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ANNEXES

1. Les défaillances d'entreprises en 2004

Statistiques par région et par tranche d'effectif en 2004

(nombre d'entreprises défaillantes)

Région

Total 2004

Sans salarié

1 à 2 salariés

3 à 5 salaries

6 à 9 salariés

10 à 49 salariés

50 à 99 salariés

100 salariés et plus

Alsace

1 244

493

356

196

91

94

11

3

Aquitaine

2 502

1 302

635

280

135

138

8

4

Auvergne

795

430

194

95

35

37

3

1

Basse-Normandie

797

423

179

86

42

51

12

4

Bourgogne

1 035

491

292

124

52

66

6

4

Bretagne

1 699

904

455

180

72

72

9

7

Centre

1 580

772

394

197

93

114

6

4

Champagne

744

297

210

94

67

64

7

5

Corse

291

132

85

40

15

19

 

0

Franche-Comté

781

360

221

100

46

49

4

1

Haute-Normandie

1 003

446

255

134

62

88

11

7

Ile-de-France

11 753

4 819

3 228

1 581

845

1 179

66

35

Languedoc-Roussillon

2 380

1 354

551

257

115

93

5

5

Limousin

530

281

128

51

34

29

4

3

Lorraine

1 552

662

450

215

104

102

13

6

Midi-Pyrénées

2 053

967

558

267

106

135

15

5

Nord-Pas de Calais

2 592

1 078

699

335

195

243

25

17

Pays de la Loire

1 825

906

435

211

114

139

11

9

Picardie

1 105

491

313

120

79

84

9

9

Poitou-Charentes

1 109

554

265

128

73

78

10

1

Provence alpes Côte d'Azur

5 486

2 777

1 557

598

258

279

12

5

Rhône-Alpes

4 496

1 986

1 293

578

278

314

29

18

Outre mer ou inconnue

859

423

174

119

62

76

2

3

Total France

48 211

22 348

12 927

5 986

2 973

3 543

278

156

Statistiques par âges de l'entreprise

(nombre d'entreprises défaillantes)

Age

Total 2002

Total 2003

Total 2004

Evolution 2004/2003

Moins d'un an

424

424

603

42 %

1 à 2 ans

9 581

9 406

9 741

4 %

3 à 5 ans

13 033

14 023

13 907

- 1 %

6 à 10 ans

9 657

10 128

10 451

3 %

11 à 15 ans

5 381

5 461

5 484

0 %

16 à 50 ans

5 842

6 538

7 082

8 %

51 ans et plus

46

63

61

- 3 %

Non connu

969

907

882

- 3 %

Source : Groupe Bil (Bil et D&B France) 89(*)

2. Note du service des études juridiques du Sénat sur la rémunération des administrateurs et des mandataires judiciaires

I. La rémunération des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires : situation actuelle

1. Principes

Les administrateurs judiciaires comme les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises sont rémunérés sur la base d'un tarif « à l'acte » établi par décret.

Ce décret, pris sur le fondement de l'article 37 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985, en date du 27 décembre 1985 (Il s'agit aujourd'hui de l'article L.814-6 du code de commerce), a récemment été modifié par le décret n° 2004-518 du 10 juin 2004.

 Les administrateurs judiciaires perçoivent une rémunération constituée de quatre composantes :

 un droit fixe de 2.287 euros (article 2 du décret de 1985 modifié). Ce droit est réduit d'un tiers en cas de procédure de redressement judiciaire simplifiée. Le décret de 2004 n'a pas modifié le montant de ce droit ;

 un droit proportionnel dégressif calculé sur le montant du chiffre d'affaires (article 6 du décret). Ce droit a été très critiqué dans la mesure notamment où, fonction du chiffre d'affaires durant la période d'observation, il peut inciter à un allongement de la durée de celle-ci90(*). Le décret de 2004 a procédé à une revalorisation de ce droit pour les chiffres d'affaires supérieurs à 450.000 euros.

