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Projet de loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié

 

ARTICLE 38
Transposition de certaines dispositions communautaires relatives au devoir de conseil des prestataires de services d'investissement

Commentaire : le présent article modifie l'article L. 533-4 du code monétaire et financier et insère un nouvel article L. 533-4-1 afin de transposer les dispositions de l'article 19 de la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers.

Il prévoit d'une part, l'aménagement des règles de conduite s'imposant à tous les prestataires de services d'investissement à l'égard de leurs clients, et d'autre part, une obligation de conseil d'intensité variable selon la nature du service proposé.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LES DISPOSITIONS DU CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER

Ainsi qu'il a été précisé dans le commentaire de l'article 37 du présent projet de loi, l'article L. 533-4 du code monétaire et financier dispose que les prestataires de services d'investissement73(*) (PSI) sont tenus de « respecter des règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations ». Le contenu de ces règles est essentiellement fixé par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers (AMF), mais les principes en sont précisés dans la loi. Il s'agit notamment pour ces prestataires de :

- se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients et de l'intégrité du marché ;

- exercer leur activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent, au mieux des intérêts de leurs clients et de l'intégrité du marché ;

- être dotés des ressources et des procédures nécessaires pour mener à bien leurs activités et mettre en oeuvre ces ressources et procédures avec un souci d'efficacité ;

- s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés ;

- communiquer, d'une manière appropriée, les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients ;

- s'efforcer d'éviter les conflits d'intérêts et, lorsque ces derniers ne peuvent être évités, veiller à ce que leurs clients soient traités équitablement ;

- se conformer à toutes les réglementations applicables à l'exercice de leurs activités de manière à promouvoir au mieux les intérêts de leurs clients et l'intégrité du marché.

- pour les sociétés de gestion de portefeuille, exercer les droits attachés aux titres détenus par les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) qu'elles gèrent, dans l'intérêt exclusif des actionnaires ou des porteurs de parts de ces organismes, et rendre compte de leurs pratiques en matière d'exercice des droits de vote.

L'ensemble de ces règles doit être appliqué en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d'investissement, de la personne à laquelle le service d'investissement est rendu.

B. LES DISPOSITIONS DE LA DIRECTIVE DU 21 AVRIL 2004 SUR LES MARCHÉS D'INSTRUMENTS FINANCIERS

1. Une avancée majeure de la législation communautaire

La directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers, communément appelée « directive MIF », est un pan essentiel du Plan d'action pour les services financiers, présenté par la Commission européenne le 11 mai 1999 et qui s'est traduit par l'adoption de 39 directives entre 2000 et 2004, dans de nombreux domaines financiers tels que le délit d'initié, les offres publiques d'acquisition, les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), l'information des marchés ou la surveillance des conglomérats financiers.

La directive MIF, qui abroge et remplace la directive 93/22/CEE du 10 mai 1993 concernant les services d'investissement, est ambitieuse en ce qu'elle introduit un corpus de règles fondamentales et harmonisées applicables à la négociation d'instruments financiers et aux prestataires de services d'investissement (PSI), et particulier aux entreprises d'investissement74(*), quel que soit le marché ou l'infrastructure de négociation en cause75(*). Cette directive est d'harmonisation maximale.

La directive contribue ainsi à redéfinir les services d'investissement et leurs services auxiliaires, à compléter la liste des instruments financiers (en particuliers les instruments dérivés), et à instaurer des obligations pour les prestataires à l'égard de leur clientèle, destinées à mieux prévenir la vente de produits financiers inadaptés et à faciliter la bonne exécution des ordres.

Cette directive, au même titre que la directive « prospectus »76(*) ou la directive « abus de marché »77(*), est une directive-cadre et a donc été récemment complétée par deux mesures d'application :

- le règlement (CE) n° 1287/2006 du 10 août 2006 portant mesures d'exécution en ce qui concerne les obligations des entreprises d'investissement en matière d'enregistrement, le compte rendu des transactions, la transparence du marché, l'admission des instruments financiers à la négociation et la définition de termes aux fins de la directive 2004/39/CE ;

- et la directive 2006/73/CE du 10 août 2006 portant mesures d'exécution en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d'exercice applicables aux entreprises d'investissement et la définition de certains termes aux fins de la directive 2004/39/CE.

