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N° 355

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2004-2005

Rattaché pour ordre au procès-verbal de la séance du 12 mai 2005

Enregistré à la Présidence du Sénat le 26 mai 2005

AVIS

PRÉSENTÉ

au nom de la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS DÉCLARATION D'URGENCE, de sauvegarde des entreprises,

Par M. Philippe MARINI,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean Arthuis, président ; MM. Claude Belot, Marc Massion, Denis Badré, Thierry Foucaud, Aymeri de Montesquiou, Yann Gaillard, Jean-Pierre Masseret, Joël Bourdin, vice-présidents ; M. Philippe Adnot, Mme Fabienne Keller, MM. Michel Moreigne, François Trucy secrétaires ; M. Philippe Marini, rapporteur général ; MM.  Bernard Angels, Bertrand Auban, Jacques Baudot, Mme Marie-France Beaufils, MM. Roger Besse, Maurice Blin, Mme Nicole Bricq, MM.Auguste Cazalet, Michel Charasse, Yvon Collin, Philippe Dallier, Serge Dassault, Jean-Pierre Demerliat, Eric Doligé, Jean-Claude Frécon, Yves Fréville, Paul Girod, Adrien Gouteyron, Claude Haut, Jean-Jacques Jégou, Roger Karoutchi, Alain Lambert, Gérard Longuet, Roland du Luart, François Marc, Michel Mercier, Gérard Miquel, Henri de Raincourt, Michel Sergent, Henri Torre, Bernard Vera.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (12ème législ.) : 1596, 2095, 2099 et T.A. 392

Sénat : 235, 335 et 337 (2004-2005)

Entreprises.

REMARQUES LIMINAIRES

Il est difficile de ne pas être, bien souvent, choqué par le gâchis humain et le gaspillage de ressources que provoquent les défaillances d'entreprises.

Et pourtant, le capitalisme, on le sait depuis Joseph Schumpeter, est, par nature, un « processus de destruction créatrice ».

Il est donc normal que son développement se traduise par des créations et des disparitions d'entreprises et, partant, par des créations et des suppressions d'emplois. C'est simplement l'expression de la vie, quels qu'en soient, hélas, les épisodes douloureux...

Les défaillances d'entreprises, dont le nombre pourrait approcher 50.000 en 2005, traduisent cette réalité, même si elles sont, de fait, le plus souvent perçues comme une menace pour la cohérence de nos structures économiques, voire pour la cohésion sociale. Face à ce phénomène, le rôle de la législation est de protéger les victimes de ces difficultés, tout en facilitant le redémarrage des activités et la régénération du tissu économique.

Le présent projet de loi sur la sauvegarde des entreprises, adopté en première lecture par l'Assemblée nationale après déclaration d'urgence, qui tend à rénover notre droit des procédures collectives pour le rapprocher de celui de nombreux pays, notamment anglo-saxons, va dans le sens de l'histoire en ce qu'il s'inscrit dans un contexte de mondialisation des marchés et de la production. Pour autant, du fait de l'interprétation ambivalente que l'on peut faire des défaillances d'entreprises, il traduit des équilibres, toujours susceptibles d'être déplacés, entre des préoccupations parfois contradictoires, mais également légitimes.

Une réforme qui ne bouleverse pas le droit existant et reflète les mêmes équilibres subtils

Le présent projet de loi ne constitue sans doute pas, en dépit de ses mérites, la réforme d'envergure dont l'économie française a besoin. S'il va dans la bonne direction, il est une simple évolution qui pourrait bien avoir pour effet de rendre encore plus complexe un droit des procédures collectives, qui l'est déjà sensiblement plus que celui de nos concurrents.

En particulier, la procédure de sauvegarde pourrait bien ne se révéler qu'une forme de redressement judiciaire anticipé, en définitive assez lourde, alors qu'il aurait fallu, sur le modèle anglo-saxon, prévoir des procédures plus souples réservant une plus large place à la conciliation et, d'une façon générale, faisant plus largement appel aux démarches contractuelles.

A cet égard, l'instauration des comités des créanciers, sur le modèle du chapitre 11 américain, n'est pas pleinement satisfaisante en sa forme actuelle dans la mesure où le tribunal peut avaliser une solution n'ayant pas leur accord. Pour votre commission des finances, il s'agit là d'un compromis à un moment donné, et non du terme de l'évolution souhaitable.

