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III. LA SAISINE DE VOTRE COMMISSION DES AFFAIRES ÉCONOMIQUES

Votre commission des affaires économiques a souhaité plus particulièrement se saisir des volets « prévention » et « sauvegarde » du projet de loi.

A. LA PRÉVENTION

1. Un renforcement de l'information

La détection et l'amélioration de la prévention exigent un accès à l'information le plus en amont possible. C'est pourquoi la réforme a investi le président du tribunal d'un pouvoir d'injonction à l'égard des dirigeants des sociétés commerciales qui ne déposent leurs comptes annuels dans les délais réglementaires.

Si l'injonction n'est pas suivie d'effet dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat, le président du tribunal pourra également faire application des dispositions lui permettant de se faire communiquer, nonobstant les règles relatives au secret professionnel, tous renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière du débiteur.

2. L'alerte : une information des associés et du tribunal plus rapide pour les personnes morales non commerçantes

Le « commissaire aux comptes est au coeur du dispositif de prévention. Ainsi, la procédure d'alerte est-elle liée à l'intervention du commissaire aux comptes. Son déclenchement se fait dès l'apparition de faits risquant de remettre en cause la continuité d'exploitation de l'entreprise tels que notamment la rupture de l'équilibre financier, ou des faits particuliers qui n'ont pas donné lieu, de la part des dirigeants, à une réaction spécifique.

Le commissaire aux comptes doit maintenir un équilibre en ce sens qu'il ne doit pas s'immiscer dans la gestion tout en engageant sa responsabilité en cas de non déclenchement de la procédure d'alerte.

Si les phases préparatoires de la prévention demeurent confidentielles, les étapes suivantes permettent d'informer les autres acteurs des problèmes éventuels quant à la continuité d'exploitation de l'entreprise » (Guyon 1995, in « Nouvelles approches de la prévention des entreprises en difficulté », M. Bourrié-Quenillet et E. Stephany).

L'information des associés et du tribunal doit être rapide.

S'agissant des personnes morales de droit privé non commerçantes, l'article L. 612-3 du code de commerce prévoit actuellement que le commissaire aux comptes doit informer les dirigeants des faits de nature à « compromettre la continuité de l'exploitation », et peut inviter le dirigeant, si celui-ci n'a pas répondu, à faire délibérer l'organe collégial, cette délibération étant communiquée au comité d'entreprise. Le nouvel article L. 612-3 prévoit, dans un souci d'harmonisation, que communication devra aussi en être faite au président du tribunal de grande instance.

3. Le mandat ad hoc, une rédaction simplifiée pour une procédure d'une grande souplesse

Le régime du mandat ad hoc demeure largement inchangé.

Le demandeur demeure le « représentant de l'entreprise » et lui seul. En effet, cette procédure ne doit pas être l'« otage » de querelles d'associés, cas qui requiert l'intervention d'un administrateur provisoire désigné par le juge des référés.

La nouvelle rédaction proposée pour l'article L. 611-3 réserve au mandat ad hoc un article spécifique aux termes duquel : « Le président du tribunal de commerce peut, à la demande du représentant de l'entreprise, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission ».

Il serait peut-être utile que la confidentialité du mandat ad hoc soit clairement affirmée à l'instar de la procédure de conciliation dans le nouvel article L. 611-6. En effet, eu égard à la difficulté psychologique que pourraient avoir les débiteurs à effectuer une démarche volontaire les conduisant vers le juge, le caractère confidentiel de la procédure est un atout essentiel dans la réussite des mesures de restructurations. Relevons que le nouvel article L. 611-16 précise, dans la rédaction de l'Assemblée nationale, que toute personne qui est appelée à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance, est tenue à la confidentialité.

4. Le renforcement de la sécurité juridique de la procédure amiable : la conciliation

En substituant la conciliation au règlement amiable, les auteurs du projet de loi ont mis l'accent sur l'anticipation des difficultés, accompagnée de la volonté de renforcer la sécurité de l'accord entre l'entreprise et ses créanciers.

Une des innovations du projet consiste, en effet, à rendre compatibles une situation de cessation des paiements et le cadre préventif de la conciliation.