La directive MIF a également été modifiée à la marge par la directive 2006/31/CE du 5 avril 2006, qui a reporté au 1er novembre 2007 l'entrée en vigueur des dispositions nationales. Le délai initial de transposition avait été fixé à deux ans par la directive MIF et avait été jugé trop court, compte tenu de l'ampleur du dispositif, des modifications législatives et réglementaires requises dans la plupart des Etats membres et des changements induits dans l'organisation et les procédures des PSI. Les mesures de transposition devront toutefois avoir été adoptées avant le 31 janvier 2007.

L'article 5 de la loi n° 2005-811 du 20 juillet 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers a habilité, pour une durée de 18 mois, le gouvernement à transposer cette directive par ordonnance. L'échéance a donc été fixée au 20 janvier 2007.

2. Les obligations différenciées des PSI à l'égard de leurs clients prévues par l'article 19 de la directive

La directive MIF permet de mieux proportionner les obligations des entreprises d'investissement selon la nature professionnelle ou non du client, point qui avait été mal pris en compte par la précédente directive, et se révélait dès lors source de divergences d'interprétation entre autorités de régulation nationales et de lourdeurs supplémentaires pour les intermédiaires souhaitant faire usage du passeport européen. L'article 19 de la directive, relatif aux « règles de conduite pour la fourniture de services d'investissement à des clients » précise ainsi les règles générales et spécifiques applicables aux opérateurs financiers.

Le paragraphe 1 de l'article 19 de la directive pose le principe central selon lequel les entreprises d'investissement, lorsqu'elles fournissent des services d'investissement ou des services auxiliaires, « agissent d'une manière honnête, équitable et professionnelle qui serve au mieux les intérêts des clients ».

Le paragraphe 2, dont la transposition partielle est proposée par l'article 37 du présent projet de loi, dispose que « toutes les informations, y compris publicitaires, adressées par l'entreprise d'investissement à des clients ou à des clients potentiels, sont correctes, claires et non trompeuses ». Les informations publicitaires doivent en outre être clairement identifiables en tant que telles.

Les obligations de conseil et de fourniture d'un service ou produit adapté au client, procédure qui implique la mise en oeuvre d'un « test d'adéquation » (« suitability test ») ou d'un « test du caractère approprié » (« appropriateness test »), selon la nature du service proposé, sont précisées aux paragraphes 4 et 5.

Le paragraphe 4, relatif au « test d'adéquation » afférent au devoir de conseil du prestataire, dispose que toute entreprise d'investissement pratiquant le conseil en investissement ou la gestion de portefeuille « se procure les informations nécessaires concernant les connaissances et l'expérience du client ou du client potentiel en matière d'investissement en rapport avec le type spécifique de produit ou de service, sa situation financière et ses objectifs d'investissement, de manière à pouvoir lui recommander les services d'investissement et les instruments financiers qui lui conviennent ».

Des obligations plus limitées, assimilables à un « devoir d'alerte » plutôt que de conseil, et constitutives du « test du caractère approprié », sont imposées par le paragraphe 5 aux entreprises fournissant d'autres services d'investissement (réception-transmission, exécution d'ordres et placement). Le prestataire n'a pas à obtenir des informations sur la situation financière et les objectifs d'investissement du client ou prospect, mais uniquement sur « ses connaissances et sur son expérience en matière d'investissement en rapport avec le type spécifique de produit ou de service proposé ou demandé ».

En fonction de ces informations, le prestataire doit alors avertir le client s'il estime que le produit ou service envisagé ne lui convient pas. De même, il doit informer le client qui ne lui fournit pas les informations demandées, ou de manière insuffisante, qu'il ne peut déterminer si le produit ou service envisagé lui convient.

Le paragraphe 6 introduit une dérogation au profit des entreprises d'investissement fournissant les seuls services d'exécution, de réception et de transmission d'ordres (dits services « execution only »). Ces prestataires ne sont alors pas tenus de solliciter les informations ni de procéder à l'évaluation précédemment mentionnées lorsque quatre conditions cumulatives sont remplies :

- les services concernent certains instruments financiers non complexes ;

- ils sont fournis à l'initiative du client ;

- le client a été clairement informé de l'absence de protection au titre des obligations d'information et de conseil ;

- et le prestataire se conforme à certaines obligations (prévues par l'article 18 de la directive) en matière de conflits d'intérêts.

Il convient, en outre, de préciser que la directive introduit la notion de « contrepartie éligible », à l'égard desquelles les entreprises d'investissement sont dispensées de l'application des règles de conduite prévues pour les professionnels et les particuliers, sauf à ce que ces entités demandent à être traitées comme des clients bénéficiant de ces règles.

