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II. LES VOIES DE LA RÉFORME : L'ACCENT MIS SUR LA PRÉVENTION ET LA NÉGOCIATION

Le présent projet de loi procède à une refonte complète du Livre VI du code de commerce, consacré aux difficultés des entreprises. En amont de la cessation des paiements, il renforce l'anticipation des difficultés et responsabilise le chef d'entreprise, en créant la nouvelle procédure de sauvegarde, qui constitue l'une des principales innovations de la loi. De façon générale, il modernise les procédures existantes.

A. LE RENFORCEMENT DE LA PRÉVENTION

1. La détection des difficultés

L'article 4 du présent projet de loi prévoit que le président du tribunal de commerce peut adresser une injonction au dirigeant qui n'aurait pas procédé au dépôt annuel de ses comptes. Lors de la discussion du texte à l'Assemblée nationale, il a été précisé que cette injonction pouvait être sous astreinte.

Les articles 11 et 182 du présent projet de loi tendent à renforcer, par ailleurs, les procédures d'alerte par les commissaires aux comptes, lorsque ceux-ci constatent des faits « de nature à compromettre la continuité de l'exploitation » (article L. 234-1 du code de commerce). Une information anticipée du président du tribunal de commerce est mise en place et une assemblée générale extraordinaire pourra être convoquée si les difficultés perdurent. Enfin, une information des délégués du personnel, lorsqu'il n'existe pas de comité d'entreprise, est prévue.

Enfin, le présent projet de loi organise la publicité du retard de paiement des dettes fiscales. L'article 185, tel que présenté initialement par le gouvernement, disposait que cette publicité serait obligatoire dès lors que les sommes dues à un même poste comptable ou service assimilé et susceptibles d'être inscrites n'auraient pas été acquittées à l'issue d'un semestre (au lieu d'un trimestre) civil. Ce dispositif, étendu aux privilèges douaniers, se voulait cohérent avec les dispositions adoptées en matière de créances sociales (article 70 de la loi n° 2003-1199 du 18 décembre 2003 de financement de la sécurité sociale pour 2004), afin de ne pas fragiliser la situation de l'entreprise. Toutefois, à l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a ramené le délai à trois mois.

2. La conciliation

Le règlement amiable, issu de la loi précitée du 1er mars 1984, est désormais dénommé « conciliation ». Cette procédure possède les caractéristiques suivantes :

- son champ d'application est étendu13(*), par rapport à celui du règlement amiable, puisque la conciliation s'adresse aux entreprises14(*) qui « éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible » et à celles qui sont en cessation des paiements depuis moins de quarante-cinq jours, ce qui constitue une innovation puisque le règlement amiable actuel ne vise pas les entreprises qui sont déjà en cessation des paiements. On constate ici que la notion de cessation des paiements perd son caractère de frontière entre procédures amiables et procédures judiciaires ;

- l'accord conclu entre le débiteur et ses principaux créanciers fait l'objet d'une homologation par le tribunal15(*), et non plus seulement par son président, comme dans le règlement amiable. Toutefois, lors de la discussion du texte par nos collègues députés, la procédure d'homologation a été rendue facultative, à la demande du débiteur, la procédure de droit commun étant constituée d'une simple constatation de l'accord par le président du tribunal, sans publication ni possibilité de recours. Cette solution de compromis est parue seule à même de concilier sécurisation et confidentialité de l'accord de conciliation ;

- l'introduction d'un privilège de l' « argent frais » doit permettre d'accroître l'efficacité de la procédure de conciliation16(*). Ce privilège permettra à ses titulaires de primer tant les créanciers antérieurs que les créanciers postérieurs, le cas échéant, à l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation, à l'exception du privilège dont bénéficient les salariés. Lors de la discussion de cet aspect à l'Assemblée nationale, nos collègues députés ont fait en sorte que ce privilège ne concerne que les créanciers ayant réellement apporté des liquidités utilisables immédiatement. A cette fin, l'expression « apport en trésorerie » a été substituée aux termes « crédit » et « avance ».

3. La sauvegarde

La procédure de sauvegarde constitue l'innovation majeure du présent projet de loi. Il s'agit, pour l'essentiel, d'un « redressement judiciaire anticipé », expression qui était d'ailleurs retenue par l'avant-projet de loi. La procédure de sauvegarde comporte les caractéristiques suivantes :

- elle est déclenchée sur demande d'un débiteur17(*) qui « justifie de difficultés susceptibles de le conduire à la cessation des paiements » et est destinée à « faciliter la réorganisation de l'entreprise afin de permettre la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif »18(*). Le débiteur continue d'assurer la gestion de l'entreprise, l'administrateur n'ayant, à cet égard, qu'un pouvoir de surveillance et d'assistance19(*) ;

- elle donne lieu à un plan de sauvegarde, « lorsqu'il existe une possibilité sérieuse pour l'entreprise d'être sauvegardée »20(*). Ce plan est arrêté par jugement après une période d'observation. Au-delà de seuils à fixer par décret en Conseil d'Etat, l'élaboration du plan donnera lieu à la constitution de deux comités de créanciers21(*), réunissant d'une part, les établissements de crédit et, d'autre part, les principaux fournisseurs. Ces comités réintroduisent un aspect contractuel et concordataire dans une procédure qui demeure toutefois « hybride », puisque le tribunal peut refuser d'arrêter le plan établi par les comités, la procédure reprenant alors selon des conditions de « droit commun », c'est-à-dire sans intervention desdits comités. Le cas échéant, un plan de cession relèverait uniquement de la procédure de liquidation judiciaire ;

- elle donne lieu à une participation renforcée des créanciers publics, ce qui a pour objectif d'accroître l'efficacité et l'attractivité de cette nouvelle procédure. En effet, le présent projet de loi22(*) prévoit que les administrations financières, ainsi que les organismes de sécurité sociale et les gestionnaires de l'assurance-chômage peuvent accepter, concomitamment à l'effort consenti par d'autres créanciers, de remettre tout ou partie de ses dettes au débiteur. S'agissant toutefois des impôts indirects perçus au profit de l'Etat et des collectivités territoriales, seuls les intérêts de retard, majorations, pénalités, amendes ou frais de poursuite peuvent faire l'objet d'une remise. Ce dispositif, également applicable au plan de redressement, élargit le périmètre des créanciers publics à même de consentir des remises de dettes et accroît les facultés de remises dont disposaient jusqu'alors ces créanciers dans le cadre d'un plan de redressement.

L'Assemblée nationale a adopté le dispositif de la sauvegarde, sans le modifier substantiellement, ayant en particulier refusé :

- d'en limiter l'accès aux entreprises menacées par une cessation des paiements à bref délai ;

- de supprimer les formalités de déclaration/vérification des créances ;

- d'assouplir le licenciement économique pendant la procédure de sauvegarde, en incitant à la négociation d' « accords de méthode »23(*), à défaut desquels se seraient appliqués les délais de consultation des représentants du personnel prévus pour le redressement judiciaire par l'article L. 321-9 du code du travail (cet amendement a été retiré).

Enfin, aucun amendement n'a été présenté, s'agissant de la garantie contre le risque de non-paiement des créances des salariés, dont il est prévu qu'elle joue en cas de procédure de sauvegarde, l'intervention de l'Association pour la garantie des salaires (AGS)24(*) étant conçue comme l'un des éléments devant favoriser les négociations.

B. LA MODERNISATION DES PROCÉDURES EXISTANTES

1. La modernisation du redressement judiciaire

Le redressement judiciaire est modernisé, par l'effet de renvois vers les dispositions qui régissent la sauvegarde. Le redressement conserve toutefois ses spécificités : il continue de ne s'appliquer que s'il y a cessation des paiements ; il peut être ouvert, soit à la demande du débiteur, soit sur l'assignation d'un créancier s'il n'y a pas de procédure de conciliation en cours, soit d'office par le tribunal ou à la demande du ministère public. En outre, dans la procédure de redressement, l'administrateur judiciaire peut être chargé d'assurer la gestion de l'entreprise.

A la différence de la procédure de sauvegarde, la procédure de redressement judiciaire peut être orientée vers la préparation d'un plan de cession de l'entreprise. L'Assemblée nationale a modifié, sur ce point, le texte initialement présenté par le gouvernement. A l'article 102 du présent projet de loi, elle a inséré un nouvel article L. 631-18 au code de commerce qui prévoit qu' « au vu du rapport de l'administrateur, le tribunal peut ordonner la cession totale ou partielle de l'entreprise si le débiteur est dans l'impossibilité d'en assurer lui-même le redressement ». Les dispositions relatives à la liquidation judiciaire sont alors applicables et « le mandataire judiciaire exerce les missions dévolues au liquidateur ».

On notera que le projet ne prévoit plus de redressement simplifié, mais qu'il donne par ailleurs au tribunal la possibilité, sous une condition de seuil, de ne pas nommer d'administrateur (comme pour la sauvegarde).

En définitive, la procédure de redressement judiciaire perd son caractère central dans l'agencement des procédures collectives françaises. Elle a de fait vocation à devenir moins fréquente, puisque, si la réforme est un succès, les entreprises feront davantage appel aux procédures préventives que sont la conciliation et la sauvegarde.

2. La simplification de la liquidation judiciaire

La liquidation judiciaire est ouverte pour tout débiteur en état de cessation des paiements dont le redressement est manifestement impossible. Cette procédure est notamment le cadre d'une éventuelle cession de l'entreprise. Une telle cession « a pour but d'assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif »25(*).

La principale innovation réside dans la création d'une procédure de liquidation judiciaire simplifiée26(*), applicable s'il apparaît, au vu du rapport du liquidateur que l'actif du débiteur ne comprend pas de bien immobilier et que le nombre de salariés ainsi que le chiffre d'affaires hors taxes sont inférieurs à des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat27(*). La cession des actifs mobiliers de l'entreprise pourra alors être effectuée de gré à gré ou aux enchères publiques dans un délai de trois mois. Par ailleurs, les créances chirographaires ne feront pas l'objet d'une procédure de vérification lorsqu'il apparaîtra qu'elles ne pourront pas être remboursées. La clôture de la liquidation judiciaire simplifiée devra intervenir dans un délai d'un an à compter de son ouverture, sauf prolongation exceptionnelle de trois mois. Cette procédure, adaptée aux petites entreprises, doit permettre un traitement rapide des entreprises qui n'ont aucune chance de se relever et dont l'actif est facilement réalisable.

C. LES RESPONSABILITÉS ET SANCTIONS

1. Les sanctions

Le chapitre V du présent projet de loi (articles 142 et suivants) comporte plusieurs mesures d'adaptation des sanctions.

Il supprime le principe de l'ouverture d'une procédure collective à titre de sanction, et le remplace par une « obligation aux dettes sociales »28(*), limitée aux procédures de liquidation judiciaire, lorsque certaines fautes graves, énumérées par la loi, auront contribué à la cessation des paiements.

Le régime de la faillite personnelle est, par ailleurs, rénové. Les faits sanctionnables sont précisés. Les obstacles mis par le dirigeant à l'accomplissement normal de la procédure engagent sa responsabilité, notamment en cas de mauvaise foi avérée, de même que la tenue d'une comptabilité irrégulière.

Les sanctions personnelles sont proportionnées à la gravité des faits, par la suppression du plancher de durée de la sanction de cinq ans et par l'introduction d'un plafond à quinze ans.

2. La responsabilité pour soutien abusif

Le privilège prévu au profit des nouveaux concours apportés dans le cadre d'un accord de conciliation homologué a été complété, lors de la discussion du présent projet de loi à l'Assemblée nationale, par une disposition nouvelle restreignant le champ de la responsabilité des créanciers pour soutien abusif. Cette disposition générale concerne, en particulier, la responsabilité bancaire.

Selon les termes de l'article 142 bis (nouveau), introduisant un article L. 650-1 au code de commerce, « les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci ».

* 13 Article 5 du présent projet de loi (nouvel article L. 611-4 du code de commerce).

* 14 La conciliation est instituée, devant le tribunal de commerce, pour les personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale. Elle est également ouverte, devant le tribunal de grande instance, aux autres personnes morales de droit privé et aux personnes physiques exerçant une activité indépendante, y compris une profession libérale. Elle n'est pas ouverte aux agriculteurs qui bénéficient de la procédure prévue par les articles L. 351-1 et suivants du code rural.

* 15 Article 7 du présent projet de loi (nouveaux articles L. 611-8 et suivants du code de commerce).

* 16 Article 8 du présent projet de loi (nouvel article L. 611-11 du code de commerce).

* 17 Cette procédure est applicable « à tout commerçant, à toute personne immatriculée au répertoire des métiers, à tout agriculteur, à toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé, ainsi qu'à toute personne morale de droit privé » (selon les termes de l'article 13 du présent projet de loi, introduisant un nouvel article L. 620-2 au code de commerce).

* 18 Article 12 du présent projet de loi (nouvel article L. 620-1 du code de commerce).

* 19 Article 23 du présent projet de loi (nouvel article L. 622-1 du code de commerce).

* 20 Article 68 du présent projet de loi (nouvel article L. 626-1 du code de commerce).

* 21 Article 92 du présent projet de loi (nouveaux articles L. 626-26 et suivants du code de commerce).

* 22 Article 72 (nouvel article L. 626-4-1 du code de commerce).

* 23 Loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale.

* 24 Article 187 du présent projet de loi modifiant l'article L. 143-11-1 du code du travail.

* 25 Article 124 du présent projet de loi (nouvel article L. 642-1 du code de commerce).

* 26 Article 141 du présent projet de loi (nouveaux articles L. 644-2 et suivants du code de commerce).

* 27 Article 111 du présent projet de loi (nouvel article L. 641-2 du code de commerce).

* 28 Article 146 du présent projet de loi (nouveaux articles L. 652-1 et suivants du code de commerce).