Même s'il ne s'agit que d'infléchir des procédures qui ne devraient donc pas fondamentalement changer, le législateur va devoir effectuer, sur tout une série de points, de nouveaux arbitrages entre intérêt collectif et intérêts individuels et, au sein de ces derniers, entre intérêts de l'entreprise et intérêts des autres parties prenantes, salariés et créanciers, au premier rang desquels figurent, bien entendu, les administrations publiques. L'Etat, pour ce qui le concerne, devra faire la part entre les intérêts des finances publiques qu'il lui incombe de préserver, et ceux de l'économie dans son ensemble, dont il est le garant.

C'est ainsi, en particulier, qu'il va falloir trouver un équilibre entre la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique réelle et celle de sanctionner les erreurs de gestion, tout en garantissant la sécurité indispensable au bon déroulement des transactions comme au bon fonctionnement du système bancaire au sens large.

Aussi simples et presque banales que soient ces considérations, elles ont paru nécessaires pour souligner la complexité des choix auxquels il convient de procéder à l'occasion de l'examen de ce texte et le caractère parfois antinomique des préoccupations du législateur, qui voudra tout à la fois sauvegarder des entreprises et donc des emplois et, en ce qui concerne votre commission des finances tout au moins, ne pas retarder les évolutions inéluctables et protéger notre économie de risques systémiques, dont il ne faudrait pas croire qu'ils soient nécessairement d'une autre époque.

Les objectifs de la saisine pour avis

Face à de tels enjeux, votre commission des finances a souhaité faire entendre sa voix à trois niveaux :

-  en premier lieu, elle ne pouvait pas se désintéresser de l'équilibre entre les droits de l'Etat-créancier et ceux des autres créditeurs, pour rechercher une plus juste répartition des charges ou des contraintes juridiques résultant du traitement des difficultés des entreprises ;

-  en deuxième lieu, il lui fallait, en sa qualité de commission en charge de la législation bancaire, au moment où l'on introduit le privilège « de l'argent frais » et où l'on cherche à encadrer la notion de « soutien abusif », se faire entendre sur la question de l'arbitrage entre les besoins du secteur réel et du secteur financier, entre les intérêts des banques et ceux des entreprises comme des tiers ;

-  en dernier lieu, et même si cela élargit quelque peu la portée du présent projet de loi, votre commission des finances a souhaité attirer l'attention du Sénat sur les enjeux économiques de la réforme en l'amenant à s'interroger sur la façon dont il faudrait procéder à l'adaptation de notre système de traitement des difficultés des entreprises pour mieux prendre en compte les intérêts de l'économie nationale et les perspectives ouvertes par l'intégration croissante des économies en Europe.

Elle a ainsi voulu s'intéresser au nouvel équilibre entre prévention et traitement économique (et pas simplement traitement social) et surtout au coût d'intervention des opérateurs, dès lors que le tarif sur le fondement duquel est calculé leurs rémunérations, peut s'analyser comme un « prélèvement obligatoire » sur les entreprises en difficulté.

C'est à ce titre que votre commission des finances s'est interrogée sur la légitimité des rémunérations des intermédiaires en charge de ces restructurations, en l'occurrence les administrateurs et mandataires judiciaires, à la fois en niveau absolu mais aussi au regard de la qualité et de la complexité de leurs prestations. Et c'est parce qu'elle a posé le problème en termes de compétitivité de notre droit du traitement des difficultés de l'entreprise qu'elle a été amenée à insister sur les impératifs de transparence et concurrence.

Les propositions de votre commission des finances

Dans ce contexte et sur la base de ces éléments de problématique, votre commission des finances a fait un certain nombre de propositions qui peuvent se regrouper autour des notions de cohérence, d'équilibre et de transparence :

-  cohérence, d'abord, avec des amendements de coordination, notamment en matière de délai de prescription, ainsi qu'une initiative tendant à renforcer les moyens des groupements de prévention, dès lors que l'on n'estime pas préférable de supprimer des organismes dont le bilan est resté particulièrement modeste ;

-  équilibre, ensuite, avec des précisions utiles en matière de rapport entre l'entreprise et ses créanciers, avec le souci de réserver les privilèges aux partenaires qui font des efforts pour permettre la continuation de l'exploitation et donc le redressement de la société, ainsi que, en ce qui concerne les banques, avec la volonté de responsabiliser ces acteurs essentiels du développement des entreprises ;

-  transparence, enfin, avec une série d'amendements visant à apporter une meilleure connaissance des rémunérations des administrateurs et mandataires judiciaires et à prévoir un tarif négocié pour les affaires les plus importantes, qui feraient l'objet, non plus d'une tarification à l'acte, mais d'une rémunération à la performance. Fonctionnellement, il est proposé de supprimer le risque de « consanguinité » qui caractérise actuellement le processus d'attribution des mandats, en conférant au tribunal de grande instance le soin de les attribuer, après avis d'une commission ad hoc, constituée au niveau de la Cour d'appel, et composée de personnalités neutres, extérieures, de façon à élargir ce qu'il faut bien qualifier de marché pertinent et éviter que les tribunaux de commerce n'aient tendance, du fait des facilités liées à la proximité, à confier les dossiers aux mêmes prestataires dans le cadre d'une processus qui s'analyse comme une forme de cooptation.

Les enjeux économiques des modalités de rémunération des administrateurs et mandataires judiciaires

Ces propositions s'appuient sur une étude réalisée à la demande de votre rapporteur général par le service des études juridiques du Sénat -figurant en annexe du présent rapport- qui a attiré son attention sur l'inadaptation du système actuel de tarification à l'acte, tout en signalant la forte rentabilité des professions liées au redressement des entreprises, dont il n'est pas rare qu'elles permettent à leurs propriétaires de figurer en bonne place aux palmarès des fortunes locales. Bien que cela ne soit nullement choquant dès lors que les revenus perçus correspondent à des charges effectives et à des prestations de services complexes, il convient, eu égard au caractère sommaire des informations dont dispose la Chancellerie, de lancer les enquêtes nécessaires à une meilleure connaissance des revenus de ces professionnels comme des conditions de coûts dans lesquelles ils exercent leur activité.

Il a semblé logique de prévoir que la rémunération soit fonction de la façon dont sont atteints les objectifs, étant noté que le décret qui en fixe les modalités, devrait, dans l'esprit de votre commission des finances, pouvoir distinguer nettement le cas des administrateurs judiciaires, qui ont des responsabilités de chefs d'entreprise, de celui des mandataires, dont la fonction relève, à la limite, d'une mission de service public pour laquelle la rémunération pourrait être, sinon appréciée, du moins modulée en fonction de critères de performances analogues à ceux introduits par la loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF).

D'une façon générale, il a semblé à votre commission des finances que cette question de la rémunération des administrateurs et mandataires judiciaires était de portée, sinon trop générale, du moins trop économique pour être laissée à la seule appréciation de la Chancellerie et qu'il convenait d'associer formellement le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie à l'élaboration du décret en Conseil d'Etat fixant les modalités de rémunération de ces professionnels, ainsi que, bien évidemment, dans la réalisation de l'enquête souhaitée par votre commission des finances sur les conditions d'exercice de leurs activités.

En définitive, au moment où l'on change les règles du jeu, il est apparu difficile de ne pas poser la question de l'impact de la réforme sur les revenus des différents professionnels -du fait, en particulier, du transfert du commissariat au plan de cession de la compétence des administrateurs à celle des mandataires judiciaires- et de ne pas demander au gouvernement de tirer les conséquences de la réforme en matière de rémunération des administrateurs et mandataires judiciaires.

Sans doute, d'ailleurs, faudra-t-il aller au-delà de la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 modifiant le livre VIII du Code de commerce et du décret du 10 juin 2004 régissant ces auxiliaires de justice, dont on a remarqué qu'ils sont mentionnés par le rapport1(*) de MM. Pierre Cahuc et Francis Kramarz parmi les « professions protégées ».

La problématique de ce rapport, qui demande que l'on « fasse le tri » dans le secteur des services entre les réglementations qui sont nécessaires, et celles qui pourraient être remplacées par une information adéquate du consommateur sur un marché libre, mérite d'être évoquée lorsqu'il constate qu'en France « l'environnement réglementaire des activités est plus contraignant que la moyenne des pays de l'OCDE, notamment dans certains secteurs de services ».

Votre rapporteur général adhère sans réserve aux principes définis par ce rapport dont il estime qu'ils peuvent être opportunément rappelés dans un débat qui, s'il est juridique, n'en comporte pas moins des enjeux économiques substantiels : « Les réglementations existant sur le marché des biens et services ont bien sûr des buts de justice sociale, d'ordre public, ou tout autre relevant de la bonne organisation de la société. Certaines sont indispensables à l'établissement d'une économie de marché. Sans droit, et droit du contrat notamment, une économie de marché saine ne peut prospérer2(*) ». Tel est bien le cas de la réglementation dont le Sénat est saisi avec le présent projet de loi.

Mais les auteurs du rapport poursuivent leur raisonnement en soulignant que : « Chaque réglementation a cependant un coût, surtout lorsqu'elle crée une rente de situation pour ceux qui répondent à ses critères et qu'elle limite l'entrée de nouveaux acteurs. Ce coût peut être économiquement justifié s'il permet un meilleur déroulement des transactions. Ces justifications doivent cependant être périodiquement vérifiées3(*) ».

Toute la question est de savoir si l'on doit le faire proprio motu ou si l'on peut attendre que la Commission européenne s'en charge comme elle semble en avoir l'intention -même si elle pose le principe de la compétence des autorités nationales-, à en juger par le document intitulé « Rapport sur la concurrence dans le secteur des professions libérales »4(*) dans lequel elle définit une doctrine et annonce qu'elle présentera en 2005 un rapport concernant les progrès réalisés dans la suppression des règles restrictives et injustifiées : « La Commission estime que tout examen des règles appliquées par les professions libérales devrait comporter un test destiné à mesurer leur proportionnalité. Les règles doivent être objectivement nécessaires pour réaliser un objectif d'intérêt général clairement défini et légitime et doivent constituer le mécanisme qui restreint le moins la concurrence pour réaliser cet objectif. Ces règles doivent préserver à la fois les intérêts des utilisateurs et ceux des prestataires. La Commission invite toutes les parties concernées à unir leurs efforts afin de réexaminer ou de supprimer les règles injustifiées. Les organismes chargés de la réglementation dans les Etats membres et les organisations professionnelles sont invités à réexaminer les règles existantes et à déterminer si elles sont nécessaires dans l'intérêt général, si elles sont proportionnées et si elles sont justifiées ».

A titre d'éléments de doctrine, la Commission européenne indique notamment dans le même document que « les prix imposés et les prix minimums sont vraisemblablement les instruments de réglementation les plus néfastes pour la concurrence, dans la mesure où ils suppriment ou réduisent fortement les avantages que les marchés concurrentiels présentent pour les consommateurs ».

Le récent rapport de M. Michel Camdessus5(*) rappelle que certains pays, tels l'Espagne, le Danemark, ou le Royaume-Uni ont déjà mis en oeuvre la stratégie de Lisbonne en analysant de façon exhaustive leur système réglementaire applicable aux professions libérales, et appelle de ses voeux une démarche de ce type en France.

Certes, dans le cas d'espèce, on décèle sans difficultés les éléments de service public ou les délégations de souveraineté qui justifient un régime spécifique pour des professionnels, qui ne relèvent pas stricto sensu de la catégorie des professions libérales. Mais cela suffit-il à légitimer un tel particularisme, notamment en matière de rémunération, de choix des prestataires et de conditions d'accès à la profession ? Nul doute que, plus de concurrence et plus de transparence, sont les conditions nécessaires d'une dynamisation du secteur, qui est de l'intérêt de tous dans un contexte d'internationalisation des marchés. Toute inertie finirait par fragiliser les professions elles-mêmes dans le cas où elles seraient amenées à s'ouvrir la concurrence, et où elles pourraient, comme cela a été le cas dans d'autres domaines, perdre, si ce n'est des parts de marchés, du moins les affaires les plus stratégiques au détriment de l'économie nationale.

Il ne faudrait pas que le présent projet de loi se contente d'offrir aux investisseurs un cadre juridique sécurisant ; il conviendrait aussi qu'il amorce une rationalisation et une dynamisation des structures, qui seules empêcheront les entreprises en difficulté de tomber sous la coupe de grands cabinets comptables internationaux, dont on devine aisément qu'ils seront moins enclins à prendre en considération les intérêts de l'économie française.

Tels sont les enjeux de compétitivité sur lesquels votre commission des finances a voulu, au-delà des amendements qu'elle vous propose, insister dans ce propos liminaire.

Sous réserve de ses observations et des amendements qu'elle vous propose, votre commission des finances a décidé d'émettre un avis favorable à l'adoption du présent projet de loi.

ANALYSE ET PROPOSITIONS
DE LA COMMISSION DES FINANCES

Votre commission des finances, qui approuve les orientations générales de ce texte et notamment l'accent mis sur la prévention avec la création d'une procédure dite de « sauvegarde » destinée à intervenir en amont de la cessation des paiements, a adopté neuf amendements axés autour des idées de responsabilisation et de transparence.

En premier lieu, elle a souhaité préciser les responsabilités des acteurs des procédures collectives, en particulier des créanciers, des tribunaux et des mandataires.

Votre commission a ainsi adopté un amendement tendant à ce que les mandataires judiciaires siègent au sein des deux comités de créanciers, avec voix consultative, et à préciser le pouvoir d'appréciation du juge lors de l'arrêté du plan proposé par les comités.

Elle propose également deux amendements tendant, d'une part, à exclure du privilège de l' « argent frais » les nouveaux apports consentis au débiteur par ses actionnaires et associés dans le cadre d'une augmentation de capital, et d'autre part, à prévoir un quatrième cas précis de mise en cause de la responsabilité des créanciers pour les préjudices subis du fait des concours qu'ils octroient, consistant en la connaissance, par le créancier, de la situation irrémédiablement compromise du débiteur.

En second lieu, votre commission a voulu, s'agissant de ce qui peut s'analyser comme un prélèvement obligatoire sur les entreprises en difficulté, renforcer la transparence de l'activité et des rémunérations des mandataires et administrateurs judiciaires. Une série de propositions ont été faites à cet égard :

- substitution, pour les dossiers les plus importants, d'un système de rémunération à la performance à la tarification à l'acte : le système actuel, en dépit de la réforme récente du barème, reste anti-économique - notamment en ce qu'il ne distingue pas suffisamment les tâches d'administration provisoire de celles de gestion de procédure - et peut conduire à des niveaux de rémunération injustifiés au regard des services rendus ;

-  fixation de la rémunération par le tribunal de grande instance après avis d'une commission composée de personnalités indépendantes et créée dans chaque ressort de Cour d'appel. Cette commission serait en outre chargée d'établir chaque année un rapport faisant apparaître la répartition en nombre et en montant des affaires entre les professionnels concernés, et donnant l'occasion aux tribunaux compétents de justifier leurs décisions d'attribution des dossiers ;

- possibilité pour les créanciers ou les professionnels de contester l'attribution d'un dossier, en saisissant la même commission susmentionnée, dont l'avis serait transmis au ministère public, qui se trouverait alors éclairé pour exercer, le cas échéant, son droit d'appel.

I. LES PROCÉDURES COLLECTIVES FRANÇAISES À L'ÉPREUVE DE LA HAUSSE DES DÉFAILLANCES D'ENTREPRISES

A. UN BILAN ÉCONOMIQUE INSATISFAISANT

L'augmentation tendancielle du nombre de défaillances d'entreprises depuis une trentaine d'année justifie une attention accrue à la prévention. Plus inquiétant encore, le taux d'échec des procédures collectives ouvertes pose la question de la pertinence du cadre législatif existant.

1. Une augmentation tendancielle du nombre de défaillances d'entreprises

L'évolution du nombre de défaillances d'entreprises dépend, certes, en premier lieu, des aléas de la conjoncture économique. Ainsi, le nombre de défaillances6(*) est reparti à la hausse à compter de 2001, pour dépasser 48.000 en 2004, ce qui constitue un niveau record depuis cinq ans, en raison du ralentissement des revenus d'exploitation des entreprises.