Barème 1985

Calcul (€)*

Barème 2004

Calcul (€)*

Différentiel (€)

De 0 jusqu'à 152.450 € [2 %]

3.049,00

De 0 à 150.000 € [2 %]

3.000

- 49

De 152.450 jusqu'à 457.350 € [1 %]

6.098,00

Au delà de 150.000 € et jusqu'à 450.000 € [1 %]

6.000

- 98

De 457.350 jusqu'à 1.524.490 € [0,5 %]

11.433,70

Au delà de 450.000 € et jusqu'à 1.500.000 € [0,65 %]

12.825

+ 1.391,13

De 1.524.490 jusqu'à 4.573.470 € [0,2 %]

17.531,66

Au delà de 1.500.000 € et jusqu'à 4.500.000 € [0,5 %]

27.825

+ 10.293,34

Au delà de 4.573.470 € jusqu'à 40.000.000 € [0,1 %]

52.958,19

Au delà de 4.500.000 € jusqu'à 40.000.000 € [0,35 %]

152.075

+ 99.116,81

* Calcul à partir de l'élément haut de la fourchette

 un droit proportionnel dégressif calculé sur le prix de cession de l'entreprise (article 7 du décret). Ce droit a, lui aussi, fait l'objet de nombreuses critiques dans la mesure où il tendrait à privilégier les plans de cession sur les plans de continuation. Le décret de 2004 n'en a pas substantiellement modifié le calcul ;

 une rémunération destinée à couvrir les frais de l'élaboration du bilan économique et social et du plan de redressement (article 5 du décret). Cette rémunération est exprimée en taux de base et proportionnelle au nombre de salariés de l'entreprise. Elle est, en principe, d'au plus 41.400 euros. Toutefois, la rémunération obtenue par application du tarif peut être augmentée ou réduite par le président du tribunal de commerce en fonction du travail réellement effectué.

 Les mandataires liquidateurs de justice perçoivent, quant à eux, une rémunération constituée de quatre composantes :

 un droit fixe identique à celui des administrateurs judiciaires (article 12 du décret) ;

 un droit fixe pour la vérification des créances autres que salariales (article 13). Le décret de 2004 a sensiblement réévalué ce droit comme le montre le tableau suivant :

Ancien barème 1985

Calcul

Nouveau barème 2004

Calcul

Différentiel

23 € par créance dont le montant est compris entre 38 € et 152 €

23 €

30 € par créance dont le montant est compris entre 40 € et 150 €

30 €

+ 7 €

38 € par créance dont le montant est supérieur à 152 €

38 €

50 € par créance dont le montant est supérieur à 150 €

50 €

+ 12 €

 un droit fixe par salarié pour la vérification des créances salariales (article 14 du décret). Ce droit, dont le montant unitaire était, jusqu'en 2004, dégressif à mesure de l'importance de l'effectif de l'entreprise, a été redéfini. En effet, le décret de 2004 supprime toute dégressivité. Par ailleurs, le montant par salarié est substantiellement relevé. Il passe à 120 euros alors qu'il se situait auparavant dans une fourchette de 15 à 76 euros ;

Ancien barème 1985

Calcul*

Nouveau barème 2004

Calcul*

Différentiel

Du 1er au 9e salarié : 76 € par salarié

684 €

Du 1er au 9e salarié : 120 € par salarié

1.080 €

+ 396 €

Du 10e au 19e salarié : 61 € par salarié

610 €

Du 10e au 19e salarié : 120 € par salarié

1.200 €

+ 590 €

Du 20e au 49e salarié : 46 € par salarié

1.380 €

Du 20e au 49e salarié : 120 € par salarié

3.600 €

+ 2.220 €

Du 50e au 99e salarié : 38 € par salarié

1.900 €

Du 50e au 99e salarié : 120 € par salarié

6.000 €

+ 4.100 €

Du 100e au 199e salarié : 30 € par salarié

300 €

Du 100e au 199e salarié : 120 € par salarié

12.000 €

+ 9.000 €

Du 200e au 499e salarié : 23 € par salarié

6.900 €

Du 200e au 499e salarié : 120 € par salarié

36.000 €

+ 29.100 €

Au delà du 500e salarié : 15 € par salarié

7.500 €

Au delà du 500e salarié : 120 € par salarié

60.000 €

+ 52.500 €

* Calcul à partir de l'élément haut de la fourchette

 un droit proportionnel dégressif pour les recouvrements d'actifs après le jugement de liquidation (article 18 du décret). Le décret de 2004 modifie légèrement le montant de ce droit, comme le montre le tableau suivant :

Barème 1985

Calcul (€)*

Barème 2004

Calcul (€)*

Différentiel

De 0 jusqu'à 15.245 € [7 %]

1.067,15

Tranche de 0 à 15.000 € [7 %]

1.050

- 17,15 €

De 15.245 jusqu'à 45.735 € [6 %]

2.896,55

Tranche au delà de 15.000 € et jusqu'à 50.000 % [6 %]

3.150

+ 253,45 €

De 45.735 jusqu'à 152.450 € [4 %]

7.165,15

Tranche au delà de 50.000 € et jusqu'à 150.000 % [4 %]

7.150

- 15,15 €

De 152.450 jusqu'à 228.675 € [2 %]

8.689,65

Tranche au delà de 150.000 € et jusqu'à 300.000 % [2 %]

10.150

+ 1.460,35 €

De 228.675 € jusqu'à 457.350 € [1 %]

10.976,64

Au delà de 300.000 € [1 %]

13.150

+ 2.173,36 €

Soit un calcul sur 5.000.000 €

56.403,14

Soit un calcul sur 5.000.000 €

60.150

+ 3.746,86 €

* Calcul à partir de l'élément haut de la fourchette

 enfin, il convient de relever que le décret de 2004 a supprimé une cinquième composante de la rémunération des mandataires liquidateurs de justice, à savoir le droit sur les créances contestées. L'article 15 du décret de 1985 établissait un droit de 5 % sur le montant des créances contestées. Ce droit représentait entre 15 et 20 % du chiffre d'affaires des cabinets. Il faisait l'objet de nombreuses critiques. En particulier, il encourageait la multiplication des contestations et donnait lieu à des montants excessifs.

II. Éléments statistiques

Les statistiques fournies par le ministère de la justice sont minces. Elles se résument aux deux tableaux suivants :

Administrateurs judiciaires : 117 professionnels

 

2000

Évolution 2000/2001

2001

CA moyen

743.607 €

- 3,06 %

720.831 €

Charges moyennes

492.528 €

- 2,88 %

478.346 €

Résultat moyen

251.079 €

- 3,42 %

242.485 €

Rentabilité moyenne*

33,77 %

- 0,37 %

33,64 %

* rapport résultat/CA

Mandataires judiciaires : 310 professionnels

 

2000

Évolution 2000/2001

2001

CA moyen

779.511 €

0,57 %

783.975 €

Charges moyennes

495.526 €

3,39 %

513.450 €

Résultat moyen

283.985 €

- 4,74 %

270.524 €

Rentabilité moyenne*

36,43 %

- 5,28 %

34,51 %

* rapport résultat/CA

On peut, par ailleurs, rappeler les statistiques contenues dans le rapport « Montebourg » sur la justice commerciale91(*). Pour Paris et les Hauts-de-Seine (années 1994 à 1996), de très grandes différences, selon les cabinets, étaient perceptibles en termes de bénéfices non commerciaux :

 pour les administrateurs judiciaires, 2 cabinets étaient en déficit sur 37, 12 dégageaient un bénéfice annuel inférieur à 1 million de francs, 7 un bénéfice compris entre 1 et 2 millions de francs, 6 un bénéfice compris entre 2 et 5 millions de francs et 6 un bénéfice supérieur à 6 millions de francs ;

 sur 16 cabinets de liquidateurs, 4 déclaraient un bénéfice compris entre 1 et 2 millions de francs, 10 un bénéfice compris entre 2 et 5 millions de francs, 2 un bénéfice supérieur à 5 millions de francs.

III. Les questions soulevées par la rémunération des administrateurs judiciaires et des mandataires liquidateurs de justice

Plusieurs problèmes peuvent être relevés : le niveau de cette rémunération, sa répartition, son fondement.

1. Le niveau de la rémunération des administrateurs judiciaires et des mandataires liquidateurs de justice

Le niveau élevé des revenus de la profession est le problème généralement évoqué par les commentateurs92(*). Cette problématique présente le mérite de la simplicité et fait l'objet d'articles de presse réguliers.

Elle fut choisie, à titre principal, par M. Arnaud Montebourg dans son rapport sur la justice commerciale précité qui consacra d'importants développements à la question.

Elle est encore retenue par le ministère de la justice qui justifie la réforme du tarif de la profession par le décret du 10 juin 2004 par la nécessité de réduire la rémunération des mandataires. Du reste, cette réforme a été perçue par de nombreux observateurs comme une revalorisation des revenus desdits mandataires.

La problématique du niveau de rémunération est directement liée à celle de l'existence d'un tarif officiel. La présence de ce tarif établi par décret donne en effet à penser que ces hauts niveaux de rémunération sont le fait des Pouvoirs publics, ce qui suscite certaines critiques.

Par ailleurs, comme tout tarif à l'acte, celui des administrateurs judiciaires et des mandataires liquidateurs de justice est imparfait. Il peut assez aisément faire l'objet d'une application insatisfaisante voire choquante93(*). En tout état de cause, il est, par nature, avant tout quantitatif et non qualitatif. D'une certaine façon, il ne peut être satisfaisant car il ouvre droit à des rémunérations, parfois très élevées, sans prendre en considération la qualité des prestations fournies.

2. La répartition de la rémunération

Les rémunérations moyennes, on l'a vu, cachent de grandes disparités entre les professionnels concernés, ce qui pose au moins deux problèmes :

 En premier lieu, celui de l'équité des saisines des administrateurs judiciaires et des mandataires liquidateurs de justice. En effet, ces professionnels sont totalement dépendants du tribunal de commerce pour leur désignation (articles L.621-8 du code de commerce pour les administrateurs judiciaires, L.622-2 pour les liquidateurs judiciaires94(*)). En la matière, plusieurs cas d'administrateurs judiciaires ou de liquidateurs judiciaires évincés des affaires ont défrayé la chronique. S'il peut exister des préférences en matière de nomination, il en va de même, semble-t-il, en ce qui concerne le niveau de fixation des rémunérations. Cela est particulièrement vrai en ce qui concerne, s'agissant des administrateurs judiciaires, la fixation des droits proportionnels au chiffre d'affaires ou au prix de cession et, s'agissant des liquidateurs judiciaires, de la fixation des droits de vérification des créances et du droit proportionnel au recouvrement d'actifs. En effet, dans tous ces cas, lorsque l'application du tarif excède un certain seuil (38.112 ou 68.602 euros selon les cas)95(*), la rémunération de l'auxiliaire de justice est arrêtée par le président du tribunal de commerce sur proposition du juge commissaire. Il en résulte, parfois, des conséquences lourdes et complexes.

Dans une affaire très importante mettant notamment en jeu l'assise financière de la BNP-PARIBAS, un liquidateur judiciaire qui avait obtenu des résultats exceptionnels - comme l'ont reconnu le tribunal de grande instance et la Cour d'appel de Paris - et notamment la réduction du passif du groupe de sociétés concernées de 3,3 milliards de francs à 40 millions de francs, s'est trouvé en conflit avec le président du tribunal de commerce sur le montant de la rémunération devant lui être allouée. Le liquidateur et le président du tribunal de commerce s'opposaient notoirement, par ailleurs, à propos d'autres différends. S'estimant sanctionné de façon déguisée et arbitraire, le liquidateur a saisi les tribunaux civils qui lui ont accordé un surcroît de rémunération de 28 millions de francs venant s'ajouter aux 20,2 millions déjà alloués96(*). Ce dossier illustre, de façon exceptionnelle, le pouvoir du président du tribunal de commerce sur le niveau de rémunération des auxiliaires de justice. Il montre aussi que les juges professionnels peuvent avoir un regard très critique sur l'usage de ce pouvoir. Il convient toutefois de noter qu'il est rare qu'un liquidateur judiciaire ose contester les décisions du président du tribunal de commerce devant la juridiction civile. Pour un contentieux judiciaire public, combien de désaccords cachés ?

 Le second problème, lié au premier, est celui de l'indépendance des administrateurs judiciaires et des liquidateurs de justice face aux tribunaux de commerce97(*). Dans certains cas, et particulièrement dans les juridictions où existe une concurrence entre cabinets, on a pu relever la très grande dépendance financière des cabinets par rapport à des juges commerciaux. Cette dépendance a pu donner prise, à certaines occasions, à une accusation de soumission des administrateurs judiciaires et des liquidateurs judiciaires aux juges commerciaux98(*) avec tous les risques de compromissions dans le traitement de certaines procédures qui pouvaient s'ensuivre. Le Parquet de Paris a ainsi fait état d'accusations de mesures de rétorsion financières portées par des mandataires à l'encontre des juges commerciaux99(*).

Lors de l'examen des conclusions de la commission mixte paritaire sur le projet de loi modifiant la loi n 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, aux mandataires-liquidateurs et experts en diagnostic d'entreprise, Pierre Bédier, secrétaire d'État aux programmes immobiliers de la justice, soulignait la nécessité pour la profession de recouvrer son indépendance100(*).

A l'inverse, des cas de dépendance de certains juges commerciaux par rapport aux auxiliaires de justice ont pu être relevés. On peut invoquer à l'appui de cette hypothèse, une compétence technique conjuguée à la détention des informations relatives aux entreprises et à la permanence permettant à certains administrateurs judiciaires et liquidateurs de justice de s'imposer à des juges commerciaux mal formés et peu disponibles.

3. Le fondement de la rémunération de l'auxiliaire de justice

En la matière, deux logiques s'opposent. Elles touchent, en réalité, à la conception que l'on se fait du rôle des administrateurs judiciaires et des liquidateurs judiciaires qui, elle-même, découle de l'idée que l'on a des finalités des procédures collectives. Rappelons, à cet égard, que ces finalités ont évolué dans le temps.

Il s'est agi, à l'origine, de punir les commerçants qui n'honoraient pas leurs engagements. Puis, la priorité retenue a été de protéger les créanciers impayés. Enfin, notamment avec la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, le législateur a mis au coeur de ses préoccupations la survie des entreprises101(*). Relevons que l'article L.620-1 du code de commerce, issu de l'article 1er de la loi de 1985, retient dans l'ordre, comme objets des procédures collectives :

 le redressement de l'entreprise,

 le maintien de l'activité et de l'emploi,

 enfin l'apurement du passif.

Opérer le redressement de l'entreprise, tel est bien l'objectif premier de la loi qui, à cet effet, crée une période d'observation, ce qui la distingue nettement de la loi du 13 juillet 1967 qui la précédait et qui autorisait la liquidation immédiate de l'entreprise.

Pourtant, et au delà de l'article L.620-1 du code de commerce, une autre logique sous-tend le droit des procédures collectives et semble, aujourd'hui, le régir. La multiplicité des actes prévus, leur encadrement rigoureux, le caractère impératif des règles édictées donnent une forme pour tout dire très juridique et administrative à ces procédures. Dans cette logique, les administrateurs judiciaires et les liquidateurs de justice doivent accomplir un certain nombre d'actes, souvent obligatoires, en remplacement des mandataires sociaux. Ils sont, dans ce cadre, encadrés, guidés par les dispositions du Livre VI du code de commerce. C'est, au fond, la logique du tarif officiel édicté par décret et conçu, pour l'essentiel, comme un tarif à l'acte. Dans cette hypothèse, sont rémunérés un certain nombre d'actes sans qu'un lien logique efficace soit établi avec l'objet principal de la loi, à savoir la survie des entreprises.

Au demeurant, le principe du tarif à l'acte est bien antérieur à la loi de 1985, mais contemporain de législations très administratives et dont l'objet premier n'était pas, précisément la survie de l'entreprise. Alors que la loi de 1985 a redéfini les finalités des procédures collectives et, par conséquent, celle de la mission des administrateurs judiciaires et des liquidateurs de justice, le mode de rémunération de ces auxiliaires de justice, lui, n'a pas varié dans son principe, et a continué d'obéir essentiellement à la logique de la collation des actes et de l'inventaire des actifs permettant de préserver les intérêts des créanciers. La réforme du tarif des administrateurs judiciaires et des liquidateurs de justice, par le décret du 10 juin 2004, s'inscrit aussi dans cette perspective. C'est du moins ainsi que le ministère de la justice le présente lui-même en insistant non pas sur le fait que le nouveau tarif serait plus efficace en termes de préservation des entreprises, mais qu'il réduirait « significativement la rémunération des mandataires ».

Pourtant, une autre logique existe. Dans cette hypothèse, ce n'est plus la quantité d'actes effectués qui doit être rémunérée, c'est l'efficacité de ces actes en termes de survie de l'entreprise et/ou de préservation de l'intérêt général. Cet intérêt peut être fondé, soit sur la qualité de certains actifs de la société (équipements performants, personnels formés et motivés, capacité d'innovation...), soit, in fine, sur l'intérêt bien compris des créanciers. Cet angle d'attaque, qui correspond à l'économie générale du projet de loi sur la sauvegarde des entreprises, a été choisi à plusieurs reprises par les tribunaux lors de différends sur le montant des émoluments à verser aux administrateurs judiciaires ou aux liquidateurs de justice. A cet égard, l'affaire jugée par la Cour d'appel de Paris le 19 décembre 2001, et déjà citée, est intéressante. En effet, pour faire droit aux demandes du liquidateur judiciaire, la Cour a retenu quatre critères :

 la difficulté et la complexité du dossier,

 la qualité du travail accompli et la satisfaction des parties

 la préservation de l'intérêt des créanciers « mais aussi de l'intérêt général »,

 l'importance des diligences et moyens mis en oeuvre.

En d'autres termes, la Cour a voulu apprécier la qualité de la prestation fournie par le liquidateur judiciaire pour évaluer le montant de sa rémunération.

IV. Pistes de réforme

1. Assurer l'indépendance des auxiliaires de justice et des tribunaux de commerce

Trois moyens peuvent être envisagés à titre principal :

a) L'information sur la répartition des dossiers

L'article 106-1 du décret n 85-1389 du 27 décembre 1985 relatif au statut des professions d'administrateur et de mandataire judiciaire dispose que le greffe du tribunal de commerce et celui du tribunal de grande instance établissent chaque semestre la liste des administrateurs judiciaires et les liquidateurs de justice désignés par la juridiction pendant cette période. Cette liste, qui est adressée au procureur de la République, comporte pour chaque professionnel :

les dossiers attribués,

le chiffre d'affaires,

et le nombre de salariés de chaque entreprise concernée.

Cependant, l'équitable répartition des dossiers ne peut se juger que sur le moyen et le long terme et non pas sur six mois. Aussi pourrait-il être proposé que cette liste semestrielle procède, en sus, à un récapitulatif des dossiers confiés aux différents cabinets sur 2 ou 3 ans.

Par ailleurs, le montant de la rémunération pour les affaires clôturées, ou des acomptes pour les affaires en cours, devrait figurer parmi les informations diffusées par cette liste. Enfin, comme vous le proposiez en 1998, une commission paritaire constituée de magistrats et de mandataires pourrait, dans le ressort de chaque cour d'appel, déposer un rapport public faisant apparaître les dossiers et rémunérations attribués à chaque administrateur, liquidateur ou représentant des créanciers.

b) Instaurer un seuil maximal pour la proportion d'affaires traitées par un cabinet

Il pourrait être proposé, comme vous l'aviez fait en 1998, qu'aucun administrateur judiciaire ou liquidateur judiciaire ne puisse traiter plus d'une certaine proportion (20 à 30 %) des procédures placées sous le contrôle d'une même juridiction. Toutefois, cette limite devrait probablement être modulée en fonction du nombre d'auxiliaires de justice par juridiction et de l'activité de ces juridictions. En la matière, de grandes disparités existent. Si, en 2002, Paris a dû ouvrir 6799 procédures de redressement ou de liquidation judiciaires, le tribunal d'Oloron-Sainte-Marie n'en a ouvert que 18, celui de Paimpol 21, celui de Millau 27....

La meilleure solution pourrait être de procéder à un regroupement de juridictions pour apprécier la part de marché des cabinets.

c) Améliorer les conditions d'attribution des dossiers

A l'heure actuelle, les dossiers sont attribués par le tribunal de commerce. Les seules contraintes pesant sur lui sont l'interdiction de désigner un parent du dirigeant de l'entreprise ainsi que la possibilité offerte au Parquet de demander la désignation de plusieurs administrateurs (cf. article L.621-8 du code de commerce).

En cas de différend sur les attributions de dossiers, le juge civil peut être saisi, mais uniquement sur décision du Parquet (article L.623-6 du code de commerce). Cette procédure est longue, lourde et complexe. Elle joue très rarement. Elle présente surtout l'inconvénient de n'intervenir qu'a posteriori.

Il pourrait être proposé que les attributions de dossiers, soit relèvent directement, et a priori, d'une commission composée, par exemple, d'un juge consulaire, d'un représentant du Parquet et d'un greffier, soit relèvent toujours du tribunal de commerce, mais après avis de cette commission. Une troisième solution serait d'ouvrir la possibilité au débiteur, aux créanciers et aux auxiliaires de justice, en sus du ministère public, de saisir cette commission pour contester a posteriori les attributions. Dans tous les cas, l'appréciation des attributions devrait se faire sur le plan quantitatif (nombre), mais aussi qualitatif (perspectives de rémunération).

2. Choisir un mode de rémunération fondé sur la qualité des prestations fournies par les auxiliaires102(*)

Plusieurs hypothèses peuvent être retenues. En 1998, vous proposiez une procédure en trois étapes :

 à l'ouverture de la procédure, un expert-comptable désigné par le tribunal de commerce et indépendant du mandataire, établirait une situation approchée de l'actif et du passif ;

 puis, un comité ad hoc, composé de l'expert-comptable, du juge-commissaire et du mandataire, pourrait fixer le point de départ de l'administration judiciaire ou de la liquidation ainsi qu'un délai pour l'accomplissement des diligences nécessaires ;

 la rémunération du mandataire comporterait un plancher défini par rapport à ses frais de gestion. Au delà, des compléments seraient déterminés par le tribunal de commerce sur la base des rapports établis par le comité ad hoc. La Cour d'appel arbitrerait les éventuels désaccords.

Ce schéma semble aujourd'hui difficilement compatible avec le projet de loi de sauvegarde des entreprises, à moins d'en modifier l'économie générale. Aussi, dans un souci de simplicité, et afin de renforcer encore l'indépendance des auxiliaires, il pourrait être ainsi proposé de confier le soin de fixer la rémunération du mandataire au tribunal de grande instance. Le juge devrait se déterminer en prenant en compte cinq critères qui pourraient être inscrits dans la loi et que la Cour d'appel de Paris a déjà dégagés dans sa jurisprudence de décembre 2001 :

la difficulté et la complexité des dossiers,

la qualité du travail accompli,

la préservation de l'intérêt général liée à la poursuite de l'activité et au maintien de l'emploi,

la préservation de l'intérêt des créanciers,

l'importance des diligences et moyens mis en oeuvre.

Cette procédure, en sortant de la logique du tarif, présenterait au moins quatre avantages importants : elle renforcerait radicalement l'indépendance des administrateurs et mandataires, elle induirait vraisemblablement une plus grande transparence dans la détermination des rémunérations, elle fonderait le niveau de rémunération sur la qualité du travail fourni, elle se traduirait ipso facto par un contrôle de la rémunération par les tribunaux.

V. Le cas de l'expertise préalable

L'expertise préalable intervient avant le jugement d'ouverture d'une procédure. Autant la rémunération des administrateurs judiciaires et liquidateurs de justice est encadrée, autant celle des experts en diagnostic d'entreprises reste libre. Aucune disposition n'existe en la matière. L'article 5 du décret n° 85-1390 du 27 décembre 1985 prévoit seulement qu'une fois intervenu le jugement d'ouverture, la rémunération de l'expert peut être imputée sur celle de l'administrateur judiciaire. L'actuel projet de loi de sauvegarde des entreprises ne comble pas cette lacune.

Le souci de détecter en amont les difficultés des entreprises et de mettre en place des procédures sûres de règlement amiable des difficultés des entreprises, la création d'une procédure de sauvegarde avant la cessation des paiements sont autant d'éléments qui plaident pour le développement du rôle des experts en diagnostic d'entreprises. Toutefois, l'expérience a montré que leur intervention lors des mesures de prévention des difficultés des entreprises (mandats ad hoc et règlement amiables notamment), était peu sollicitée en raison notamment de son coût, en particulier pour les petites et moyennes entreprises. La mutualisation de ce coût, et sa prise en charge, au moins partielle, par des organismes spécialisés, pourrait constituer une solution permettant son allègement pour les entreprises concernées.

Le renforcement du financement des groupements de prévention agréés par l'article 3 du projet de loi de sauvegarde des entreprises pourrait être encore accentué en prévoyant que lesdits groupements peuvent :

1. recevoir des subventions des chambres de commerce et d'industrie aux fins de financer des diagnostics d'entreprise ;

2. se voir affecter, aux mêmes fins, une part des dépôts des administrateurs et mandataires judiciaires recueillis par la Caisse des dépôts et consignations.

* 89 Le groupe BIL, issu du rapprochement entre les sociétés BIL et D&B France, collecte l'ensemble des jugements auprès des greffes des Tribunaux de commerce ou des chambres commerciales des Tribunaux d'instance ou de grande instance. Sont retenues comme défaillantes, dans les deux tableaux de la présente annexe, les entreprises ayant fait l'objet de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire directe.

* 90 Jean-Jacques Hyest, rapport n° 180 (2001-2002) sur le projet de loi modifiant la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985, p. 80.

* 91 Rapport n°1038 XIe législature fait au nom de la commission d'enquête sur l'activité et le financement des tribunaux de commerce, 1998.

* 92 Le récent article du magazine Capital de mars 2005, p. 124, n'y fait pas exception en évoquant « un métier de croquemort qui a mauvaise presse mais rapporte gros ».

* 93 Dans l'affaire Montlaur, le liquidateur judiciaire avait perçu, par le biais de 244 notes d'honoraires distinctes, 5 millions de francs d'honoraires pour la contestation d'une même créance de 2,5 millions de francs.

* 94 Nouveaux articles L.621-4 pour la procédure de sauvegarde, L.631-9 pour le redressement et L.641-1 pour la liquidation dans le projet de loi de sauvegarde des entreprises.

* 95 Le seuil est de 38.112 euros pour le droit proportionnel au prix de cession, de 68.602 euros dans tous les autres cas.

* 96 Cour d'appel de Paris, Isabelle Didier, 19 décembre 2001 (n 2001/11801).

* 97 Philippe Marini, Responsabilité et transparence pour la justice consulaire, La semaine juridique, édition générale, n° 36, 2 septembre 1998.

* 98 Le cas de Mme Isabelle Didier est ici emblématique.

* 99 Mme Marie-José Fulgeras, chef de la section financière du Parquet de Paris, in Rapport n° 1038 fait au nom de la commission d'enquête sur l'activité et le financement des tribunaux de commerce.

* 100 Sénat, séance du 19 décembre 2002.

* 101 Cf. Yves Guyon, Droit des affaires, tome 2, pp. 7 et suivantes.

* 102 « La première exigence est, me semble-t-il, de sortir de l'automaticité des barèmes et de trouver un moyen d'apprécier la qualité des diligences effectuées. », Philippe Marini, Responsabilité et transparence pour la justice consulaire, La semaine juridique, édition générale, déjà citée.