Enfin dans son rapport sur la commercialisation des produits financiers, remis en novembre 2005 (cf. le commentaire de l'article 37), M. Jacques Delmas-Marsalet a formulé des recommandations sur le devoir de conseil des PSI tendant à tenir compte des avancées de la directive MIF78(*).

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article procède à une transposition assez fidèle de certaines dispositions précitées de l'article 19 de la directive MIF sur l'obligation de conseil des PSI, en modifiant l'article L. 533-4 du code monétaire et financier, relatif aux règles de bonne conduite des PSI, et en insérant un nouvel article L. 533-4-2.

A. LES AMÉNAGEMENTS AUX RÈGLES DE CONDUITE S'IMPOSANT À TOUS LES PSI

Par coordination avec le texte proposé par le C du I du présent article pour le I du nouvel article L. 533-4-1 (cf. infra), la formulation du 4 de l'article L. 533-4 est simplifiée par le A du I, les termes « s'enquérir des connaissances et de l'expérience de leurs clients en matière financière » venant se substituer aux termes « s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés ». Les mentions de la situation financière et des objectifs de placement des clients figureraient désormais dans l'article L. 533-4-1, mais s'appliqueraient uniquement à la fourniture de certains services d'investissement, conformément aux dispositions de l'article 19 de la directive MIF, et non à l'ensemble d'entre eux.

Le B du I propose également une nouvelle rédaction pour le dernier alinéa de l'article L. 533-4, qui dispose aujourd'hui que les prestataires doivent appliquer les règles édictées par cet article « en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d'investissement, de la personne à laquelle le service d'investissement est rendu ». Cette notion de compétence professionnelle, peu adaptée aux investisseurs particuliers, se voit remplacée par les « connaissances des clients et leur expérience en matière financière », conformément au paragraphe 4 de l'article 19 de la directive MIF.

La nouvelle rédaction précise également que les PSI doivent tenir compte « du degré de complexité des instruments financiers concernés », ce qui se révèle adéquat au regard des litiges des dernières années et permet de proportionner l'intensité des obligations du prestataire en fonction des caractéristiques réelles des produits.

B. LES OBLIGATIONS DE CONSEIL ET D'ALERTE SELON LA NATURE DU SERVICE PROPOSÉ

Le texte proposé par le C du I du présent article introduit dans le code monétaire et financier un nouvel article L. 533-4-2, dont les I à III constituent la transposition des paragraphes 4 à 6, précités, de l'article 19 de la directive MIF, relatifs aux devoirs de conseil et d'évaluation de l'adéquation du produit ou service proposé aux objectifs et compétences du client.

Comme dans l'article 37 du présent projet de loi, ces nouvelles obligations générales s'imposent aux PSI pour tous leurs clients, qu'ils soient professionnels ou « de détail », mais sans préjudice de la différenciation, selon le profil de la clientèle, prévue par les directives d'application de la directive-cadre MIF et qui sera transposée dans la réglementation française.

1. Une transposition encore incomplète et allusive

Votre rapporteur pour avis soulève une difficulté concernant le champ matériel des services d'investissement respectivement couvert par le présent article et par la directive MIF79(*), plus particulièrement s'agissant du conseil en investissement. L'annexe I de la directive MIF, qui établit la liste de ces services, inclut en effet le conseil en investissement et l'exploitation d'un système multilatéral de négociation, qui ne figurent pas dans l'actuel article L. 321-1 du code monétaire et financier, précité. Le champ communautaire des services d'investissement est donc plus large que celui du droit français actuel.

Le conseil en investissements financiers est aujourd'hui défini par l'article L. 541-1 du même code, ce qui implique que cette activité n'est pas considérée comme un service d'investissement ni nécessairement exercée par un PSI. Or le texte proposé pour le I de l'article L. 533-4-2 ne fait pas référence aux conseillers en investissements financiers en tant que tels, mais au nouveau service de conseil en investissement, et s'en remet donc implicitement à la redéfinition des services d'investissement, qui devrait être introduite par la future ordonnance de transposition de la directive MIF.

Néanmoins, la rédaction proposée pour le second alinéa du I de l'article L. 533-4-2 introduit une définition du conseil en investissement, conforme à celle de l'article 4 de la directive MIF, qui correspond à « la fourniture de recommandations personnalisées à un client, soit à sa demande, soit à l'initiative du prestataire de services d'investissement, en ce qui concerne une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers ». Cette définition vient compléter celle des conseillers en investissements financiers de l'article L. 541-180(*), précité, mais ne constitue pas, à l'évidence, un facteur de simplification.