5. Le maintien de la cessation des paiements en tant que facteur déclencheur des procédures collectives

Jusqu'à présent, l'état de cessation des paiements représente le point de rupture entre la phase préventive et les procédures collectives, puisqu'il conditionne l'ouverture de la phase collective. Or, bien que son contenu, à savoir l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible14(*), ne soit pas modifié, la notion de cessation des paiements pourrait, avec la réforme, donner lieu à un débat.

a) Un « facteur déclencheur » qui n'est plus réservé aux procédures collectives

Alors que l'article L. 611-3 du code de commerce dispose actuellement que la procédure de règlement amiable profite à la personne qui, sans être en état de cessation des paiements, éprouve des difficultés juridiques, économiques ou financières ou des besoins ne pouvant être couverts par un financement adapté aux possibilités de l'entreprise, le projet de loi permet l'ouverture d'une procédure préventive de conciliation, même en cas de cessation des paiements, dès lors que celle-ci dure depuis moins de quarante-cinq jours.

La frontière tracée par l'état de cessation des paiements entre la phase préventive non judiciaire et celle de la procédure collective n'est donc plus aussi nette. Cette innovation ne serait-elle pas susceptible d'entraîner une certaine confusion dans l'esprit du débiteur (entre l'ouverture d'une procédure amiable ou collective), voire de permettre à des entreprises en état de cessation des paiements avéré, de prolonger indûment leur activité ?

Mais ouvrir la possibilité d'une conciliation au débiteur en état récent de cessation des paiements, c'est, aussi, lui permettre de jouer la carte contractuelle de la « dernière chance » eu égard au fait que -les statistiques le montrent- l'ouverture d'une procédure de redressement s'opère souvent trop tard en débouchant, dans une majorité de cas, sur la liquidation de l'entreprise.

b) Vers une révision de la définition de la cessation des paiements ?

(1) Passif exigible et passif exigé

La notion de cessation des paiements est sans doute préférable à celle d'insolvabilité bien que certains Etats fassent plutôt référence à cette dernière15(*) ou à celle de simple « situation difficile ». Mais, alors que la loi actuelle se réfère au passif exigible (passif qui n'a pas été payé et qui aurait dû l'être), relevons que la jurisprudence exige le plus souvent que le passif ait été exigé, c'est-à-dire que le paiement ait été demandé16(*).

(2) Pertinence économique de la définition de la cessation des paiements

L'enjeu que pose la définition de la cessation des paiements, c'est en fait la fixation du moment le plus propice pour ouvrir la procédure collective. Celui-ci ne doit pas être trop tardif au risque de ne plus pouvoir apurer le passif, ni trop prématuré tant la phase collective peut se révéler lourde.

Selon une enquête d'opinion réalisée auprès de chefs d'entreprises, 46 % des entrepreneurs sont à même de pronostiquer qu'ils vont connaître une situation de sous-performance dans les douze prochains mois. Les principaux signes d'alerte sont donc généralement connus.

c) Prolongation du délai de déclaration de l'état de cessation des paiements

Le projet étend le délai de déclaration par le débiteur de l'état de cessation des paiements17(*) aux fins d'ouverture d'une procédure de conciliation, de redressement ou de liquidation judiciaire à quarante-cinq jours, et non plus quinze. Cette extension devrait permettre au débiteur de prendre le temps d'analyser les perspectives économiques et financières de son entreprise afin de déterminer la procédure la plus appropriée et pourquoi pas, une procédure de conciliation, si les difficultés, en effet, restent conjoncturelles.

6. Assouplissement des cas d'ouverture de la procédure de conciliation

Un autre objectif de la réforme est de faire intervenir plus tôt dans le temps la procédure de règlement amiable. La procédure de conciliation devrait désormais bénéficier à la personne qui éprouve une difficulté juridique, économique ou financière non seulement « avérée » mais aussi « prévisible ». Le projet affirme ainsi, clairement, son objectif d'anticiper les difficultés.

La demande sera adressée au président du tribunal de commerce pour les commerçants ou artisans. Dans les autres cas, la compétence appartiendra au président du tribunal de grande instance. Il en sera spécialement ainsi pour les professions libérales.

