B. LA SAUVEGARDE
1. L'instauration d'une procédure nouvelle et autonome
Afin d'inciter les dirigeants d'entreprises à franchir, avant qu'il ne soit trop tard, les portes des tribunaux de commerce pour se placer sous la protection de la loi , l'avant-projet de loi d'octobre 2003 avait déjà envisagé la possibilité pour le débiteur qui n'était pas en état de cessation des paiements, de saisir le tribunal aux fins d'ouverture d'un redressement judiciaire.
Le projet de loi a maintenu cette possibilité, mais en la rendant autonome par rapport au redressement judiciaire. Il s'agit d'une procédure intermédiaire entre la procédure de conciliation et la procédure de redressement judiciaire, dénommée procédure de « sauvegarde », avec pour objectif, comme le redressement judiciaire, le maintien de l'activité et l'apurement du passif.
Le dispositif organise une négociation entre le débiteur et ses créanciers dans le cadre d'un régime de suspension provisoire des poursuites.
Il s'agit en quelque sorte d'un redressement judiciaire anticipé puisque cette procédure est exclue en cas de cessation des paiements.
2. Une procédure volontariste
Cette nouvelle procédure s'applique au débiteur « qui justifie de difficultés susceptibles de conduire à la cessation des paiements ». Ainsi, la procédure sera ouverte avant la cessation des paiements, la saisine n'appartenant qu'au seul débiteur, contrairement à la procédure de redressement judiciaire qui peut être ouverte non seulement sur déclaration du débiteur, mais aussi sur assignation d'un créancier, saisine d'office du tribunal ou saisine par le ministère public.
Le tribunal donnera ou non une suite favorable à la démarche du débiteur après avoir entendu non seulement ce dernier mais également les représentants du comité d'entreprise et toute autre personne qu'il pourra juger utile afin d'évaluer les difficultés de l'entreprise.
Si le débiteur se trouve, au cours de cette procédure, en état de cessation des paiements , le tribunal le constatera, fixera la date de celle-ci et convertira la procédure de sauvegarde en procédure de redressement judiciaire . Le projet de loi initial ne contenait pas de précision sur le point de savoir si la durée de la période d'observation courue au titre de la procédure de sauvegarde s'imputerait ou non sur celle du redressement judiciaire.
L'Assemblée nationale a choisi de trancher en faveur de la première solution en précisant, en outre, qu'en cas de conversion de la procédure de sauvegarde en une procédure de redressement judiciaire, le tribunal pourra, si nécessaire, modifier la durée de la période d'observation restant à courir.
3. Une procédure « calquée » sur celle du redressement judiciaire
La nouvelle procédure de sauvegarde, calquée en grande partie sur celle du redressement judiciaire, lui emprunte de nombreux aspects tant au regard des organes désignés que du déroulement des étapes.
a) Intervention de plusieurs organes
Dès l'ouverture de la procédure, le tribunal désigne un certain nombre d'organes :
•
un juge-commissaire
(ou plusieurs
juges) exerce une mission de surveillance de l'administration de l'entreprise.
Il est « chargé de veiller au déroulement rapide de la
procédure et à la protection des intérêts en
présence » ;
•
un
mandataire
judiciaire
qui a « seul qualité pour agir au nom et
dans l'intérêt collectif des créanciers ». Il
sera éventuellement assisté
d'un à cinq
contrôleurs
, désignés par le juge commissaire si
les créanciers en font la demande ;
•
un
éventuel
administrateur judiciaire
dont la mission est limitée à
l'assistance et la surveillance
. Il ne peut, en effet, en
aucun cas être chargé de gérer l'entreprise en se
substituant au débiteur.
Il sera intéressant, en pratique, de suivre l'évolution de l'articulation du rôle de l'administrateur judiciaire avec celui du débiteur.
En effet, c'est l'administrateur et non le débiteur qui a seul la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours, alors que le débiteur demeure aux commandes de l'entreprise. Il en va de même pour la résiliation du bail des immeubles affecté à l'activité de l'entreprise. Nonobstant toute demande de résiliation formulée par le bailleur, la résiliation du bail ne peut être prononcée qu'à l'initiative de l'administrateur et non du débiteur.
• Le tribunal invite également le
comité d'entreprise, ou à défaut les
délégués du personnel, à désigner un
représentant des salariés
.
• Enfin, le tribunal peut désigner un ou
plusieurs
experts
à la demande du débiteur ou de
l'administrateur.
b) Une procédure très encadrée
A l'image du redressement judiciaire, la procédure de sauvegarde est très encadrée. Une première étape consiste dans l'ouverture d'une période d'observation dès le début de la procédure pendant laquelle les poursuites individuelles des créanciers sont suspendues et les paiements interdits.
Le tribunal procède, ensuite, à une vérification du passif. Seront établis l'inventaire du patrimoine du débiteur, la liste des principaux contrats ainsi que celle des créances et des dettes. Les créanciers doivent donc déclarer leurs créances de la même manière que dans le cadre du redressement judiciaire.
La seconde étape consiste dans la négociation avec les créanciers. Caractérisée par la prévention, la sauvegarde permet en effet au débiteur d'élaborer avec ses créanciers un plan qui sera validé par le tribunal. Pour ce faire, le projet de loi introduit une nouveauté qui consiste dans la constitution de deux comités de créanciers .
Le premier regroupera tous les établissements de crédit, le second les principaux fournisseurs de l'entreprise. Le débiteur, assisté, le cas échéant, par l'administrateur entamera les négociations avec ces comités, les créanciers publics et autres créanciers. Ces comités débattront des propositions du débiteur et les adopteront éventuellement.
Le projet de plan est obligatoirement communiqué au Procureur de la République.
Le tribunal intervient alors afin d'arrêter le plan conformément au projet adopté, après s'être assuré que les intérêts de tous les créanciers sont sauvegardés. Cette décision judiciaire rend le plan opposable à tous les membres des comités.
4. Une sauvegarde à deux niveaux
Le projet de loi distingue deux situations.
En deçà de certains seuils en termes d'effectifs de salariés et de chiffre d'affaires fixés par décret, peu de modifications sont proposées par rapport au plan de continuation du redressement judiciaire, sous réserve d'une différence majeure : le débiteur n'est pas ici en état de cessation des paiements.
Au-delà de ces seuils, la procédure proposée innove par rapport au plan de continuation du redressement judiciaire.
Relevons qu'à la demande du débiteur ou de l'administrateur, le juge-commissaire pourra autoriser l'application de la nouvelle procédure en-deça des seuils.
5. Un plan à mi-chemin entre le concordat et le plan de continuation
Le coeur de la procédure nouvelle réside dans l'élaboration du plan de sauvegarde par le débiteur. Ce plan se situe à mi-chemin entre le concordat de la loi du 13 juillet 1967 et le plan de continuation de la loi du 25 janvier 1985.
Il emprunte au concordat l'instauration d'un vote à la majorité qui conditionnera l'arrêté du plan. Mais, à l'instar du plan de continuation, le tribunal pourra imposer aux créanciers, non parties à la négociation, des délais de paiement.
Le tribunal joue donc un rôle actif en arrêtant le plan à l'issue de la période d'observation « lorsqu'il existe une possibilité sérieuse pour l'entreprise d'être sauvegardée ». Il ne se contente pas d'homologuer l'accord intervenu avec les comités. A cette fin, le tribunal devra au préalable avoir entendu ou appelé le débiteur, l'administrateur, le mandataire judiciaire, les contrôleurs, les représentants du personnel, et recueilli l'avis du ministère public. La présence de ce dernier sera obligatoire pour les affaires importantes (un seuil étant fixé par décret).
6. Une procédure inspirée en partie par quelques dispositions du « Chapter 11 » américain
Trois aspects de la nouvelle procédure de sauvegarde sont directement inspirés du droit de la faillite américain: la suspension des poursuites, la création de comités de créanciers et le maintien du débiteur à la tête de l'entreprise.
a) La suspension provisoire des poursuites différencie la sauvegarde de la nouvelle procédure de conciliation
Une période d'observation s'ouvre de droit, pendant laquelle les poursuites individuelles des créanciers sont suspendues et les paiements interdits . Cela constitue une innovation à ce stade préventif des difficultés. Cette suspension permet, sous l'autorité du juge, d'entamer, en toute sérénité, des négociations avec les créanciers.
La durée maximale de la période d'observation, qui pourra être renouvelée une fois à la demande du débiteur, de l'administrateur ou du procureur de la République, sera fixée par décret en Conseil d'Etat.
Afin de faire en sorte que cette procédure se déroule dans les délais les plus brefs, il pourrait être intéressant d'inscrire la durée maximale de la période d'observation dans le projet. En effet, l'expiration de cette période marque la fin de la procédure puisque le tribunal doit arrêter le plan dans ce délai .
Votre commission vous proposera un amendement sur ce point.
Contrairement aux règles prévalant dans la procédure de redressement judiciaire, le bénéfice de la suspension provisoire des poursuites (ainsi que toutes les mesures du plan de sauvegarde telles qu'un rééchelonnement du remboursement des dettes) est étendu aux cautions personnelles et personnes ayant constitué une garantie autonome. Cette mesure est destinée à inciter les dirigeants d'entreprise à demander l'ouverture de la sauvegarde, afin de lever toute crainte d'être appelés, le cas échéant, en leur qualité de caution par les créanciers de l'entreprise.
b) Le maintien du dirigeant à la tête de son entreprise
L'administration de l'entreprise est assurée par son dirigeant , même si la procédure de sauvegarde entraîne la nomination d'un administrateur judiciaire dont la mission sera, soit de surveiller le débiteur dans sa gestion, soit de l'assister (cette désignation est cependant facultative en deçà de seuils à préciser par décret).
c) La volonté de favoriser la concertation des créanciers dans les plus brefs délais : l'organisation de comités de créanciers
(1) Création de comités de créanciers, plate-forme de la négociation
L'innovation directement inspirée du droit américain consiste dans la création de deux comités de créanciers pour les entreprises au-delà de certains seuils fixés par décret. Cette procédure pourra également bénéficier aux entreprises dont le nombre de salariés et le chiffre d'affaires sont en deçà des seuils, si le juge-commissaire l'autorise sur demande du débiteur ou de l'administrateur 21 ( * ) .
L'administrateur judiciaire réunira les créanciers en deux comités, l'un pour les établissements de crédit, l'autre pour les principaux fournisseurs.
Ce mécanisme est proche de celui du droit de la faillite américain, dans lequel des comités de créanciers sont placés sous l'autorité d'un « trustee » qui désigne un comité de créanciers chirographaires représentant les sept plus importants créanciers. Le débiteur américain dispose alors de cent vingt jours pour élaborer un plan qu'il doit faire voter dans les soixante jours.
Le projet de loi a donc repris l'idée américaine d'aboutir à un accord dans les plus brefs délais, puisque le débiteur doit élaborer un projet de plan de sauvegarde comportant des demandes de remise de dettes et de délais de paiements, qu'il présentera aux comités dans un délai de deux mois, renouvelable une fois.
Les comités disposeront d'un délai de réponse de trente jours pour en débattre avec l'administrateur judiciaire et le débiteur.
(2) Une protection supplémentaire des créanciers dans le cadre de l'adoption du plan : la règle de la double majorité
Le projet de plan devra être adopté par les comités avant d'être présenté au tribunal. Aux termes du nouvel article L. 626-27 alinéa 3, « la décision est prise par chaque comité à la majorité des créanciers représentant au moins les deux tiers du montant des créances tel qu'il a été indiqué par le débiteur et certifié par son commissaire aux comptes ». Si les comités de créanciers acceptent les propositions selon cette double règle de majorité, le tribunal arrêtera le plan de sauvegarde. La loi de la majorité s'imposera alors aux créanciers, membres des comités, qui n'auront pas accepté les propositions du débiteur.
(3) Le tribunal, garant de la protection des intérêts des créanciers hors comités
Si les propositions ont été acceptées par les comités, le tribunal devra alors s'intéresser à la situation des créanciers extérieurs, en s'assurant que leurs intérêts ont été suffisamment sauvegardés, ce qui lui permettra alors d'arrêter le plan et, en conséquence, de le rendre opposable à tous les créanciers.
Quant aux créanciers publics , qui ne font pas partie des comités, ils prendront connaissance des votes des comités, et pourront ensuite consentir des remises de créances, et de leurs accessoires. Cette approche est novatrice. Elle devrait permettre le succès de tels plans, eu égard à la lourde charge financière que représente souvent le passif auprès des administrations financières.
(4) Une reprise de la procédure de sauvegarde en cas d'échec de l'intervention des comités
Lorsque l'un ou l'autre des comités ne s'est pas prononcé dans les délais ou a refusé les propositions qui lui ont été faites, le nouvel article L. 626-31 dispose que la procédure sera reprise pour élaborer un plan de sauvegarde (cette fois, sans nouvelle création de comités) selon les articles L. 626-4 à L. 626-4-2 qui ressemble au plan de continuation.
Cette solution diverge du droit américain qui prône un pragmatisme si poussé en faveur de la sauvegarde de l'entreprise que le tribunal peut passer outre le refus des comités , si trois conditions sont réunies : le tribunal doit constater qu'au moins l'un des comités (dont les droits des créanciers sont lésés) a voté en faveur du projet, que les créanciers ne sont pas fondamentalement lésés parce qu'ils percevront un montant égal à celui qu'ils auraient perçus en cas de liquidation judiciaire (« best interest ») et enfin que le plan est crédible sur le plan économique (« feasability »).
7. Cas d'interruption de la phase préventive
La sauvegarde étant par nature préventive, elle doit être interrompue s'il n'existe aucune chance sérieuse de redressement.
Ainsi que le dispose le nouvel article L. 622-10-1, le tribunal peut à tout moment de la période d'observation, à la demande du débiteur, de l'administrateur, du mandataire judiciaire, d'un contrôleur, du ministère public ou d'office, soit ordonner la cession partielle d'actif, soit convertir la procédure en redressement judiciaire si les conditions de son ouverture sont établies, (par exemple la cessation des paiements) ou encore prononcer la liquidation judiciaire si les conditions de son ouverture sont réunies.
Inversement, si les difficultés qui ont justifié l'ouverture de la procédure disparaissaient, le tribunal mettrait fin à celle-ci à la demande du débiteur.
En revanche au stade de l'exécution du plan, le nouvel article L. 626-24 dispose que le tribunal prononcera la résolution du plan ainsi que la liquidation judiciaire lorsque la cessation des paiements du débiteur sera constatée . Le débiteur, qui a bénéficié d'un plan de sauvegarde, ne pourra donc ensuite bénéficier d'un plan de continuation. La résolution du plan suppose que soit recueilli l'avis du ministère public.
Le tribunal est, dans cette hypothèse, saisi par un créancier, le commissaire à l'exécution du plan, le procureur ou peut se saisir d'office.
8. Effets du plan de sauvegarde « calqués » sur ceux du plan de continuation
Le débiteur est tenu d'exécuter le plan de sauvegarde dans les mêmes conditions qu'un plan de continuation.
a) Renforcement des pouvoirs du commissaire à l'exécution du plan
Un commissaire à l'exécution du plan est désigné par le tribunal sur la liste des administrateurs judiciaires, ou sur celle des mandataires de justice. Il a pour mission de poursuivre les actions engagées, et d'en engager de nouvelles.
Le projet pose clairement la possibilité, pour le commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde, d'engager des actions en responsabilité contre les tiers, solution qui ne résulte, actuellement, que d'une interprétation jurisprudentielle de la chambre commerciale de la Cour de cassation.
b) L'interdiction de plan de cession pendant la procédure de sauvegarde
La procédure de sauvegarde n'a pas pour vocation d'aboutir à la cession de l'entreprise . C'est pourquoi, pendant son déroulement, les tiers ne sont pas admis à présenter des offres de cession.
Cependant, des cessions de branches d'activité séparées sont possibles.
c) Une tentative de limitation du privilège de l'article 40 de la loi de 1985
Les auteurs du projet de loi ont repris le principe du privilège de l'article L. 621-32 du code de commerce dit « privilège de l'article 40 » accordé au paiement des créances postérieures au jugement d'ouverture de redressement judiciaire, dans le cas de la sauvegarde . Cependant, afin d'établir un certain équilibre au profit des titulaires de sûretés, il a introduit deux limites à l'exercice de ce privilège tant pour la sauvegarde que pour le redressement judicaire.
D'une part, alors que l'article L. 621-32 du code de commerce concerne les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture lorsque l'activité est poursuivie, le projet de loi restreint ce privilège aux créances nées « pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité, pendant cette période ».
D'autre part, ces créanciers seront, tant dans le cadre de la procédure de sauvegarde que dans celle du redressement, désormais obligés de déclarer leurs créances dès l'ouverture de la procédure, et ce, dans un délai d'un an à compter de la fin de la période d'observation. La sanction de l'absence de déclaration est la disparition de leur privilège.
d) Apurement du passif : une réglementation plus stricte des versements des dividendes
Afin de renforcer la position des créanciers, le projet impose, dans le cadre de la sauvegarde, une réglementation plus stricte pour le versement des dividendes que celle qui prévaut dans le cadre du plan de continuation du redressement judiciaire.
Aux termes de l'actuel article L. 621-76 du code de commerce, un créancier de dividendes peut se voir imposer un délai de paiement supérieur à la durée du plan de continuation, sans toutefois qu'il soit prévu la moindre périodicité de ces paiements. Seul le premier paiement est actuellement pris en compte par l'alinéa 2 de l'article L. 621-76 qui dispose que celui-ci devra intervenir aux cours de la première année.
Néanmoins, cette règle ne saurait suffire à garantir au créancier un règlement partiel conséquent puisque rien n'interdit au tribunal d'arrêter un plan prévoyant le paiement de la quasi-totalité du dividende en fin d'exécution du plan, soit par exemple des années plus tard.
Pour corriger cette situation, le projet de loi prévoit, dans le cadre de la sauvegarde 22 ( * ) , que non seulement le premier paiement du plan ne pourra intervenir au-delà de la date anniversaire de l'arrêté du plan, mais qu'au-delà de la deuxième année, le montant de chacune des annuités ne pourra être inférieur à cinq pour cent du passif admis 23 ( * ) .
Enfin, l'action en paiement forcé des dividendes, qui appartient actuellement, en matière de plan de continuation, à chaque créancier du plan admis au passif, est supprimée. Il est ainsi mis fin à ce que l'on appelle, selon l'usage, le « prix de la course » en matière de paiement des dividendes du plan. C'est le commissaire à l'exécution du plan qui devra recouvrer les dividendes pour le compte des créanciers.
e) Phase finale : la constatation de l'exécution du plan
Dès l'exécution du plan de sauvegarde, le tribunal rend une décision, à la requête du commissaire à l'exécution du plan, constatant que l'exécution du plan est bien achevée.
* 21 La solution rappelle ici encore la passerelle qui existe dans la législation actuelle entre le régime simplifié et le régime général, passerelle dite de l'article 138.
* 22 Dispositions applicables au redressement judiciaire aux termes du nouvel article L. 631-15 du projet de loi.
* 23 Cette réglementation ne s'impose cependant pas pour les agriculteurs.