En l'espèce, le conseil en investissement se trouve délimité par le caractère personnalisé des recommandations fournies, qui implique donc une démarche structurée et individualisée auprès du client.

2. Le « test d'adéquation » afférent aux services de gestion de portefeuille et de conseil en investissement

Le texte proposé par le C du I du présent article pour le I de l'article L. 533-4-2 concerne les services de gestion de portefeuille pour compte de tiers et de conseil en investissement. Le premier alinéa prévoit la mise en oeuvre du « test d'adéquation », conformément au paragraphe 4 de l'article 19 de la directive MIF. Le prestataire doit ainsi recueillir trois types d'information de la part du client : leurs connaissances et expérience en matière financière (par référence au 4 de l'article L. 533-4, précité), leur situation financière et leurs objectifs de placement.

Sur la base de ces informations, le prestataire peut alors recommander des services d'investissement et instruments financiers adaptés à la situation du client. Si le client ne communique pas les informations nécessaires ou que les informations fournies révèlent que le service ou l'instrument financier proposé n'est pas adapté, le prestataire ne peut fournir le service de gestion de portefeuille ou de conseil en investissement.

L'interdiction de fournir le service paraît plus stricte que la simple abstention de recommander un service d'investissement ou instrument financier, prévue par le paragraphe 5 de l'article 35 de la directive d'application 2006/73/CE du 10 août 2006, précitée. Elle contribue néanmoins au même résultat dans les faits.

3. Le « test du caractère approprié » pour les autres services d'investissement

Le texte proposé par le C du I du présent article pour le II de l'article L. 533-4-2 concerne les services autres que la gestion de portefeuille pour le compte de tiers ou le conseil en investissement81(*), proposés par le PSI ou sollicités par le client, et constitue la transposition du « test du caractère approprié » prévu par le paragraphe 5 de l'article 19 de la directive MIF. Les obligations du prestataire sont atténuées par rapport au « test d'adéquation » puisqu'il n'a pas à interroger le client sur sa situation financière ni sur ses objectifs de placement.

Le PSI doit en revanche s'assurer que le service d'investissement ou l'instrument financier proposé ou demandé est adapté aux connaissances et à l'expérience du client en matière financière, informations qu'il a préalablement obtenues en application des règles générales de bonne conduite, telles qu'elles sont modifiées par le I du présent article.

De même, le prestataire a une plus grande marge de manoeuvre lorsque le client ne communique pas les informations nécessaires ou que les informations fournies révèlent que le service ou l'instrument financier ne sont pas adaptés à sa situation. Alors que l'interdiction de fourniture du service prévaut dans le cas du « test d'adéquation » appliqué à la gestion de portefeuille et au conseil en investissement, le PSI doit simplement mettre en garde le client, préalablement à la fourniture du service.

4. Une dérogation soumise à quatre conditions cumulatives

Le texte proposé pour le III du nouvel article L. 533-4-2 transpose la dérogation prévue au paragraphe 6 de l'article 19 de la directive MIF, pour les services dits « execution only » n'impliquant pas de recommandation ni de service ou produit complexe. Ces services d'investissement bénéficiant d'obligations réduites sont la réception, la transmission et l'exécution d'ordres pour le compte de tiers. Le PSI peut alors s'abstenir de s'enquérir des connaissances et de l'expérience de son client en matière financière et de mettre en oeuvre le « test du caractère approprié » afférent à ces services si quatre conditions cumulatives sont réunies, conformément aux dispositions précitées de la directive MIF :

- le service porte sur des instruments financiers simples. Cette notion, a priori imprécise, sera précisée par le règlement général de l'AMF, de même que les conditions d'application de l'ensemble de l'article L. 533-4-2, ainsi que le dispose le texte proposé pour le dernier alinéa du III ;

- le service est fourni à l'initiative du client. Ce cas de figure est donc plus restreint que celui du « test du caractère approprié », qui envisage également le cas où le service ou l'instrument financier est demandé par le client ;

- le prestataire a préalablement informé le client de ce qu'il n'est pas tenu d'évaluer le caractère approprié du service ou de l'instrument financier à sa situation particulière ;

- le prestataire s'est conformé à ses obligations en matière de prévention et de gestion des conflits d'intérêt.

5. L'entrée en vigueur des nouvelles obligations

Le II du présent article prévoit enfin la date d'entrée en vigueur du dispositif. Celle-ci doit intervenir en même temps que les dispositions du règlement général de l'AMF prises pour son application, et au plus tard le 1er novembre 2007, date prévue par l'article 5 de la directive 2006/31/CE du 5 avril 2006 modifiant la directive MIF. L'entrée en vigueur du présent article est ainsi alignée sur celle des mesures législatives et réglementaires que comprendront l'ordonnance de transposition de la directive et la modification du règlement général de l'AMF.

L'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis de sagesse du gouvernement, un amendement de suppression de cet article défendu par notre collègue député Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles. Il a en effet été considéré que ces dispositions, au même titre que celles des articles 37, 39 et 40, ne devaient pas figurer dans le présent projet de loi compte tenu de leur objet.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Comme pour l'article 37, votre rapporteur pour avis considère, à l'instar de nos collègues députés, que ces dispositions n'ont pas lieu de figurer dans le présent projet de loi, compte tenu de l'objet de ce dernier et d'une nécessaire coordination avec la future ordonnance de transposition de la directive MIF, dont les mesures sont en cours de consultation auprès des professionnels.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur la confirmation de la suppression de cet article.

ARTICLE 39
Devoir de conseil en matière d'assurance-vie

Commentaire : le présent article a pour objet d'instituer, en matière d'assurance-vie, un devoir de conseil inspiré des règles applicables aux prestataires de services d'investissement.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article propose d'insérer un nouvel article L. 132-27-1 dans le code des assurances, afin de préciser le devoir de conseil incombant aux entreprises d'assurance et aux intermédiaires d'assurance lors de la souscription de contrats d'assurance-vie, selon une formulation directement inspirée de l'article 12 de la directive européenne 2002/92/CE du 9 décembre 2002 sur l'intermédiation en assurance :

« Avant la conclusion d'un contrat d'assurance individuel comportant des valeurs de rachat, d'un contrat de capitalisation, ou avant l'adhésion à un contrat mentionné à l'article L. 132-5-3, l'entreprise d'assurance ou de capitalisation précise les exigences et les besoins exprimés par la personne physique ainsi que les raisons qui motivent le conseil fourni quant à un contrat déterminé. Ces précisions, qui reposent en particulier sur les éléments d'information communiqués par la personne physique concernant sa situation financière et ses objectifs de placement, sont adaptées à la complexité du contrat d'assurance ou de capitalisation proposé.

« Pour l'application de l'alinéa précédent, l'entreprise d'assurance ou de capitalisation tient compte des connaissances du souscripteur ou adhérent et de son expérience en matière financière ainsi que de tous autres éléments que celui-ci a portés à sa connaissance.

« Lorsque la personne physique ne donne pas les informations nécessaires, l'entreprise d'assurance ou de capitalisation la met en garde préalablement à la conclusion du contrat ».

Les dispositions proposées, réservées aux personnes physiques, excluent les contrats de groupe, souscrits par une entreprise ou une autre personne morale, du champ d'application de ces mesures.

Si le principe du devoir de conseil s'inspire des obligations similaires qui s'imposent aux prestataires de services d'investissement, afin d'introduire une égalité de traitement entre les souscripteurs des différents produits financiers, les critères retenus sont plus personnalisés : la « situation financière », les « objectifs de placement », les « connaissances » et « l'expérience financière » des souscripteurs, ainsi que la « complexité » des produits, renvoient concrètement à un questionnaire que devra remplir le client.

Enfin, les dispositions proposées pour l'article L. 520-1 du code des assurances prévoient que, par exception, la responsabilité inhérente au devoir de conseil proposée à propos des seuls contrats d'assurance-vie incombe non à l'intermédiaire d'assurance, mais à l'entreprise d'assurance, lorsque celle-ci distribue directement ses produits.

II. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, deux amendements de suppression du présent article, présentés respectivement par nos collègues députés Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques.

Ces amendements ont été davantage motivés par des raisons de forme que par des motifs de fond : leurs auteurs ont estimé que les dispositions proposées n'avaient pas leur place dans un projet de loi relatif au développement de la participation et de l'actionnariat salarié.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis observe que votre commission des finances a plaidé, de manière constante, pour une égalité de traitement entre tous les bénéficiaires de produits financiers.

En particulier, sur l'initiative de notre collègue Philippe Marini, rapporteur général, la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de l'assurance a prévu que les contrats d'assurance-vie comportent une notice explicative précisant les principales caractéristiques du contrat, et notamment les différents frais supportés par le souscripteur, ainsi que des précisions sur le choix du bénéficiaire du contrat. Lors de l'examen en première lecture de la loi du 15 décembre 2005 précitée, le Sénat avait également adopté des mesures pour limiter le phénomène des contrats d'assurance-vie en déshérence.

Dans ce contexte, votre rapporteur pour avis regrette que les progrès proposés en matière de devoir d'information des souscripteurs des contrats d'assurance-vie ne puissent pas prendre place dans le présent projet de loi.

Toutefois, comme pour les dispositions proposées à l'article 38 ; il observe qu'un prochain véhicule législatif devrait inclure les mesures proposées au présent article.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur la confirmation de la suppression de cet article.

ARTICLE 40
Introduction et homologation de codes professionnels de bonne conduite dans le secteur financier

Commentaire : le présent article complète le code monétaire et financier et le code des assurances pour prévoir la possibilité d'une homologation et d'une extension des codes de bonne conduite élaborés par les associations professionnelles en matière de commercialisation de produits financiers et d'assurance-vie.

Il complète également les missions des autorités de tutelle et de l'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (AFECEI), et crée une association équivalente dans le secteur des assurances.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LA RECONNAISSANCE LÉGISLATIVE ET ADMINISTRATIVE DES RÈGLES DE BONNE CONDUITE

Ainsi qu'il a été précisé dans le commentaire des articles 37 et 38 du présent projet de loi, la législation actuelle impose certaines règles de bonne conduite aux acteurs financiers. L'article L. 533-4 du code monétaire et financier prévoit ainsi de telles règles pour les prestataires de services d'investissement (cf. commentaire de l'article 37), c'est-à-dire les établissements de crédit et entreprises d'investissement qui fournissent les services d'investissement définis par l'article L. 321-1, et l'article L. 541-4 du même code comporte les principales prescriptions que doivent comporter les codes de bonne conduite des associations agréées de conseillers en investissements financiers (CIF).

Ces principes législatifs sont toutefois largement précisés par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers (AMF), qui est l'autorité de tutelle en matière de services d'investissement. L'AMF peut également homologuer les codes de bonne conduite de certains acteurs, comme c'est le cas avec les associations de CIF, auxquelles elle accorde également son agrément.

La profession réglementée de CIF, créée par la loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003, est ainsi représentative d'une nouvelle forme d'autorégulation encadrée, à mi-chemin entre les conventions professionnelles et la tutelle contraignante.

B. L'ADAPTATION AUX SPÉCIFICITÉS CROISSANTES DES RAPPORTS DE PRESTATAIRE À CLIENT

La directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers, dite « directive MIF », contribue à redéfinir les services d'investissement et leurs services auxiliaires, à compléter la liste des instruments financiers et à instaurer des obligations précises pour les prestataires à l'égard de leurs clients, destinées à mieux prévenir la vente de produits financiers inadaptés et à faciliter la bonne exécution des ordres.

La différenciation de ces obligations, selon la nature des prestations fournies, la complexité des produits et services proposés et la compétence des clients, que l'article 38 du présent projet de loi contribue à transposer, induit des situations concrètes très variables et sur lesquelles il apparaît difficile de légiférer intégralement et de manière efficace, lisible et harmonisée. Il s'agit de se préserver aussi bien d'une réglementation trop stricte, qui serait source de procédures lourdes, coûteuses et contre-productives pour toute prestation proposée à un client, que d'une lecture trop souple de l'obligation de conseil, qui comporterait un risque élevé de contentieux et de mévente.

La modernisation du régime de commercialisation des produits financiers et la protection de l'investisseur supposent donc un continuum cohérent de normes, reposant sur des principes législatifs, des précisions réglementaires et des codes professionnels adaptés aux spécificités de chaque type de prestataire et de client. Ces codes ne seraient ni abstraits ni arbitraires, puisque le présent article propose de les faire homologuer par le ministre de l'économie, après avis du comité consultatif compétent.

De même, ainsi que l'a exposé le commentaire de l'article 37 du présent projet de loi, le rapport sur la commercialisation des produits financiers remis en novembre 2005 par M. Jacques Delmas-Marsalet privilégie l'établissement de tels codes de bonne conduite comme instrument de modernisation des pratiques commerciales et d'adaptation du devoir de conseil à la diversification et à la complexité des produits financiers, dans un souci de protection des investisseurs profanes et de responsabilisation partagée des producteurs et distributeurs.

Parmi les quinze recommandations formulées dans le rapport, le champ des mesures à portée législative ou réglementaire est volontairement cantonné, pour s'en remettre davantage à l'auto-régulation des acteurs financiers.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article complète le code monétaire et financier et le code des assurances pour consacrer l'existence de codes de bonne conduite en matière de commercialisation de produits financiers et d'assurance, élaborés par les instances professionnelles du secteur financier (I) et de l'assurance-vie (II), celle-ci étant assimilé à un produit d'épargne, compte tenu de sa très large diffusion et des motivations des souscripteurs.

Il prévoit une procédure d'homologation de ces codes ainsi que d'extension éventuelle à d'autres catégories de professionnels, complète les missions de l'Association française des établissements de crédit et entreprises d'investissement (AFECEI), et précise le contrôle de la mise en oeuvre des code exercé par l'AMF, la commission bancaire et l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM).

L'exposé des motifs du présent projet de loi précise le rôle principal de ces codes, qui sera de promouvoir la sensibilisation et la formation des personnels à de nouvelles règles de conduite, et de décrire une organisation et un fonctionnement des structures commerciales de nature à assurer le respect des ces règles.

A. LES PROCÉDURES D'HOMOLOGATION ET D'EXTENSION DES CODES

1. L'homologation des codes par le ministre de l'économie

a) Dans le secteur financier

Le texte proposé par le 1° du I du présent article introduit un nouvel article L. 611-3-1 dans le code monétaire et financier82(*), après l'article L. 611-3, lui-même relatif aux compétences de l'administration des finances sur l'établissement de la réglementation applicable aux acteurs financiers, notamment les prestataires de services d'investissement, après avis de l'AMF et du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières (CCLRF, cf. infra).

La rédaction proposée pour le premier alinéa de l'article L. 611-3-1 détaille la procédure d'homologation des nouveaux codes élaborés en matière de commercialisation d'une gamme étendue de produits financiers que sont :

- les instruments financiers mentionnés à l'article L. 211-1 du code monétaire et financier83(*) ;

- les produits d'épargne générale et à fiscalité spécifique mentionnés au titre II du livre II du même code84(*) ;

- et les contrats d'assurance-vie mentionnés à l'article L. 132-27-1 du code des assurances.

Cette procédure comporte les caractéristiques suivantes :

- les codes de bonne conduite sont élaborés par les « organisations représentatives des professionnels du secteur financier ». On peut à cet égard mentionner des associations, interlocuteurs habituels des autorités de tutelle, telles que la Fédération bancaire française (FBF), l'Association française des entreprises d'investissement (AFEI) ou l'Association française de la gestion financière (AFG). La liste de ces organisations est fixée par un arrêté du ministre de l'économie ;

- l'homologation des codes constitue une faculté, réalisée par arrêté du ministre chargé de l'économie à la demande d'une ou plusieurs des associations professionnelles sus-mentionnées. Elle permet aux services de la Direction générale du Trésor et de la politique économique (DGTPE) d'examiner et de valider le contenu des codes ;

- la décision du ministre intervient après l'avis conforme du CCLRF. Cette instance consultative, créée par l'article 22 de la loi de sécurité financière du 1er août 2003, dont la mission est précisée par l'article L. 614-2 du code monétaire et financier85(*) et la composition fixée par l'article D. 614-2 du même code86(*), a succédé avec le Comité consultatif du secteur financier (CCSF) au Comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF).

Cette exigence d'avis conforme, donc le pouvoir de veto du CCLRF, apparaît contradictoire avec sa vocation consultative. Un avis du CCSF, dont la composition est plus ouverte puisqu'elle comporte 30 membres dont dix représentants des clients et cinq représentants du personnel des opérateurs financiers, a pu être envisagé. L'exposé des motifs du présent article évoque toutefois un élargissement de la composition du CCLRF lorsqu'il aura à se prononcer sur l'homologation des codes.

Par parallélisme des formes, la même procédure serait suivie pour toute proposition de modification ou suppression des codes antérieurement homologués.

b) Dans le secteur de l'assurance-vie

Le 3° du II du présent article rétablit un article L. 310-9 dans le code des assurances pour prévoir des dispositions analogues, s'agissant des codes de bonne conduite élaborés par la nouvelle association représentative créée par le présent article (cf. infra). Il dispose ainsi que le ministre chargé de l'économie peut homologuer ces codes dans les conditions fixées par le nouvel article L. 611-3-1 du code monétaire et financier, reproduit dans le code des assurances.

2. L'extension éventuelle des codes à d'autres catégories de professionnels

Le texte proposé par le 1° du I du présent article pour le second alinéa de l'article L. 611-3-1 prévoit une procédure d'extension éventuelle d'un code de bonne conduite homologué à une ou plusieurs catégories de professionnels intervenant dans la commercialisation des produits financiers précédemment mentionnés, et distinctes de celles représentées par les associations professionnelles.