Comme aujourd'hui, le président du tribunal, saisi de la demande par le débiteur par voie de requête, aura le choix suivant :

 refuser d'ouvrir la procédure de conciliation s'il constate qu'il y a état de cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours et renvoyer l'affaire devant le tribunal, qui pourra ouvrir d'office la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, (mais non la procédure de sauvegarde) ;

 ouvrir la procédure de conciliation en désignant un conciliateur. Eu égard à l'éventualité d'une cessation des paiements, le juge devra être attentif à ce que la conciliation ait une réelle chance de réussite et ne constitue pas un moyen dilatoire pour le débiteur. Cependant, le débiteur ne pourra plus bénéficier de la suspension provisoire des poursuites, réservée désormais aux procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire.

7. La conciliation : une procédure plus confidentielle pouvant conduire à l'homologation de l'accord par le tribunal

a) Le conciliateur « négociateur »

Un des avantages de la procédure de conciliation réside dans le fait que le dirigeant reste à la tête de son entreprise. Le conciliateur n'est pas un administrateur provisoire. Sa mission est de rechercher la conclusion d'un accord avec les créanciers de l'entreprise, selon les termes du nouvel article L. 611-7. On constate que la mission tendant à favoriser le fonctionnement de l'entreprise mentionné à l'article L. 611-4 du code de commerce a été supprimée.

Eu égard à l'instauration d'un nécessaire climat de confiance entre le débiteur et le conciliateur, le projet de loi innove en permettant au débiteur de récuser le conciliateur. En revanche, il apparaît souhaitable de préciser, au niveau législatif, les modalités de mise en oeuvre de cet article à savoir les causes de récusation.

Votre commission vous proposera un amendement sur ce point.

Afin d'augmenter les chances de conclusion d'un accord, le projet de loi a prévu d'allonger la durée de la mission du conciliateur. Sa mission pourra être fixée à quatre mois (au lieu de trois actuellement) et pourra être prolongée d'un mois sur demande du conciliateur. Il est désormais précisé qu'à l'expiration du délai fixé, la mission prendra fin « de droit ».

Enfin, le régime des incompatibilités des conciliateurs du nouvel article L. 611-13 est complété et renforcé (ainsi que celui des mandataires ad hoc). La rémunération des intervenants sera fixée d'un commun accord avec le débiteur, et à défaut, sera arrêtée par le président du tribunal.

b) Un renforcement de l'homologation qui, dans le projet de loi initial, sécurise l'accord mais fragilise la confidentialité

Si le conciliateur parvient à un accord entre le débiteur et les créanciers de l'entreprise, cet accord doit être, dans le projet de loi initial, homologué. L'homologation de l'accord sera désormais prononcée par un jugement du tribunal qui lui donnera force de chose jugée.

Mais cette « sécurisation » obligatoire de l'accord ne va-t-elle pas fragiliser la confidentialité de la procédure ? L'homologation par un jugement entraîne une publicité au greffe aux termes du nouvel article L 611-10, même si le contenu de l'accord lui-même ne fait pas l'objet d'une publicité. La nécessité d'appeler à l'audience d'homologation de nombreuses personnes ne pourra que rendre plus difficile la discrétion autour de l'accord.

Enfin, le projet a supprimé la référence au secret professionnel18(*) pour le remplacer par la notion moins précise juridiquement de « confidentialité ».

Relevons encore que face au jugement d'homologation, des créanciers non signataires de l'accord amiable et auxquels le jugement n'a pas imposé de délai ni de remise auront la possibilité de faire tierce opposition.

C'est à bon droit, pour votre commission, que l'Assemblée nationale a choisi de laisser l'option au chef d'entreprise : accord homologué par le tribunal ou simplement « constaté » par son président (avec des effets juridiques moindres mais plus de confidentialité).

c) L'homologation de l'accord est soumise à trois conditions

Le nouvel article L. 611-8 exige :


· que le débiteur ne soit pas en état de cessation des paiements ou, du fait de l'octroi de délais de paiement ou éventuellement de remises de dettes, que l'accord conclu mette fin à cet état de cessation des paiements ;


· que l'accord soit de nature à assurer la pérennité de l'entreprise ;


· que l'accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires. Cependant, ces derniers peuvent se voir imposer par le tribunal les délais de grâce des articles 1244-1 à 1244-3 du code civil.

