EXPOSÉ GÉNÉRAL
Mesdames, Messieurs,
Le Sénat est saisi, en première lecture, de l'examen du projet de loi relatif aux offres publiques d'acquisition, déposé le 22 septembre 2005.
Présenté par M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, ce texte tend à modifier notre législation afin d'assurer la transposition des dispositions de la directive n° 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d'acquisition. Ce texte, qui tend à créer un cadre harmonisé applicable aux offres publiques d'acquisition (OPA) intervenant sur le territoire de l'Union européenne, doit en effet être transposé au plus tard le 21 avril 2006.
Une fois n'est pas coutume, l'adoption du présent projet de loi permettrait donc à la République française d'honorer ses engagements avec une certaine avance sur le calendrier initialement prévu.
Le texte présenté par le Gouvernement au Sénat, comportant vingt-et-un articles organisés en trois chapitres, a trois objets distincts :
- aménager la « compétence et les pouvoirs de l'Autorité des marchés financiers » (chapitre premier) ;
- « améliorer l'information des actionnaires et des salariés » (chapitre II) ;
- « assurer un traitement égal aux entreprises » (chapitre III).
Ce texte a été renvoyé, pour son examen au fond, à la commission des Finances qui a désigné notre excellent collègue Philippe Marini en qualité de rapporteur. Votre commission des Lois a néanmoins souhaité se saisir pour avis de 13 articles du présent projet de loi tendant à modifier le code de commerce qui relève de son champ traditionnel de compétences :
- l' article 4 , tendant à modifier la définition de l'action de concert ;
- l' article 6 , relatif aux informations devant être communiquées aux actionnaires ;
- les articles 9 à 19 , visant à assurer un traitement égal aux entreprises dans le cadre d'opérations financières effectuées par le biais d'offres publiques d'acquisition.
I. LA NÉCESSITÉ D'UNE HARMONISATION AU NIVEAU EUROPÉEN DES RÈGLES APPLICABLES AUX OFFRES PUBLIQUES D'ACQUISITION
Les offres publiques d'acquisition font l'objet d'une harmonisation continue au niveau européen depuis plusieurs dizaines d'années. Ce mouvement a abouti, en 2004, à l'adoption de la directive n° 2004/25/CE du 21 avril 2004.
A. LES OFFRES PUBLIQUES D'ACQUISITION ET L'ACHÈVEMENT DU MARCHÉ INTERIEUR
L'offre publique d'acquisition est le procédé permettant à une personne -qualifiée d'« initiateur » ou d'« auteur » de l'offre- d'acquérir, par une seule et même opération, le contrôle d'une société -dite « société cible »- dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé . Ce contrôle passe, matériellement, par la détention de la majorité ou de la totalité des titres de la société cible.
L'offre publique d'acquisition, contrairement à la technique dite du « ramassage », vise à prendre de manière instantanée le contrôle d'une société cotée en bourse . La nécessité d'une réglementation de ce type de cession de contrôle est apparue de manière relativement récente. Elle répond à deux objectifs distincts .
Le premier est de créer un cadre juridique propice aux restructurations économiques . Depuis une vingtaine d'années, l'internationalisation des marchés a conduit les sociétés à rechercher une taille optimale, notamment par l'acquisition d'entreprises existantes, cette technique permettant la création rapide de groupes puissants, tant sur le plan économique que financier.
Dans le cadre d'une orientation de plus en plus marquée de l'épargne publique vers les marchés financiers, les sociétés animées par une politique de croissance externe sont donc de plus en plus amenées à exercer des prises de contrôle. Or, la constitution de groupes de sociétés plaide, d'une part, pour une réglementation qui assure le déroulement rapide de l'opération et, d'autre part, pour une transparence de celle-ci.
Ces considérations ont ainsi conduit plusieurs Etats à déterminer la durée des offres publiques et à prévoir des obligations d'information du public tout au long des procédures d'offres publiques d'acquisition.
Le second objectif est d'assurer la protection des actionnaires minoritaires . Le changement de contrôle d'une société peut en effet conduire à la mise en minorité de certains actionnaires, qui jusqu'alors détenaient le pouvoir de décision. Le droit des sociétés, en France comme dans la totalité des pays à économie de marché, fonctionne de fait selon la règle de la majorité, qui décide contre la minorité, la conduite de la société. Or, dans le souci d'assurer un équilibre, certaines législations imposent, dans le cadre des offres publiques, des mesures destinées à protéger les actionnaires minoritaires.
Tel est le cas, en particulier, de la technique du rachat obligatoire, également connue sous l'expression « squeeze out », imposée par le droit français par la loi n° 89-531 du 2 août 1989 relative à la sécurité et à la transparence du marché financier, lorsque, à l'issue de l'offre publique, l'initiateur se trouve en possession de la quasi-totalité des titres de la société cible. Les minoritaires, dans une telle situation, non seulement ne peuvent faire adopter leurs résolutions dans le cadre du fonctionnement quotidien de la société, mais possèdent par ailleurs des titres par nature dépréciés. Le rachat obligatoire leur permet ainsi de sortir facilement de la société.
Chaque Etat procède donc, selon sa vision du marché boursier, à un équilibrage entre ces objectifs . De ce fait, juridiquement, les offres publiques d'achat ne posent guère de difficultés lorsqu'elles interviennent entre des entités juridiques relevant du droit d'un même Etat membre.
Il n'en est pas de même lorsque l'initiateur et la société cible sont régis par des droits différents. La pratique des offres publiques est alors davantage liée à la problématique du patriotisme économique . Certaines législations peuvent ainsi mettre en place des dispositifs tendant à limiter les prises de contrôle de sociétés cotées -notamment celles présentées comme des « fleurons » de l'économie nationale- par des investisseurs étrangers. Cette tendance et l'existence de réglementations distinctes dans les Etats membres étant susceptibles de fausser la transparence des marchés financiers et de freiner l'achèvement du Marché intérieur communautaire, l'idée d'une harmonisation des législations des Etats membres de la Communauté européenne s'est faite jour dès le milieu des années 1980. Ce n'est qu'au terme d'une longue et difficile gestation qu'a pu être adopté un cadre juridique communautaire en avril 2004.