D'après une étude d'Euler Hermes SFAC, alors qu'une croissance du PIB supérieure à 1,8 % permettait, il y a peu de temps encore, d'amorcer un déclin de la sinistralité des entreprises, il se produit aujourd'hui un changement structurel : tout se passe comme si l'on assistait à un « enrichissement » de la croissance en défaillances par suite du nombre accru de créations d'entreprises, dans la mesure où la moitié des entreprises nouvelles disparaissent dans les cinq années suivant leur création.

L'accélération des créations en 2003 aurait ainsi gonflé les chiffres de défaillances de 3,5 % en 2004 et l'impact des créations nouvelles sur les défaillances de l'année 2005 devrait être du même ordre, avec un nombre de défaillances qui pourrait, par conséquent, approcher du seuil des 50.000.

L'augmentation tendancielle du nombre de défaillances depuis trente ans souligne a contrario l'importance de la prévention, comme alternative possible au redressement et à la liquidation judiciaire. Il est, en effet, apparu que les difficultés des entreprises avaient d'autant plus de chances d'être résolues qu'elles étaient détectées et traitées suffisamment tôt. D'après une étude du cabinet Deloitte7(*) portant sur l'année 2002, le taux de conciliations réussies (rapport entre le nombre d'homologation de protocoles et le nombre de conciliations) était de 52 %, ce qui est bien supérieur au nombre de procédures collectives réussies, et confirme la nécessité de traiter les défaillances le plus tôt et le plus rapidement possible. Les tribunaux de commerce ont d'ailleurs mis en place des cellules de prévention afin de promouvoir les procédures de mandat ad hoc et de conciliation, qui demeurent toutefois l'exception puisque, de source Infogreffe, seuls 1.041 mandats ad hoc et 231 conciliations avaient été ouverts en 2002, ce qui témoigne de la faible attractivité des procédures préventives actuelles.

Evolution mensuelle des défaillances d'entreprises en France depuis 2000

(Données sur 12 mois glissants)

2. Un taux élevé d'échec des procédures collectives

Le constat de l'insuffisance de la prévention est aggravé par un taux très élevé, et au demeurant croissant, d'échecs des procédures collectives ouvertes par les tribunaux.

Entre 1995 et 2002, le taux de liquidations est passé de 85 % à 90 % du total des décisions prises (plans de redressement et liquidations). Ces chiffres sont toutefois des données brutes, qui ne rendent pas compte de l'aboutissement des procédures pendant leur durée de vie.

Or en 2003, sur 44.700 jugements d'ouverture d'une procédure collective rendus par les tribunaux8(*) :

- 32,1 % amorçaient un redressement judiciaire ;

- 67,9 % étaient des liquidations judiciaires immédiates.

Quant aux procédures de redressement ouvertes en 2003, au nombre de 14.700, elles ont conduit :

- à un plan de continuation dans 25 % des cas ;

- à un plan de cession dans 6,9 % des cas ;

- et à une liquidation judiciaire après période d'observation dans 68,1 % des cas.

On peut ainsi dire, approximativement, que deux tiers des entreprises faisant l'objet d'une procédure collective sont liquidées immédiatement, puis que deux tiers de celles qui font l'objet d'un redressement sont également liquidées, in fine. Ces données confirment que le taux d'échec des procédures collectives est d'environ 90 %.

B. UNE LÉGISLATION INADAPTÉE

Certes, une réforme législative ne saurait, à elle seule, enrayer une tendance de fond économique. Toutefois, la comparaison des cadres juridiques français et étrangers conduit à s'interroger sur la pertinence d'un système dans lequel le tribunal intervient tardivement, mais de façon décisive, au détriment d'une certaine souplesse, qui faciliterait le redressement de l'entreprise. Les réformes intervenues au cours des dix dernières années n'ont pas suffi à inverser cette logique.

1. Les exemples étrangers

Plusieurs pays étrangers ont réformé leurs procédures collectives au cours des dernières années, au point que l'on observe, de facto, une certaine harmonisation des principes de traitement des entreprises en difficulté9(*). La mondialisation de l'économie plaide, en effet, pour une plus grande coordination des procédures, ce qui incite à une réflexion, non seulement sur les questions de compétence, mais aussi sur des principes plus substantiels. De façon générale, on observe un déplacement dans les finalités des procédures : si la protection des intérêts des créanciers demeure l'un des principaux objectifs, la sauvegarde de l'activité et de l'emploi apparaît désormais prioritaire.

A l'échelle communautaire, le règlement CE n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité assure l'effectivité immédiate des procédures collectives dans l'ensemble des pays de l'Union européenne10(*). Ce règlement comporte également quelques dispositions de fond, relatives notamment à la déclaration des créances. Le droit européen de la faillite comporte, par ailleurs, des dispositions spécifiques à certains secteurs d'activité, des directives étant respectivement consacrées aux défaillances des établissements de crédit et des entreprises d'assurance. Toutefois, ce droit ne constitue qu'une amorce d'harmonisation communautaire, s'agissant d'un domaine qui demeure essentiellement de la compétence des Etats membres.

Autre témoin de cette tendance à l'internationalisation du droit des procédures collectives, le « Guide législatif sur le droit de l'insolvabilité » de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI), adopté en juin 2004, suggère plusieurs orientations à l'intention des législateurs nationaux. Ce guide recommande notamment une participation effective des créanciers aux procédures, par le biais d'organes représentatifs, afin que ceux-ci puissent jouer un rôle actif et exercer un véritable contrôle. Ce guide de « bonnes pratiques » n'a toutefois, bien évidemment, pas de véritable valeur juridique.

Le rapprochement des droits nationaux est donc avant tout un phénomène spontané. Le droit des Etats-Unis, bien que critiqué, fait figure de « modèle » à cet égard. La procédure américaine du chapitre 11 (consacré à la « réorganisation » des entreprises, par opposition au chapitre 7, consacré à leur liquidation) du titre 11 (consacré à la faillite) du code fédéral américain se caractérise principalement :

- par la possibilité qu'elle offre aux entreprises de s'en prévaloir rapidement (avant la cessation des paiements) ;

- par le fait qu'elle permet au débiteur de continuer à gérer son entreprise et de proposer lui-même un plan de redressement ;

- par le rôle qu'elle accorde aux créanciers dans l'élaboration et l'adoption de ce plan ;

- enfin, par la faculté qu'elle octroie au tribunal d'imposer un plan de redressement à l'ensemble des créanciers.

Ainsi, par exemple, les réformes allemande (1994) et espagnole (2003) tendent à favoriser des procédures précoces, dont l'ouverture est toutefois conditionnée par l'existence d'une incapacité de payer ou une insolvabilité ayant un caractère « imminent ». Ces réformes prévoient également, dans certains cas, une administration de l'entreprise par le débiteur, qui peut proposer un plan de redressement dès l'ouverture de la procédure.

En Grande-Bretagne, le droit de la faillite, traditionnellement très favorable aux créanciers, a été réformé en 1986 dans un sens plus favorable à la sauvegarde des entreprises. La procédure de l' « arrangement volontaire » permet notamment aux entreprises qui ont des difficultés financières, de négocier avec leurs créanciers un compromis qui ne requiert pas l'homologation du tribunal. Quant à la procédure d' « administration », elle permet aux créanciers d'obtenir du tribunal la nomination d'un administrateur, lorsque l'entreprise est incapable de payer ses dettes ou qu'elle risque de le devenir. Une réforme de 2002 a assigné à cette procédure pour objectif prioritaire la survie de l'entreprise, et a permis la mise sous administration indépendamment de toute décision du tribunal, afin de permettre des ouvertures plus précoces.

2. Les réformes françaises

Le droit français a également été réformé, mais de façon insuffisante. Rappelons que le dispositif mis en place en 1984-1985 reposait sur trois piliers :

- un pilier relatif à la prévention et au règlement amiable, constitué par la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 et par trois décrets associés11(*) ;

- un pilier concernant les procédures collectives, avec la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, complétée par deux décrets12(*). Cette loi a abrogé les dispositions de la loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes ;

- un dernier pilier, relatif aux auxiliaires de justice, constitué par la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires-liquidateurs et experts en diagnostic d'entreprise.