Relevons que l'actuel article L. 611-4-VIII du code de commerce permet l'homologation de l'accord, qu'il soit conclu avec tous les créanciers ou seulement avec les créanciers principaux.

d) Des effets de l'accord homologué consolidant la sécurité juridique

L'existence d'un accord homologué, dans le cas d'une procédure ultérieure de redressement ou de liquidation judiciaire, ne permettra pas, sauf fraude, le report de la date de cessation des paiements avant la décision définitive ayant homologué l'accord amiable : on ne peut qu'approuver cette proposition en ce qu'elle devrait renforcer l'efficacité de l'accord en empêchant que les actes inclus dans l'accord ne puissent ultérieurement être atteints par les nullités de la période suspecte.

e) Issue défavorable de la conciliation et inexécution de l'accord

(1) Échec de la procédure de conciliation

En cas d'échec de la conciliation, le débiteur, s'il est en état de cessation des paiements, devra demander l'ouverture du redressement judiciaire, dans les huit jours de la notification de la décision mettant fin à la mission du conciliateur. Les créanciers parties à l'accord retrouvent alors l'intégralité de leurs créances et de leurs sûretés.

(2) Inexécution de l'accord

En cas d'inexécution de l'engagement, le nouvel article L. 611-1019(*) a repris les dispositions de l'article L. 611-4.X relatives au prononcé de la résolution de l'accord ainsi que la déchéance de tout délai de paiement.

On relèvera que l'actuel article L. 621-320(*) permet, en cas d'inexécution de l'accord, l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire sur demande d'un créancier partie à l'accord, du débiteur ou du procureur de la République.

Cette disposition présente la particularité de permettre l'ouverture d'une procédure de redressement en dehors de tout état de cessation des paiements.

Les auteurs du projet de loi ont, semble-t-il, écarté ce cas d'ouverture.

8. La nouvelle « priorité de paiement »

Parce que le redressement d'une entreprise nécessite l'avance de fonds pour soutenir l'activité, les auteurs du projet de loi ont prévu d'instituer une nouvelle priorité de paiement dans le cadre de la procédure de conciliation.

Le projet accorde, en effet, cette priorité, primant tout autre créancier à l'exception du superprivilège des salariés, aux personnes qui consentent, dans l'accord de conciliation homologué, un apport en trésorerie ou la fourniture d'un bien ou d'un service, en vue d'assurer la poursuite de l'activité de l'entreprise et sa pérennité.

9. Le « soutien abusif » ne sera plus invoqué qu'en cas de fraude

Dans la rédaction initiale du nouvel article L. 611-11, les personnes qui consentaient, dans l'accord de conciliation homologué « un crédit ou une avance au débiteur en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise ou sa pérennité » ne pouvaient être poursuivies pour soutien abusif (sauf fraude ou comportement manifestement abusif de leur part).

Cette innovation a pour objectif de sécuriser la situation juridique des créanciers -et notamment les banques- susceptibles d'apporter des capitaux à l'entreprise en difficulté. Elle participe du même esprit que la réforme.

L'Assemblée nationale a confirmé cette nouvelle disposition mais a préféré l'insérer plus loin dans le texte.

* 14 Article L. 631-1 du code de commerce.

* 15 A titre d'illustration, la loi allemande de 1994 a introduit un nouvel élément d'ouverture des procédures : « l'incapacité de payer imminente ». La loi espagnole de juillet 2003 suit également cette logique puisqu'une société espagnole sera autorisée à déposer le bilan si elle est en état d'insolvabilité imminente.

* 16 Com. 3 nov. 1999 Bull civ IV, n° 343 p. 244.

* 17 Sous peine d'une sanction de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer ou de diriger une entreprise.

* 18 Article L. 611-6 du code de commerce.

* 19 Nouvel article L. 611-10 : « ... En cas d'inexécution des engagements résultant de l'accord, le tribunal peut prononcer la résolution de celui-ci ainsi que la déchéance de tout délai de paiement accordé ».

* 20 « Art. L. 621-3 - En cas d'inexécution des engagements financiers conclus dans le cadre de l'accord amiable prévu soit par l'article L. 611-4, soit par l'article L. 351-6 du Code rural, la procédure de redressement judiciaire peut être ouverte sur demande du procureur de la République, du débiteur ou d'un créancier partie à l'accord. Le tribunal prononce la résolution de l'accord. Les créanciers recouvrent l'intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues ».