Cour de Cassation (Cass. Com. 5 mai 2004, n° 01-03-873).

Le régime des cautions est en effet incitatif car les dirigeants et associés se portent souvent cautions pour leur entreprise.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale énonce encore que l'accord homologué entraînera la levée de plein droit de toute interdiction d'émettre des chèques, conformément à l'article L. 131-73 du code monétaire et financier, mise en oeuvre à l'occasion du rejet d'un chèque émis avant l'ouverture de la procédure de conciliation.

Le projet de loi initial était moins « généreux » puisque prévoyant qu'au cas où le débiteur faisait l'objet d'une interdiction d'émettre des chèques, la décision du tribunal de suspendre, après l'homologation de l'accord, les effets de cette mesure, était facultative.

Selon la législation en vigueur (X de l'article L. 611-4 du code de commerce), en cas d'inexécution des engagements résultant de l'accord, le tribunal prononce la résolution de celui-ci ainsi que la déchéance de tout délai de paiement accordé.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale reprend cette solution sous réserve qu'il exclut l'autosaisine du tribunal. Avant de constater, le cas échéant, l'inexécution des engagements résultant de l'accord, le tribunal devra avoir été saisi par l'une des parties à l'accord homologué.

A cet article, votre commission vous proposera un amendement de précision concernant l'article L. 611-8 du code de commerce. Il s'agit de la constatation de l'accord de conciliation. La rédaction adoptée par l'Assemblée précise que le président du tribunal statuera au vu d'une déclaration certifiée du débiteur attestant qu'il ne se trouvait pas en état de cessation des paiements lors de la signature de l'accord ou que cette signature y met fin.

Votre commission estime que c'est, en fait, l'accord lui-même (avec, le cas échéant, la levée des conditions suspensives inclues dans l'accord) qui pourra, le cas échéant, mettre fin à l'état de cessation des paiements.

Tel est l'objet de l'amendement proposé à cet article.

Article 8 -
(Article L. 611-11 du code de commerce) -

Avantages accordés aux personnes qui consentent, dans le cadre de l'accord homologué, un nouvel apport en trésorerie
ou la fourniture d'un bien ou d'un service

Le texte proposé pour le nouvel article L. 611-11 du code de commerce contenait initialement deux innovations importantes du projet de loi.

Il introduisait, d'une part, ce que l'on appelle le « privilège de l'argent frais » (« fresh money ») et d'autre part, une nouvelle définition du soutien abusif.

L'Assemblée nationale ayant préféré renvoyer plus avant (article 142 bis - chapitre V relatif aux responsabilités et aux sanctions) les dispositions relatives au soutien abusif, le nouvel article L. 611-11 ne concerne donc plus que le « privilège de l'argent frais », qui devrait, dans l'esprit de ses concepteurs, concourir au succès de la nouvelle procédure.

Désormais, les personnes qui consentiront, dans l'accord homologué, un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité, seront payées, pour le montant de cet apport, par privilège à toutes créances nées avant l'ouverture de la conciliation dans les conditions prévues aux articles L. 622-15 et L. 641-13.

Ces articles de référence visent explicitement un privilège et non une simple priorité de paiement.

Sont couvertes les créances consenties dans le cadre de l'accord homologué (et non avant l'ouverture de la procédure de conciliation) dans un unique but : la poursuite de l'activité de l'entreprise et sa pérennité.

L'Assemblée nationale a souhaité lever toute ambiguïté, en répondant par la négative, sur le point de savoir si les créanciers signataires de l'accord, et qui font, le cas échéant, un apport en trésorerie, pourraient bénéficier du privilège pour leurs créances nées avant l'ouverture de la conciliation.

Les députés ont également souhaité que le privilège ne soit pas réservé aux apports purement financiers en assimilant à ces derniers la fourniture d'un nouveau bien ou service, dans le cadre de l'accord homologué, en vue d'assurer la poursuite de l'activité de l'entreprise ou sa pérennité.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 9 -
(Article L. 611-12 du code de commerce) -

Interruption de l'accord homologué

Le droit en vigueur ne prévoit l'interruption de l'accord homologué que dans les conditions prévues par le paragraphe X de l'article L. 611-4 aux termes duquel en cas d'inexécution des engagements résultant de l'accord, le tribunal prononce la résolution de celui-ci ainsi que la déchéance de tout délai de paiement accordé.

Le projet de loi initial avait repris intégralement ce dispositif au dernier alinéa du nouvel article L. 611-10.

Nous avons vu que l'Assemblée nationale a précisé, en bonne logique, que le tribunal prononcera la résolution de l'accord après avoir été saisi par l'une des parties audit accord.

Mais les dispositions précitées ne couvrent pas l'hypothèse où, en dépit du respect de leurs engagements par les parties, surviennent soit une situation de cessation des paiements soit encore des difficultés de nature à justifier la demande d'ouverture, par le débiteur, d'une procédure de sauvegarde.

Le texte proposé pour l'article L. 611-12 répond précisément à cette situation en prévoyant que l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire met fin à l'accord homologué.

En ce cas, ajoute-il, les créanciers -y compris, bien sûr, les parties à l'accord- recouvreront l'intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues sans préjudice des dispositions prévues à l'article L. 611-11 (il s'agit du privilège dit de « l'argent frais » qui instaure une priorité de paiement que la disparition de l'accord homologué ne remet pas en cause).

Notons que dans ce cas, la « fin » de l'accord homologué ne fait pas l'objet d'une décision judiciaire spécifique comme dans l'hypothèse de l'inexécution des engagements des parties à l'accord. C'est le jugement d'ouverture de la procédure collective qui « met fin » à l'accord.

Certains ont pu s'interroger sur le point de savoir si le projet de loi instaurait en la matière une résiliation (il n'y a plus d'effets pour l'avenir) ou une résolution (la situation juridique est rétablie dans son état antérieur) de l'accord homologué.

Ce qui est sûr, c'est que la « fin » de l'accord supprime les délais et remises qu'il avait prévus et que, partant, toutes les créances (celles des parties à l'accord homologué tout autant que les autres) seront admises pour leur montant initial, déduction faite, évidemment, des sommes, le cas échéant, déjà perçues.

Seule continue à produire des effets -c'est une volonté délibérée de la part des auteurs de la réforme- la priorité de paiement liée au privilège de « l'argent frais » prévu par le nouvel article L. 611-11 du code de commerce.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 10 -
(Articles L. 611-13 à L. 611-16 du code de commerce) -

Régime d'incompatibilité, de rémunération et de confidentialité
pour les mandataires ad hoc et les conciliateurs

Le projet de loi initial a inséré quatre nouveaux articles dans le code de commerce.

L'article L. 611-13 qui concerne le régime des incompatibilités applicable aux mandataires ad hoc et aux conciliateurs.

L'article L. 611-14 qui concerne l'assurance professionnelle obligatoire de ces derniers.

L'article L. 611-15 qui encadre leur régime de rémunération.

L'article L. 611-16 qui précise, quant à lui, les règles de confidentialité auxquelles sont soumises toutes les personnes appelées à la procédure.

L'article L. 611-13 institue, pour les mandataires ad hoc et les conciliateurs, un régime d'incompatibilité proche de celui que l'article L. 611-2 du code de commerce applique aux administrateurs judiciaires et aux mandataires judiciaires, sous réserve de la durée de ladite incompatibilité.

Le texte proposé prévoit, ainsi, que les missions de mandataire ad hoc ou de conciliateur ne pourront être exercées par une personne ayant au cours des 24 mois précédents (le régime d'incompatibilité des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires prévoit cinq ans), perçu à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, une rémunération ou un paiement de la part du débiteur intéressé, de tout créancier du débiteur (il s'agit là d'un ajout de l'Assemblée nationale) ou d'une personne qui en détient le contrôle ou est contrôlée par lui au sens que lui donne l'article L. 233-16 du code de commerce, sauf s'il s'agit d'une rémunération perçue au titre d'un mandat judiciaire.

Sur ce dernier point, l'Assemblée nationale a utilement précisé que par mandat judiciaire, il convenait d'entendre un mandat ad hoc ou une mission de règlement amiable (sur la base du droit en vigueur) ou de conciliation réalisée pour le même débiteur ou le même créancier.

Afin de renforcer le régime des incompatibilités, les députés ont encore précisé que la personne ainsi désignée devra attester sur l'honneur, lors de l'acceptation de son mandat, qu'elle se conforme à ses interdictions.

Enfin, le projet de loi interdit que les missions de mandataire ad hoc ou de conciliateur soient confiées à un juge consulaire en fonction ou ayant quitté ses fonctions depuis moins de cinq ans.

Le délai est, ici, aligné sur celui applicable aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires et experts en diagnostic.

Un juge consulaire honoraire depuis plus de cinq ans pourra donc être désigné comme conciliateur ou mandataire ad hoc.

Le projet de loi initial prévoyait l'insertion, dans le code de commerce, d'un nouvel article L. 611-14 aux termes duquel tout mandataire ad hoc et tout conciliateur doivent, pour être désignés, justifier d'une assurance garantissant leur responsabilité civile et professionnelle pour ce type d'activité.

Les députés ont fait valoir la quasi impossibilité pour un professionnel autre qu'un administrateur judiciaire ou un mandataire judiciaire de trouver, sur le marché de l'assurance, un contrat couvrant un risque de cette nature ; la mesure envisagée a, donc, pour conséquence d'interdire aux autres membres des professions judiciaires ou juridiques l'accès aux fonctions de conciliateur ou de mandataire ad hoc.

L'Assemblée nationale a donc décidé de supprimer l'obligation d'assurance.

Le texte proposé par le projet de loi pour l'article L. 611-5 du code de commerce vise le régime de rémunération des mandataires ad hoc et des conciliateurs.

Selon le droit en vigueur, la liberté contractuelle prévaut pour le mandat ad hoc.

S'agissant du conciliateur de la procédure de règlement amiable, un texte réglementaire (décret du 1er mars 1985 modifié par un autre décret du 21 octobre 1994) dispose que le président du tribunal, fixera, en accord avec le demandeur, les conditions de sa rémunération.

Il précise qu'ultérieurement, le président du tribunal arrêtera, par ordonnance, la rémunération du conciliateur.

L'interprétation jurisprudentielle de ces dispositions retient, comme règle de calcul, un taux de vacation horaire ainsi qu'un pourcentage du montant total des remises obtenues calculées en fonction des diligences accomplies.

Ce faisant, la jurisprudence transpose les solutions concernant la rémunération proportionnelle de l'administrateur judiciaire en application du décret du 27 décembre 1985.

En ce qui concerne, par ailleurs, les recours, la Cour de cassation (Cass. Com. 17 février 1998) a jugé que la décision judiciaire relative à la rémunération du conciliateur (assimilé à un auxiliaire de justice) était susceptible d'un recours devant le premier président de la Cour d'appel.

Le projet de loi a souhaité reprendre les solutions réglementaires et jurisprudentielles prévalant en la matière en créant un cadre législatif qui s'appliquera aussi au mandat ad hoc.

Aux termes du projet initial, la rémunération du mandataire ad hoc et du conciliateur est déterminée, en accord avec le débiteur, en fonction des diligences strictement nécessaires à l'accomplissement de leur mission. A défaut d'accord, elle est arrêtée par le président du tribunal.

La contestation de cette décision peut être portée devant le premier président de la Cour d'appel dans un délai fixé par voie réglementaire.

L'Assemblée nationale a préféré, quant à elle, reprendre le dispositif réglementaire en vigueur, concernant le conciliateur du règlement amiable, selon lequel c'est au président du tribunal qu'il revient de fixer, après consultation du débiteur, les conditions de rémunération du mandataire ad hoc et du conciliateur, lors de leur désignation, en fonction des diligences nécessaires à l'accomplissement de leur mission.

Dans un second temps, le président arrêtera, par ordonnance, la rémunération du mandataire ad hoc ou du conciliateur à l'issue de sa mission.

A été, par ailleurs, maintenue la règle selon laquelle la contestation de la décision du président pourra être portée devant le premier président de la Cour d'appel dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat.

Le texte proposé pour le nouvel article L. 611-16 du code de commerce dispose que toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenu à la confidentialité.

Le droit actuel (article L. 611-16 du code de commerce) exige de toute personne qui est appelée au règlement amiable ou qui, par ses fonctions, en a connaissance, l'obligation au secret professionnel dans les conditions et sous les peines prévues par les articles 226-13 et 226-14 (un an d'emprisonnement et 15.000 euros d'amende).

Les auteurs du projet de loi ont choisi de remplacer l'obligation pénale de respecter le secret professionnel (pour laquelle les poursuites sont, en fait, difficiles) par une obligation civile de confidentialité susceptible de faire l'objet d'actions en responsabilité civile.

L'Assemblée nationale a, utilement, précisé que toute personne appelée à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, aura eu connaissance dudit mandat sera tenu à l'obligation civile de confidentialité. Ce faisant, elle a tenu compte de la jurisprudence et de la doctrine en la matière qui, dans le silence de la loi, ont étendu la règle de confidentialité au mandataire ad hoc.

Relevons, néanmoins, que ce choix des auteurs du projet de loi -qui s'inscrit, d'ailleurs, dans une démarche générale de dépénalisation d'infractions mal sanctionnées- n'empêche pas un certain nombre de règles sur le secret professionnel de s'appliquer de plein droit en application de l'article 226-13 du code pénal en ce qui concerne notamment :

- le conciliateur ou le mandataire ad hoc lui-même en tant que personne dépositaire d'informations à caractère secret ;

- les avocats (éventuellement désignés comme conciliateurs) au titre de la contrainte s'appliquant de façon générale à leur profession ;

- les représentants des salariés, bénéficiaires d'informations au titre de leurs fonctions de représentation.

A cet article, la commission a adopté un amendement rétablissant l'obligation d'assurance initialement prévue par le projet de loi (article L. 611-14 du code de commerce), en la restreignant au seul conciliateur. Le texte préciserait que celui-ci, pour être désigné, devra justifier d'une assurance garantissant les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile encourue du fait de négligences ou de fautes dans l'exercice de son mandat.

Il n'est pas souhaitable qu'un conciliateur ne soit couvert par aucune garantie alors même qu'il peut faire l'objet d'actions en responsabilité lourdes. Rappelons qu'aux termes de l'article L. 631-4 du code de commerce, résultant de l'article 100 du projet de loi, « lorsque le rapport du conciliateur établit que le débiteur est en cessation des paiements, le tribunal, d'office, se saisit afin de statuer sur l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire. » Aux termes de l'article L. 611-7, c'est le conciliateur qui indique précisément, lorsqu'il fait connaître au président du tribunal l'échec de la conciliation, si le débiteur est ou non en état de cessation des paiements.

Cette obligation peut être source de mise en jeu de sa responsabilité.

Cet amendement n'entend pas conforter le monopole de certains professionnels sur les fonctions de conciliateur mais inciter les sociétés d'assurance à offrir des polices permettant la couverture des risques de cette nature.

CHAPITRE II -

Dispositions relatives à la sauvegarde
Article 12 -
(Article L. 620-1 du code de commerce) -

Institution d'une procédure de sauvegarde

Le texte proposé, par l'article 12, pour l'article L. 620-1 du code de commerce constitue, à l'évidence, la disposition phare du projet de loi. C'est lui qui institue, en effet, la nouvelle procédure de sauvegarde ouverte sur demande d'un débiteur qui justifie de difficultés susceptibles de le conduire à la cessation des paiements.

Quel est l'objectif du dispositif : il s'agit de faciliter la réorganisation de l'entreprise, afin de permettre la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif.

On peut relever que les objectifs de la nouvelle procédure sont ceux que la loi de 1985 avait assigné à la procédure de redressement judiciaire : sauvegarde de l'entreprise, poursuite de l'activité, maintien de l'emploi et apurement du passif.

En revanche, deux caractéristiques spécifiques apparaissent d'emblée :

seul le débiteur pourra solliciter l'ouverture de la procédure ; le redressement judiciaire est, au contraire, ouvert à la demande du débiteur mais aussi du ministère public ou d'un créancier quelconque -par voie d'assignation- sans préjudice de l'ouverture décidée d'office par le tribunal ;

- la nouvelle procédure -au contraire du redressement judiciaire- interviendra avant la cessation des paiements.

Si cette cessation survient, en effet, le tribunal sera tenu d'ouvrir une procédure de redressement judiciaire ou de prononcer, le cas échéant, une liquidation judiciaire.

Les deux phases de la sauvegarde sont précisées au deuxième alinéa du texte proposé. Cette procédure donnera lieu à un plan (dit de sauvegarde) arrêté par jugement à l'issue d'une période d'observation et, le cas échéant, à la constitution de deux comités de créanciers.

La première phase sera la période d'observation qui s'étalera du jugement d'ouverture à l'arrêté du plan. La seconde phase s'étendra de la décision judiciaire arrêtant le plan jusqu'à l'exécution dudit plan.

Comment se conclura la procédure de sauvegarde ?

Les deux issues favorables sont précisées aux articles L. 622-10-3 et L. 626-25.

Selon le premier, lorsque disparaîtront les difficultés qui ont justifié l'ouverture de la procédure, le tribunal, à la demande du débiteur, y mettra fin.

Selon le second, quand il sera établi que les engagements énoncés dans le plan de sauvegarde ou décidés par le tribunal ont été tenus, celui-ci, à la requête du commissaire à l'exécution du plan, du débiteur ou de tout intéressé, constatera que l'exécution du plan est achevée.

Donc, dans ces deux hypothèses, nous aurons une « clôture » par décision judiciaire.

En cas d'échec de la procédure, deux situations, en fait, se présenteront :

- soit la tentative échoue lors de la période d'observation ou à la fin de celle-ci. En ce cas, le tribunal pourra ordonner la cessation partielle de l'activité, convertir la procédure en redressement judiciaire ou encore, prononcer la liquidation judiciaire en cas d'impossibilité de redressement (texte proposé pour l'article L. 622-10-1 du code de commerce) ;

- soit la tentative échoue pendant l'exécution du plan de sauvegarde. En ce cas, le tribunal prononcera soit la résolution du plan (en cas d'inexécution des engagements prévus par ledit plan), soit la liquidation judiciaire en cas de cessation des paiements (texte proposé pour l'article L. 626-24 du code de commerce).

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 13 -
(Article L. 620-2 du code de commerce) -

Bénéficiaires de la procédure de sauvegarde et
principe d'unicité de la procédure

Précisant le périmètre des personnes bénéficiaires de la procédure de sauvegarde, le texte proposé, par l'article 13, pour l'article L. 620-2 du code de commerce, reprend, en le complétant, le dispositif en vigueur en ce qui concerne le redressement judiciaire.

La procédure de sauvegarde sera applicable à tout commerçant, à toute personne immatriculée au répertoire des métiers, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante (ce faisant, la réforme comble un vide juridique puisque le texte antérieur avait oublié les « artisans ou commerçants de fait »), y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé (cette innovation tire la conséquence de l'article 5 du projet de loi) ainsi qu'à toute personne morale de droit privé.

Notons que le périmètre proposé des bénéficiaires de la procédure de sauvegarde recoupe celui des bénéficiaires du redressement judiciaire.

Le deuxième alinéa du texte proposé pour l'article L. 620-2 applique l'adage « faillite sur faillite ne vaut », en énonçant qu'il ne pourra être ouvert de nouvelle procédure de sauvegarde à l'égard d'une personne qui se trouve dans une des trois situations suivantes :

- elle est déjà soumise à une procédure de sauvegarde ;

- elle est en cours de procédure de redressement judiciaire ;

- elle est en cours de liquidation judiciaire.

L'interdiction ne vaut, bien sûr, que tant qu'il n'a pas été mis fin aux opérations du plan qui résulte de ces procédures ou que la procédure de liquidation n'a pas été clôturée.

Relevons que, parallèlement, l'article L. 631-2, tel que proposé par la réforme, énonce la même solution, s'agissant de l'ouverture d'une nouvelle procédure de redressement judiciaire ; le projet d'article L. 640-2 fait de même en ce qui concerne la procédure de liquidation.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 15 -
(Article L. 621-1 du code de commerce) -

Ouverture de la procédure de sauvegarde

Le texte proposé, par l'article 15, pour le nouvel article L. 621-1 du code de commerce prévoit les conditions de l'ouverture de la nouvelle procédure de sauvegarde.

Bien que complété, c'est l'essentiel de l'actuel dispositif concernant le redressement judiciaire (article L. 621-1 en vigueur) qui est ici repris.

Aux termes du texte proposé, en effet, le tribunal statuera sur l'ouverture de la procédure, après avoir entendu ou dûment appelé, en chambre du conseil, le débiteur et les représentants du comité d'entreprise, ou, à défaut, les délégués du personnel. Il pourra également entendre toute personne dont l'audition lui paraît utile.

Le texte tire la conséquence de l'ouverture de la nouvelle procédure aux professions libérales. Lorsque le débiteur exercera une profession de cette nature, soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé, le tribunal statuera après avoir entendu, ou dûment appelé, dans les mêmes conditions (c'est-à-dire, dans la confidentialité de la chambre du conseil, comme l'a précisé utilement l'Assemblée nationale), l'ordre professionnel ou l'autorité compétente dont il relève, le cas échéant.

Nouvelle innovation législative : l'enquête préalable effectuée par un juge commis par le tribunal prévue, jusqu'à présent, par l'article 13 du décret du 27 décembre 1985.

En plaçant cette disposition au niveau législatif, la réforme permettra la levée du secret professionnel au bénéfice de ce juge pour recueillir tous renseignements sur la situation financière, économique et sociale de l'entreprise.

Le texte ajoute qu'il pourra faire application des dispositions prévues à l'article L. 623-2 tel qu'il résulte de la réforme : sont susceptibles de se voir imposer une levée du secret professionnel pour fournir tous renseignements utiles, les commissaires aux comptes, les experts-comptables, les membres et représentants du personnel, les administrations et organismes publics, les organismes de prévoyance et de sécurité sociale, les établissements de crédits, ainsi que les services chargés de centraliser les risques bancaires et les incidents de paiement.

L'Assemblée nationale a précisé, ici, que le juge pourra se faire assister de tout expert de son choix.

Le projet de loi dispose, ensuite, que la demande d'ouverture d'une procédure de sauvegarde à l'égard d'un débiteur qui bénéficie ou a bénéficié d'un mandat ad hoc ou d'une procédure de conciliation, dans les 18 mois qui précédent, devra être examinée en présence du ministère public (seulement « informé », rappelons-le, desdits mandats ad hoc et procédure de conciliation).

La succession des procédures ne doit évidemment pas être l'occasion de fraudes.

Dans ce cas, le tribunal pourra, d'office, ou à la demande du parquet, obtenir communication des pièces et actes relatifs au mandat ad hoc ou à la conciliation, nonobstant les dispositions de l'article L. 611-16 relatif à l'obligation de confidentialité pesant sur toute personne appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance.

Le projet de loi a choisi de faire prévaloir l'ordre public économique sur le souci de confidentialité.

A cet article, la commission a adopté un amendement prévoyant que lorsque le débiteur est immatriculé au répertoire des métiers, le tribunal statuera, après avoir entendu ou dûment appelé un représentant de la chambre de métiers et de l'artisanat dont il dépend.

Article 17 -
(Article L. 621-3 du code de commerce) -

Ouverture et durée de la période d'observation

Le projet de loi adapte l'article L. 621-3 du code de commerce (ancien article L. 621-6) aux termes duquel, s'agissant du redressement judiciaire, le jugement ouvre une période d'observation en vue de l'établissement d'un bilan économique et social et de propositions tendant à la continuation ou à la cession de l'entreprise.

Dans son souci de transposition, le projet évoque, s'agissant de la procédure de sauvegarde, les propositions tendant à permettre à l'entreprise de poursuivre son activité.

Est, ensuite, confirmée la règle selon laquelle la durée maximale de la période d'observation, qui peut être renouvelée une fois par décision motivée, à la demande de l'administrateur, du débiteur ou du ministère public, est fixée par décret en Conseil d'Etat.

Le texte en vigueur prévoyait, aussi, la possibilité pour le tribunal de renouveler « d'office » la durée de la période d'observation. Le projet de loi met fin à cette faculté.

Est, encore, confirmée la règle selon laquelle ladite durée pourra, en outre, être exceptionnellement prolongée, à la demande du ministère public, par décision motivée du tribunal pour une durée fixée par décret en Conseil d'Etat.

Les textes réglementaires en vigueur prévoient, s'agissant du redressement judiciaire, une durée maximale de six mois pour le régime général, et de quatre mois pour le régime simplifié (supprimé par le projet de loi).

La durée maximale de la prolongation, à la demande du ministère public, étant de huit mois dans le régime général, la durée maximale totale de la période d'observation serait donc de 20 mois (6 mois renouvelables une fois + 8 mois de prorogation) sans durée minimale.

L'Assemblée nationale n'a pas modifié le dispositif proposé sous réserve d'un amendement à caractère terminologique.

Elle a, cependant, souhaité prendre en compte le cas spécifique de l'exploitation agricole, en énonçant que dans ce cas, le tribunal pourra proroger la durée de la période d'observation en fonction de l'année culturale en cours et des usages spécifiques aux productions de l'exploitation.

Enfin, le projet de loi confirme la disposition (applicable actuellement au redressement judiciaire) selon laquelle le tribunal arrêtera le plan avant l'expiration de la période d'observation qu'il a fixée.

Le texte actuel évoque aussi le prononcé éventuel de la liquidation judiciaire. Le projet de loi supprime cette mention dès lors que ledit prononcé pourra intervenir, en tout état de cause, en application du nouvel article L. 622-10-1 du code de commerce selon lequel, à tout moment de la procédure d'observation, le tribunal a la faculté de prononcer la liquidation judiciaire si les conditions (nouvel article L. 640-1 du code de commerce) en sont réunies.

A cet article, la commission a adopté un amendement fixant notamment à six mois la durée maximale de la période d'observation de la procédure de sauvegarde ainsi que de la procédure de redressement judiciaire.

Afin de faire en sorte que la procédure collective se déroule dans des délais raisonnables, il lui est apparu souhaitable de donner un caractère législatif à la durée de cette période durant laquelle il est établi un bilan économique et social de l'entreprise et sont élaborées des propositions tendant à la continuation de l'activité de ladite entreprise.

Rappelons que cette durée peut être renouvelée une fois, par décision motivée, à la demande l'administrateur, du débiteur, du ministère public ou d'office par le tribunal ; elle peut être aussi exceptionnellement prolongée, à la demande du ministère public, par décision motivée du tribunal pour une durée fixée par décret en Conseil d'Etat.

Article 18 -
(Articles L. 621-4 et L. 621-4-1 du code de commerce)-

Organes de la procédure de sauvegarde

Les deux nouveaux articles, L. 621-4 et L. 621-4-1, proposés par l'article 18 du projet de loi, traitent respectivement de la désignation des organes de la procédure et des règles d'incompatibilité auxquelles lesdits organes sont soumis.

L'article L. 621-4 propose un dispositif proche de celui que prévoit l'actuel article L. 621-8 en ce qui concerne le redressement judiciaire.

Selon ce texte, le tribunal désigne, dans le jugement d'ouverture, le juge-commissaire et deux mandataires de justice qui sont l'administrateur et le représentant des créanciers. Le texte ajoute, un peu plus loin, que le tribunal pourra, soit d'office, soit à la demande du procureur de la République, désigner plusieurs administrateurs et plusieurs représentants des créanciers.

Le projet de loi reprend cette solution en disposant que dans le jugement d'ouverture, le tribunal désignera le juge-commissaire dont les fonctions sont définies à l'article L. 621-8 et qu'il pourra, en cas de nécessité, en désigner plusieurs.

S'agissant des mandataires de justice, le nouveau texte prévoit que dans le même jugement, sans préjudice de la possibilité de nommer un ou plusieurs experts en vue d'une mission qu'il déterminera (le texte en vigueur énonce que seul l'administrateur peut demander, au tribunal, la désignation d'un ou de plusieurs experts), le tribunal désignera deux mandataires de justice qui sont le mandataire judiciaire et l'administrateur judiciaire (dont les fonctions, ajoute le texte, sont respectivement définies aux articles L. 622-18 et L. 622-1).

La réforme précise que c'est à la demande du ministère public que le tribunal pourra désigner, le cas échéant, plusieurs mandataires judiciaires ou plusieurs administrateurs judiciaires.

Le renforcement du rôle du ministère public est confirmé dans la disposition suivante qui vise le cas où l'ouverture d'une procédure de sauvegarde a été précédée, dans les dix-huit mois, d'un mandat ad hoc ou d'une procédure de conciliation. Dans ce cas, précise la réforme, le ministère public pourra récuser la personne antérieurement désignée en tant que mandataire ad hoc dans le cadre d'un mandat ou d'une procédure concernant le même débiteur.

Le texte adopté par l'Assemblée nationale énonce, aussi, que le tribunal invitera le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, à désigner un représentant parmi les salariés de l'entreprise (ce représentant aura pour mission essentielle de vérifier les créances salariales mais aussi d'assister les salariés dans un certain nombre de cas).

En l'absence de comité d'entreprise et de délégué du personnel, les salariés éliront leur représentant qui exercera les fonctions dévolues à ces institutions. Les modalités de désignation ou d'élection du représentant des salariés seront précisées par décret en Conseil d'Etat. Lorsque aucun représentant des salariés ne peut être désigné ou élu, un procès-verbal de carence sera établi par le chef d'entreprise.

Ce texte reprend, pour l'essentiel, les solutions retenues par l'actuel article L. 621-8 du code de commerce, s'agissant du redressement judiciaire, sous réserve d'une formulation améliorée.

Les auteurs du projet de loi ont, aussi, souhaité confirmer la règle selon laquelle les entreprises de taille modeste (effectifs et chiffre d'affaires hors taxes inférieurs à certains seuils prévus par décret : actuellement 50 personnes au plus et 3,1 millions d'euros sur le dernier exercice) pourront, si le tribunal en décide, être dispensées de la présence d'un administrateur judiciaire.

Actuellement, c'est dans le cadre de la procédure dite « simplifiée » (supprimée par le projet de loi) que la présence de l'administrateur n'est que facultative.

Le texte proposé pour le quatrième alinéa du nouvel article L. 621-4 du code de commerce dispose ainsi que le tribunal ne sera pas tenu de désigner un administrateur judiciaire lorsque la procédure sera ouverte au bénéfice d'une personne dont le nombre de salariés et le chiffre d'affaires hors taxes sont inférieurs à des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat.

Dans ce cas, est-il ajouté, les dispositions du chapitre VII du titre II (articles L. 627-1 à L. 627-4 portant dispositions particulières en l'absence d'administrateur judiciaire) seront applicables.

L'Assemblée nationale a introduit, dans le texte, une disposition nouvelle qui vise l'inventaire prévu à l'article L. 622-6. Aux termes de ce texte, en effet, dès l'ouverture de la procédure, il est dressé un inventaire du patrimoine du débiteur ainsi que des garanties qui le grèvent. Cet inventaire, remis à l'administrateur et au mandataire judiciaire, est complété par le débiteur par la mention des biens qu'il détient, notamment en dépôt, en location ou crédit-bail et sous réserve de propriété.

Les députés ont souhaité, ici, préciser, qu'aux fins de réaliser l'inventaire précité, le tribunal désignera un commissaire priseur judiciaire, un huissier, un notaire ou un courtier en marchandises assermenté.

Les règles d'incompatibilité (nouvel article L. 621-4-1) sont reprises sans changement par rapport à l'actuel article L. 621-8 (cinquième alinéa) du code de commerce. Il est ainsi prévu qu'aucun parent ou allié, jusqu'au quatrième degré inclusivement, du chef d'entreprise ou des dirigeants, s'il s'agit d'une personne morale, ne pourra être désigné en tant qu'organe de la procédure sauf dans les cas où cette disposition empêche la désignation d'un représentant des salariés.

A l'article L. 621-4, la commission a adopté un amendement exigeant une décision spécialement motivée du tribunal en cas de non désignation d'un administrateur judiciaire.

En 2004, sur 48.200 défaillances d'entreprises, on relevait quelque :

- 160 défaillances d'entreprises de plus de 100 salariés ;

- 280 défaillances d'entreprises entre 50 et 99 salariés ;

Les autres défaillances se répartissaient entre les entreprises individuelles sans salarié (22.500) et les entreprises de moins de 50 salariés.

Selon le droit en vigueur, les seuils en termes d'effectif et de chiffre d'affaires pour la désignation obligatoire d'un administrateur judiciaire sont fixés par voie réglementaire soit 50 personnes au plus et 3,1 millions d'euros de chiffres d'affaires hors taxes.

L'immense majorité des procédures collectives de redressement ou de sauvegarde concernent donc des entreprises individuelles ou des PME dont les dirigeants méritent souvent d'être assistés ou conseillés.

Dans certains ressorts, les désignations d'administrateurs judiciaires seraient quasiment systématiques ; dans d'autres, au contraire, elles n'interviendraient que dans les cas obligatoires.

L'amendement proposé n'entend pas bouleverser des pratiques qui dépendent souvent de contextes particuliers.

Il paraît néanmoins raisonnable de demander au tribunal de commerce de motiver sa décision de ne pas désigner d'administrateur judiciaire.

Article 19 -
(Article L. 621-6 du code de commerce) -

Conditions de remplacement des organes de la procédure de sauvegarde

Sous réserve de modifications d'ordre terminologique, le texte, proposé pour l'article L. 621-6 du code de commerce, confirme les solutions antérieures.

Le tribunal pourra, soit d'office, soit sur proposition du juge-commissaire, ou à la demande du ministère public, procéder au remplacement de l'administrateur, de l'expert ou du mandataire judiciaire (ancien « représentant des créanciers »).

Il pourra, dans les mêmes conditions (c'est-à-dire soit d'office, soit sur proposition du juge-commissaire, soit à la demande du parquet), adjoindre un ou plusieurs administrateurs judiciaires ou mandataires judiciaires à ceux déjà nommés. Cette adjonction pourra aussi résulter d'une demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire ou d'un créancier nommé « contrôleur », qui auront saisi le tribunal à cette fin.

Le texte proposé tire, aussi, la conséquence de l'ouverture des procédures aux professions libérales. Lorsque le débiteur exercera une profession libérale, l'ordre professionnel ou l'autorité compétence dont, le cas échéant, il relève, pourra saisir le ministère public afin de demander la désignation d'administrateurs et de mandataires judiciaires supplémentaires.

Enfin, le débiteur pourra saisir le tribunal afin de lui demander le remplacement de l'administrateur ou de l'expert tandis qu'est réservée aux créanciers la possibilité de demander le remplacement du mandataire judiciaire.

Toutes ces solutions, que le projet de loi confirme, apparaissent de bonne logique.

Reste le cas du représentant des salariés. Là encore, la solution la plus logique est confirmée : son éventuel remplacement reste du ressort du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel ou, à défaut, des salariés de l'entreprise.

A cet article, la commission a adopté un amendement prévoyant que lorsque le débiteur est immatriculé au répertoire des métiers, la chambre de métiers et de l'artisanat dont il dépend peut saisir le ministère public aux fins du remplacement de l'administrateur judiciaire, de l'expert ou du mandataire judiciaire.

L'article L. 621-6, tel qu'il a été adopté par l'Assemblée nationale, permet à l'ordre professionnel dont relève un débiteur appartenant à une profession libérale de saisir le ministère public aux fins du remplacement de l'administrateur judiciaire, de l'expert ou du mandataire judiciaire.

Lorsque le débiteur est un artisan, le projet d'amendement vous propose de prévoir que la chambre de métiers et de l'artisanat disposera du même pouvoir.

Article 20 -
(Article L. 621-8 du code de commerce) -

Faculté de désigner un technicien assistant

L'article 20 du projet de loi propose de compléter l'actuel dispositif relatif à la mission du juge-commissaire, en énonçant la faculté pour ce dernier de désigner, si nécessaire, un technicien en vue d'une mission qu'il détermine.

L'actuel article L. 621-12 (que le projet de loi a renuméroté L. 621-8) dispose que le juge-commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence.

La possibilité de désigner des techniciens pour effectuer un certain nombre de tâches d'expertise a été reconnue par la jurisprudence. Le problème a pu se poser de savoir si les experts désignés n'allaient pas empiéter sur les missions des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires.

L'actuel article L. 621-8 du code de commerce prévoit que seul l'administrateur peut demander au tribunal la désignation d'un ou plusieurs experts.

Le projet de loi a choisi de consacrer la liberté du tribunal en distinguant :

- la faculté pour le tribunal de désigner un ou plusieurs experts (nouvel article L. 621-4) ;

- la faculté pour le juge-commissaire de désigner, si nécessaire, un technicien en vue d'une mission qu'il détermine (nouvel article L. 621-8).

A cet article, la commission a adopté un amendement prévoyant que lorsque le débiteur est immatriculé au répertoire des métiers, la chambre de métiers et de l'artisanat dont il dépend est d'office contrôleur.

Il s'agit, là encore, de donner à l'artisan la possibilité de bénéficier, comme le professionnel libéral, de l'assistance de la chambre de métiers dont il dépend.

Selon le texte adopté par l'Assemblée nationale, parmi les organes de la procédure désignés par le tribunal, au moment de l'ouverture de la procédure collective, il peut y avoir cinq contrôleurs dont nécessairement un représentant de l'ordre professionnel lorsque le débiteur est un professionnel libéral.

Le projet d'amendement prévoit que lorsque le débiteur sera un artisan, un des contrôleurs sera nécessairement un représentant de la chambre de métiers.

Article 21 -
(Articles L. 621-9, L. 621-10 et L. 621-11 du code de commerce) -

Désignation et mission des contrôleurs

L'article 21 du projet de loi insère dans le code de commerce, trois nouveaux articles concernant le régime juridique des contrôleurs (articles L. 621-9 et L. 621-10) et la conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire en cas de cessation des paiements (article L. 621-11).

Les articles L. 621-9 et L. 621-10 reprennent, en les modifiant, des dispositions actuellement prévues par l'article L. 621-13 du code de commerce.

A l'instar du droit en vigueur, le projet d'article L. 621-9 dispose d'abord, que le juge-commissaire désigne un à cinq contrôleurs parmi les créanciers qui lui en font la demande. Lorsqu'il désigne plusieurs contrôleurs, il veille à ce qu'au moins l'un d'entre eux soit choisi parmi les créanciers titulaires de sûreté et qu'un autre soit choisi parmi les créanciers chirographaires.

Élargissant le champ des incompatibilités du droit en vigueur, le deuxième alinéa énonce qu'aucun parent ou allié jusqu'au quatrième degré inclusivement du chef d'entreprise ou des dirigeants de la personne morale ni aucune personne détenant directement ou indirectement tout ou partie du capital de la personne morale débitrice ou dont le capital est détenu en toute ou partie par cette même personne, ne peut être nommé contrôleur ou représentant d'une personne morale désignée comme contrôleur.

Il s'est agi pour les auteurs de la réforme d'étendre le régime des incompatibilités aux actionnaires (même minoritaires) de la société concernée par la procédure ainsi qu'à ses filiales.

Tirant à nouveau la conséquence de l'extension des procédures aux professions indépendantes dont les professions libérales, le troisième alinéa du texte proposé pour l'article L. 621-9 dispose que lorsque le débiteur exercera une profession libérale, l'ordre professionnel ou l'autorité compétente, dont, le cas échéant, il relève, sera d'office contrôleur. Dans ce cas, le juge commissaire ne pourra désigner librement plus de quatre contrôleurs.

Le dernier alinéa du texte proposé rappelle que la responsabilité des contrôleurs ne sera engagé qu'en cas de faute lourde. Il pourra, alors, se faire représenter par l'un de ses préposés ou par ministère d'avocat. Tout créancier nommé contrôleur peut être révoqué par le tribunal à la demande du ministère public.

Ces nouvelles dispositions renforcent le rôle du ministère public puisque c'est à sa demande que les contrôleurs pourront désormais être révoqués. Dans le droit en vigueur (article L. 621-13), cette révocation par le tribunal n'est possible que sur proposition du juge-commissaire ou du représentant des créanciers.

Reprenant, pour l'essentiel, les dispositions actuelles, le texte proposé pour l'article L. 621-10 traite de la mission confiée aux contrôleurs et de leur accès à l'information. Il précise ainsi que les contrôleurs assistent le mandataire judiciaire dans ses fonctions et le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l'administration de l'entreprise. Ils peuvent prendre connaissance de tous les documents transmis à l'administrateur et au mandataire judiciaire.

Le texte actuel soumettait les contrôleurs au secret professionnel sous les peines prévues au code pénal. Le projet de loi lui préfère l'obligation civile de confidentialité.

Le projet de loi énonce, enfin, que les fonctions de contrôleur sont gratuites.

Le texte proposé pour l'article L. 621-11 concerne la conversion de la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire en cas de cessation des paiements.

Selon le texte proposé, s'il apparaît après l'ouverture de la procédure, que le débiteur était déjà en cessation des paiements (situation incompatible avec la nouvelle procédure de sauvegarde) au moment du prononcé du jugement, le tribunal la constate et en fixe la date. Il convertit la procédure de sauvegarde en une procédure de redressement judiciaire.

Si nécessaire, il pourra modifier la durée de la période d'observation restant à courir : par cette disposition, l'Assemblée nationale a résolu la question de savoir si la période d'observation entamée de la procédure interrompue de sauvegarde devait s'imputer sur celle de la procédure de redressement judiciaire.

Le texte adopté répond par l'affirmative tout en laissant au tribunal la faculté de modifier la durée de la période d'observation restant à courir.

Le projet de loi dispose, enfin, que le tribunal est saisi par l'administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public. Il peut également se saisir d'office. Il se prononce après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 25 -
(Article L. 622-6 du code de commerce) -

Inventaire des biens du débiteur

L'inventaire des biens du débiteur est actuellement prévu par l'article L. 621-18 du code de commerce selon lequel il est procédé à l'inventaire des biens de l'entreprise dès l'ouverture de la procédure. L'absence d'inventaire ne fait pas obstacle à l'exercice des actions en revendication ou en restitution.

L'actuel actuel L. 621-45 dispose, pour sa part, que le débiteur remet au représentant des créanciers la liste certifiée de ses créanciers et du montant de ses dettes.

Ces dispositions n'étaient, évidemment, applicables qu'au redressement judiciaire.

Le texte proposé pour le nouvel article L. 622-6 du code de commerce complète le dispositif existant tout en renforçant le rôle de l'administrateur judiciaire.

Aux termes de ce texte, en effet, dès l'ouverture de la procédure, il est dressé un inventaire du patrimoine du débiteur ainsi que des garanties qui le grèvent. Cet inventaire, remis à l'administrateur ou au mandataire judiciaire, est complété par le débiteur par la mention des biens qu'il détient notamment en dépôt, en location ou en crédit bail et sous réserve de propriété.

Le texte ajoute que les meubles meublants situés au domicile du débiteur, personne physique commerçante ou personne physique immatriculée au répertoire des métiers ou exerçant une activité professionnelle agricole, sont exclus d'inventaire.

Le débiteur remet à l'administrateur et au mandataire judiciaire la liste certifiée de ses créances, du montant de ses dettes et des principaux contrats en cours ; il les informe des instances en cours auxquelles il est partie.

Les auteurs du projet de loi ont entendu faciliter la réalisation d'un inventaire complet des biens du débiteur, y compris les biens qu'il détient sans en être le propriétaire afin de faciliter les actions en revendication.

Le quatrième alinéa du texte proposé pour l'article L. 622-6 institue, au bénéfice de l'administrateur ou à défaut, du mandataire judiciaire, un droit à obtenir communication des renseignements relatifs à la situation patrimoniale de l'entreprise nonobstant toute règle de secret professionnel.

Il dispose ainsi que l'administrateur judiciaire (ou, s'il n'en a pas été nommé, le mandataire judiciaire) pourra, nonobstant toute disposition législative ou règlementaire contraire, obtenir communication par les administrations et organismes publics, les organismes de prévoyance et de sécurité sociale, les établissements de crédit ainsi que les services chargés de centraliser les risques bancaires et les incidents de paiement des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation patrimoniale du débiteur.

Le texte ajoute -cinquième alinéa- que lorsque le débiteur exercera une profession libérale soumise à un statut législatif ou règlementaire, l'inventaire sera dressé en présence d'un représentant de l'ordre professionnel dont il relève.

Mesure spécifique de protection : le projet initial prévoit qu'en aucun cas l'inventaire ne pourra porter atteinte au secret professionnel si le débiteur y est soumis.

Reprenant, enfin, une disposition en vigueur, le texte proposé pour le septième alinéa énonce que l'absence d'inventaire ne fait pas obstacle à l'exercice des actions en revendication ou en restitution.

Les conditions d'application du nouvel article L. 622-6 seront fixées par un décret en Conseil d'Etat.

A cet article, la commission a adopté un amendement prévoyant que lorsque le débiteur est immatriculé au répertoire des métiers, l'inventaire est dressé en présence d'un représentant de la chambre de métiers et de l'artisanat dont il dépend.

Cet amendement vise à harmoniser la situation de l'artisan avec celle du professionnel libéral. En effet, lorsque le débiteur est membre d'une profession libérale, l'ordre professionnel dont il relève est représenté lors de l'inventaire de ses biens.

Il apparaît normal que lorsque le débiteur est un artisan, un représentant de la chambre de métiers et de l'artisanat soit aussi présent.

Article 34 -
(Article L. 622-15 du code de commerce) -

Ordre de paiement des créances

L'article L. 622-15, proposé par le projet de loi, reprend des dispositions de l'actuel article L. 621-32 en ce qui concerne les créances dites de la procédure.

Ce texte énonce que les créances nées régulièrement, après le jugement d'ouverture, pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité, pendant cette période, sont payées à leur échéance.

Lorsqu'elles ne sont pas payées à l'échéance, ces créances sont payées par privilège à toutes les autres créances, assorties ou non de privilèges ou sûretés, à l'exception d'un certain nombre d'autres créances garanties par le code du travail et de celles qui sont garanties par le « privilège de l'argent frais » (dans le cadre d'une procédure antérieure de conciliation) dans les conditions précisées lors de l'examen de l'article 8 du projet de loi.