Ce dispositif n'a subi qu'une seule réforme importante, résultant de la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises :

- s'agissant de la prévention, la loi de 1994 a renforcé les pouvoirs d'alerte, afin de favoriser la détection précoce des difficultés, et a réaménagé la procédure de règlement amiable instituée par la loi précitée du 1er mars 1984. La loi de 1994 a également consacré la pratique du mandat ad hoc ;

- s'agissant du traitement des entreprises en difficulté, la loi de 1994 a modernisé les procédures collectives en instaurant une liquidation judiciaire immédiate, en confiant à des contrôleurs le soin de protéger les droits des créanciers, et en réaménageant le régime des créances.

Sur tous ces points, la loi adoptée il y a maintenant plus d'une décennie, répondait à des préoccupations proches de celles qui inspirent le présent projet de loi ; mais cette loi n'a sans doute pas été assez loin, si l'on en juge par son bilan.

Plus récemment, la loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 modifiant le livre VIII du code de commerce, complétée par le décret n° 2004-518 du 10 juin 2004, a réformé le statut des administrateurs et des mandataires judiciaires, ainsi que celui des experts en diagnostic d'entreprise. Abandonnant la réforme des juridictions consulaires, initialement envisagée, le gouvernement a alors opté pour un texte plus modeste qui ne résout pas, à lui seul, la question de l'indépendance des administrateurs et mandataires. En tout état de cause, ce texte ne pouvait être que le prélude à une réforme plus vaste, telle que celle engagée par le présent projet de loi.

En définitive, il apparaît aujourd'hui que le dispositif de traitement des entreprises en difficulté intervient, de façon générale, trop tardivement, lorsque les difficultés sont déjà avérées, puisque la clef de voûte du système demeure la cessation des paiements. En outre, la loi de 1985 a accru les pouvoirs des tribunaux, notamment en cas de redressement, puisque ceux-ci arrêtent seuls le plan, les créanciers n'étant plus appelés à voter un concordat (soumis à homologation judiciaire), comme dans le dispositif de la loi précitée de 1967. Certes, le caractère judiciaire des procédures constitue une garantie pour l'ensemble des intervenants et, comme tel, il doit demeurer. Mais cette judiciarisation a pour contrepartie un grand formalisme et une certaine lenteur. Tout en maintenant le rôle central des tribunaux, il convenait de s'interroger sur les moyens d'introduire plus de souplesse dans les procédures, tout en accroissant leur efficacité et leur attractivité. C'est ce à quoi s'est attaché le présent projet de loi.

* 1 « De la précarité à la mobilité : vers une sécurité sociale professionnelle », Rapport au Ministre d'Etat, Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie et au Ministre de l'Emploi, du Travail et de la Cohésion Sociale. Décembre 2004.

* 2 Op. cit.

* 3 Ibidem.

* 4 COM(2004) 83 final.

* 5 « Le sursaut - Vers une nouvelle croissance pour la France ». Documentation française 2004.

* 6 Les entreprises retenues comme défaillantes sont celles qui ont fait l'objet de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire directe (source : Groupe BIL).

* 7 L'entreprise en difficulté en France (décembre 2003).

* 8 Ces chiffres concernent l'ensemble des juridictions commerciales (tribunaux de commerce et TGI à compétence commerciale). Source des données : ministère de la justice (L'activité des juridictions commerciales en 2003).

* 9A ce sujet, voir : La sauvegarde des entreprises en difficulté, Sénat, série Législation comparée n° LC 135 (juin 2004).

* 10 Ce règlement donne compétence pour ouvrir la procédure principale au tribunal du lieu du centre des intérêts principaux du débiteur. Ce tribunal applique sa propre loi. Des procédures secondaires demeurent possibles, mais coordonnées avec la procédure principale, notamment pour régler le sort des immeubles que le débiteur possède dans des pays étrangers. Le règlement facilite l'exécution à l'étranger des jugements intervenus à l'occasion de procédures collectives.

* 11 Il s'agit d'un décret n° 85-295 du 1er mars 1985, d'un décret n° 85-665 du 3 juillet 1985 sur le statut des commissaires aux comptes et d'un décret n° 85-910 du 27 août 1985 relatif aux centres de prévention agréés.

* 12 Il s'agit des décrets n° 85-1387 et n° 85-1388 du 27 décembre 1985.