L'ordre de paiement préférentiel est le suivant :

- les créances salariales ;

- les frais de justice ;

- les prêts consentis par les établissements de crédit ainsi que les créances résultant de l'exécution des contrats pendant la période d'observation.

A cet article, la commission a adopté un amendement étendant aux prêts autres que ceux consentis par les établissements de crédit, le bénéfice du classement avantageux prévu par l'article L. 622-15.

Une telle restriction ne paraît plus avoir de justification. Durant la période d'observation, d'autres personnes que les établissements de crédit (associés, entourage...) peuvent accorder des prêts à l'entreprise.

Article 68 -
(Article L. 626-1 du code de commerce) -

Définition du plan de sauvegarde

Le nouvel article L. 626-1 du code de commerce, proposé par le projet de loi, institue le plan de sauvegarde qui conclut, en cas de succès, la période d'observation de la procédure dite de sauvegarde.

Aux termes du premier alinéa du texte proposé, à l'issue de la période d'observation, lorsqu'il existe une possibilité sérieuse pour l'entreprise d'être sauvegardée, le tribunal arrête, dans ce but, un plan.

Le texte ajoute que ledit plan pourra comporter, s'il y a lieu, l'arrêt, l'adjonction ou la cession d'une ou plusieurs activités.

Ainsi, le plan de sauvegarde peut modifier le périmètre d'activité de l'entreprise conformément à l'objectif de réorganisation prévue dans la définition même de la procédure de sauvegarde.

Relevons, toutefois, que le plan de sauvegarde a pour vocation essentielle de préciser les modalités de règlement du passif et les garanties éventuelles que le chef d'entreprise doit souscrire pour en assurer l'exécution conformément au nouvel article L. 626-1-1 du code de commerce.

Néanmoins, s'il y a cession d'une ou de plusieurs activités, les dispositions applicables seront celles que prévoit la section I du chapitre II du titre IV. Il s'agit de la section relative à la cession de l'entreprise dans le chapitre relatif à la réalisation de l'actif du titre IV relatif à la liquidation judiciaire.

Au cas où il n'existe pas de possibilité sérieuse pour l'entreprise d'être sauvegardée, le tribunal dispose de trois possibilités conformément aux dispositions de l'article L. 622-10-1 :

- ordonner la cessation partielle de l'activité ;

- convertir la procédure en un redressement judiciaire si les conditions en sont réunies ;

- prononcer la liquidation judiciaire si les conditions en sont réunies.

Relevons, par ailleurs, que l'Assemblée nationale a utilement levé une ambiguïté en modifiant la rédaction de l'article L. 623-1, tel que le proposait le projet de loi initial.

Celui-ci prévoyait qu'au vu du bilan économique et social de l'entreprise, l'administrateur judiciaire peut proposer soit un plan de sauvegarde soit, si les conditions en étaient remplies, la liquidation judiciaire.

La solution du redressement judiciaire pouvait alors apparaître comme exclue.

A l'issue du vote des députés (qui ont proposé, pour l'article L. 623-1 une rédaction prévoyant l'application des dispositions de l'article L. 622-10-1 qui ouvre les trois options), la question est désormais clarifiée.

Le texte proposé pour l'article L. 626-1 du code de commerce, tel qu'adopté par l'Assemblée nationale, dispose, enfin, que le mandataire judiciaire exercera les missions confiées au liquidateur par les dispositions précitées de la section 1 du chapitre II du titre IV du code de commerce.

Cette disposition apparaît de bonne logique.

La commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 92 -
(Articles L. 626-26 à L. 626-32 du code de commerce)-

Comités des créanciers

Le « Chapter 11 » américain prévoit la création, par le tribunal, de « comités de créanciers » (dont un comité représentant les créanciers chirographaires) chargés de négocier un plan de réorganisation avec le débiteur dans le cadre d'une procédure collective.

L'article 92 du projet de loi s'inspire de ces dispositions dans la procédure de sauvegarde ainsi que dans celle du redressement judiciaire.

Sept nouveaux articles sont ainsi insérés dans le code de commerce : les articles L. 626-26 à L. 626-32.

L'article L. 626-26 dispose que les débiteurs dont les comptes ont été certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert comptable et dont le nombre de salariés ou le chiffre d'affaires sont supérieurs à certains seuils fixés par décret en Conseil d'Etat, seront soumis aux dispositions sur les comités de créanciers.

Dans le projet de loi initial, ce régime n'était applicable qu'aux débiteurs dont les comptes étaient certifiés par un commissaire aux comptes.

L'Assemblée nationale n'a pas souhaité lier l'intervention obligatoire des comités de créanciers à la présence légale des commissaires aux comptes.

Le texte proposé pour l'article L. 626-26 énonce, aussi, qu'à la demande du débiteur ou de l'administrateur, le juge commissaire pourra autoriser la création des comités en deçà des seuils fixés par voie réglementaire.

Le principe est donc clairement établi : la création des comités de créanciers devrait constituer désormais la règle, l'absence desdits comités l'exception.

Le texte proposé pour l'article L. 626-27 du code de commerce énonce que les établissements de crédit et les principaux fournisseurs de biens ou de services seront réunis en deux comités de créanciers par l'administrateur judiciaire.

Les députés ont utilement complété le dispositif initial en prévoyant que cette mise en place interviendra dans un délai de trente jours à compter du jugement d'ouverture de la procédure.

Ils ont encore précisé que les fournisseurs de biens ou de services, lorsque leurs créances représenteront plus de 10 % du total des créances des fournisseurs, seront membres de droit du comité des principaux fournisseurs.

Le projet de loi ajoute que dans un délai de deux mois (renouvelable une fois par le juge-commissaire à la demande du débiteur ou de l'administrateur) à partir de leur constitution, le débiteur présentera aux comités des propositions en vue d'élaborer un projet de plan qui pourra notamment prévoir de nouveaux crédits, avances ou apports.

Les députés ont prévu, en outre, que le projet de plan pourra comporter des propositions de conversion de créances.

Le projet de loi précise, ensuite, les modalités d'adoption par le tribunal des conclusions des comités. Il dispose, à cet effet, qu'après discussion avec le débiteur et l'administrateur judiciaire, les comités se prononceront sur le projet de plan, le cas échéant modifié, au plus tard dans un délai de trente jours après la transmission des propositions du débiteur.

La décision sera prise par chaque comité à une double majorité qualifiée de ses membres : en l'occurrence, la majorité de ses membres représentant au moins les deux tiers du montant des créances de l'ensemble des membres du comité.

Le montant des créances est celui qui a été indiqué par le débiteur et certifié par son ou ses commissaires aux comptes, ou, lorsqu'il n'en a pas été désigné, établi par son expert comptable.

Dans un souci de simplification, l'Assemblée nationale a indiqué que lorsque le montant de la créance déclaré par l'un des membres d'un comité, correspond au montant indiqué par le débiteur, il ne sera pas procédé à sa vérification.

L'arrêté du plan vaudra alors admission de la créance.

Le nouvel article L. 626-28 précise que lorsque le projet de plan aura été adopté par les comités, conformément aux dispositions de l'article précédent, le tribunal s'assurera que les intérêts de tous les créanciers sont suffisamment protégés. Le texte ajoute que dans ce cas, le tribunal arrêtera le plan conformément au projet adopté et selon les modalités prévues à la section 2 du chapitre VI (procédure et déroulement de l'audience, nomination des personnes chargées d'exécuter le plan, opposabilité dudit plan, paiement des dividendes...).

Le texte ajoute que la décision du tribunal rendra applicables à tous les membres des deux comités, les propositions acceptées par chacun de ceux-ci.

De fait, le tribunal n'aura que deux options : soit accepter le projet de plan dans toutes ses dispositions, soit le rejeter sans possibilité de modification.

Le nouvel article L. 626-29 a trait à la consultation des créanciers obligataires. Il rappelle, en fait, les dispositions en vigueur précisées, notamment, par l'article L. 288-65 du code de commerce.

Selon le texte proposé, lorsqu'il existe des obligataires, le débiteur ou l'administrateur judiciaire convoquera le représentant de la masse dans un délai de quinze jours (précision utile insérée à l'initiative des députés) à compter de la transmission aux comités du projet de plan afin de le leur exposer.

Le texte ajoute que les représentants de la masse convoqueront ensuite une assemblée générale des obligataires, dans un délai de quinze jours (autre précision de l'Assemblée nationale) afin de délibérer sur ce projet dans les conditions prévues à l'article 228-65 du code de commerce.

En cas de carence ou d'absence des représentants de la masse, dûment constatée par le juge-commissaire, c'est l'administrateur qui convoquera l'assemblée générale des obligataires.

L'Assemblée nationale a encore précisé que la délibération pourra porter sur un abandon total ou partiel des créances obligataires.

Cet objet ne figure pas explicitement dans la liste des propositions pouvant faire l'objet d'une délibération aux termes de l'article L. 228-65 du code de commerce. Selon celui-ci, l'assemblée générale délibère notamment :

- sur toute proposition relative à la modification de l'objet ou de la forme de la société ;

- sur toute proposition de compromis ou de transaction en cas de litige ;

- sur les propositions de fusion ou de scission ;

- sur toute proposition relative à l'émission d'obligations comportant un droit de préférence ;

- enfin, sur toute proposition relative à l'abandon total ou partiel des garanties bénéficiant aux obligataires.

Le nouvel article L. 626-30 concerne la consultation des créanciers non membres des comités. Le texte proposé précise que ces derniers seront consultés selon les dispositions des articles L. 626-4 à L. 626-4-2 (le mandataire judiciaire recueille individuellement ou collectivement l'accord de chaque créancier qui a déclaré sa créance sur les délais et remises qui lui sont proposés) sous réserve que ce sera l'administrateur judiciaire -et non plus le mandataire judiciaire- qui sera désormais chargé de la consultation.

Le texte proposé pour l'article L. 626-30 précise, enfin, que les dispositions du plan concernant les créanciers qui ne sont pas membres des comités seront arrêtées selon les dispositions des articles L. 626-9 et L. 626-15 à L. 626-17 : il s'agit des règles relatives à la consultation individuelle des créanciers qui prévoit notamment l'imposition, par le tribunal, de délais uniformes avec une durée limitée à dix ans et des contraintes d'échéancier.

Le nouvel article L. 626-31 du code de commerce traite du cas où la procédure échoue :

- soit parce qu'un comité (ou les deux) ne parvient à prendre une décision dans les conditions et délais légaux ;

- soit parce que l'un des comités (ou les deux) a refusé les propositions et n'a pu les modifier dans le délai légal ;

- soit parce que le tribunal a jugé que le projet de plan ne protégeait pas suffisamment les intérêts des créanciers non membres des comités ou minoritaires dans lesdits comités.

Dans ces cas, précise le texte, la procédure sera reprise dans les conditions du droit commun (section 2 du chapitre VI), en l'absence de comités de créanciers.

L'Assemblée nationale a complété le texte en prévoyant le cas où l'échec de la procédure est le fait du débiteur qui n'a pas présenté aux comités ses propositions de plan dans les délais légaux. Dans cette hypothèse, la procédure sera reprise selon les modalités précisées plus haut.

Enfin, le nouvel article L. 626-32 dispose qu'un décret en Conseil d'Etat déterminera les conditions d'application des dispositions précédentes en ce qui concerne notamment les modalités de réunion des comités de créanciers ainsi que le régime des délais prévus par les articles L. 626-27 et L. 626-31.

A cet article, la commission a adopté un amendement prévoyant que les comités de créanciers se prononceront après avoir recueilli l'avis du mandataire judiciaire.

La réforme a fait le choix de maintenir ce mandataire de justice, représentant l'intérêt collectif des créanciers, dans les nouvelles procédures.

Il paraît, en conséquence, logique de lui permettre de donner son avis sur le projet de plan.

Tel est l'objet de l'amendement proposé.

CHAPITRE IV -

Dispositions relatives à la liquidation judiciaire
Article 120 -
(Article L. 641-13 du code de commerce) -

Ordre de paiement des créances

Le texte proposé par le projet de loi pour le nouvel article L. 641-13 du code de commerce concerne les créances nées régulièrement après le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire, pour les besoins du déroulement de la procédure, pour les besoins, le cas échéant, de la période d'observation antérieure ou en raison d'une prestation fournie au débiteur pour son activité postérieure au jugement.

Le dispositif prévoit leur ordre de paiement selon les mêmes règles que celles fixées par l'article L. 622-15 (article 34 du projet de loi) en ce qui concerne la procédure de sauvegarde et de redressement judiciaire.

A cet article, la commission a adopté un amendement de conséquence par rapport à l'amendement présenté à l'article 34.

CHAPITRE V -

Des responsabilités et sanctions
Article 152 -
(Article L. 653-5 du code de commerce) -

Cas généraux de faillite personnelle

Le texte proposé pour le nouvel article L. 653-5 du code de commerce prévoit que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle d'un débiteur contre lequel a été relevé un certain nombre de faits et notamment celui d'avoir omis de faire, dans le délai de 45 jours, la déclaration de cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.

A cet article, la commission a adopté un amendement supprimant la sanction de faillite personnelle dans le cas précité.

La sanction, par la faillite personnelle, de cette négligence apparaît excessive. Les conséquences patrimoniales de la faillite personnelle sont en effet très lourdes pour les débiteurs lorsqu'ils exercent sous la forme individuelle. Une sanction du défaut de cette obligation est indispensable mais l'interdiction de gérer semble plus adaptée à ce qui peut n'être souvent qu'un défaut de vigilance.

Article 154 -
(Article L. 653-8 du code de commerce) -

Interdiction de gérer

Le texte proposé pour l'article L. 653-8 prévoit que le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

A cet article, la commission a adopté un amendement prévoyant que l'interdiction de gérer pourra être prononcée à l'encontre du chef d'entreprise qui a omis de faire, dans le délai de quarante-cinq jours, la déclaration de cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.

Cet amendement est un amendement de conséquence par rapport à l'amendement présenté à l'article 152.

CHAPITRE VI -

Dispositions générales de procédure
Article additionnel après l'article 176 bis -
(Article L. 811-11 du code de commerce) -

Régime d'inspection et de contrôle des administrateurs judiciaires

Après l'article 176 bis, la commission a adopté, par amendement, un article additionnel complétant l'article L. 811 11 du code de commerce (régime d'inspection et de contrôle des administrateurs judiciaires) par un dispositif selon lequel la Caisse des dépôts et consignations sera tenue, sans pouvoir opposer le secret professionnel, de déférer aux demandes des personnes chargées de l'inspection ainsi qu'à celles du conseil national des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires, tendant à la communication de tout renseignement et document utile à la connaissance des mouvements de fond intervenus sur les comptes ouverts dans ses livres au nom de chaque administrateur judiciaire ou mandataire judiciaire et de sommes qui sont déposées au titre des mandats sur lesquels porte l'inspection ou le contrôle.

Le présent amendement a pour projet d'accélérer la répartition des fonds détenus par les administrateurs et mandataires judiciaires ainsi que la clôture des procédures.

Les inspections et les contrôles auxquels les administrateurs et les mandataires judiciaires sont soumis doivent pouvoir porter sur l'évolution du montant de ces fonds à la Caisse des dépôts. Le secret bancaire fait aujourd'hui obstacle au recueil de tels renseignements. Il s'agit de lever ce secret au bénéfice des magistrats chargés de l'inspection et du conseil national des administrateurs et des mandataires chargé des contrôles.

Sous le bénéfice de ces observations et sous réserve des amendements présentés, la commission des affaires économiques a émis un avis favorable à l'adoption du projet de loi de sauvegarde des entreprises.