La procédure prévue est moins stricte que celle de l'homologation, puisque l'arrêté d'extension n'est pris par le ministre chargé de l'économie qu'après l'avis consultatif, et non plus conforme, du CCLRF. Deux associations « faîtières », selon le secteur concerné, sont également consultées pour avis : l'AFECEI, mentionnée à l'article L. 511-29 du code monétaire et financier (cf. infra), pour l'ensemble du secteur financier, ou l'organisation homologue qui sera instaurée dans le domaine de l'assurance, en application du II du présent article.

Par coordination, le 2° du I complète l'article L. 614-2 du code monétaire et financier, précité, pour actualiser les missions du CCLRF et préciser qu'il est également saisi pour avis par le ministre chargé de l'économie des demandes d'homologation et d'extension des codes de bonne conduite.

B. LES COMPÉTENCES DES « ASSOCIATIONS-FAÎTIÈRES » ET DES AUTORITÉS DE CONTRÔLE

1. Le rôle des deux associations professionnelles de tête

a) L'AFECEI

Le 3° du I du présent article complète le troisième alinéa de l'article L. 511-29 du code monétaire et financier, relatif à l' « association-faîtière » que constitue l'AFECEI. Cette association, dont les statuts sont soumis à l'approbation ministérielle, regroupe les organismes professionnels des secteurs bancaire et financier et est conçue comme l'interlocuteur unique des pouvoirs publics. Elle assure la représentation de leurs intérêts collectifs des banques et entreprises d'investissement, l'information de ses adhérents et du public, l'étude de toute question d'intérêt commun et l'élaboration de recommandations s'y rapportant, et l'organisation et la gestion de services d'intérêt commun.

Parmi les adhérents de cette association, on peut relever la FBF, l'AFG et l'AFEI, déjà citées, l'Association française des investisseurs en capital (AFIC), l'Association française des sociétés financières (ASF), des banques du secteur mutualiste et le Groupement des institutions financières spécialisées (GIFS).

L'article L. 511-29 est donc complété pour adjoindre, au sein des missions de l'AFECEI, l'élaboration des codes de bonne conduite applicables à ses membres en vue de leur homologation. Les demandes des instances professionnelles en la matière sont donc transmises à l'AFECEI, qui élabore les codes en concertation avec celles-ci puis les soumet au ministre de l'économie et au CCLRF.

b) La nouvelle association regroupant les fédérations d'assurance

Le II du présent article contribue à créer une nouvelle « association faîtière », homologue de l'AFECEI dans le domaine de l'assurance. Le 1° crée ainsi un nouveau chapitre IV dans le titre premier (« Organisations générales d'assurance ») du livre IV (« Organisations et régimes particuliers d'assurance ») du code des assurances, intitulé « Association regroupant les organismes professionnels représentatifs » et qui comprend un nouvel et unique article L. 414-1.

Le texte proposé pour cet article précise que les adhérents de cette association sont les organismes professionnels représentatifs mentionnés à l'article L. 132-9-2 du code des assurances et à l'article L. 223-10-1 du code de la mutualité. Ces deux articles s'inscrivent dans le dispositif relatif à l'assurance-vie et prévoient une procédure d'information, par les organismes professionnels représentatifs, des personnes qui estiment être bénéficiaires d'une police d'assurance-vie et apportent la preuve du décès du souscripteur.

L'article L. 414-1 dispose également que cette nouvelle association a, entre autres missions qui ne sont pas précisées, pour objet l'élaboration de codes de bonne conduite applicables à ses membres en vue de leur homologation dans les conditions mentionnées au nouvel article L. 611-3-1 du code monétaire et financier.

2. Le contrôle des moyens exercé par les trois autorités de tutelle

Les 4° et 5° du I du présent article complètent dans les mêmes termes les articles L. 613-1 et L. 621-1 du code monétaire et financier pour préciser, respectivement, les missions de la commission bancaire et de l'AMF. Ces deux autorités doivent ainsi veiller à ce que les établissements de crédit et prestataires de services d'investissement relevant de leur champ de compétence mettent en oeuvre les moyens humains et organisationnels adaptés pour se conformer aux codes de bonne conduite homologués mentionnés à l'article L. 611-3-1.

Conformément à la logique d'auto-régulation que le présent dispositif tend à privilégier, il n'est pas prévu de pouvoir de sanction spécifique de ces deux autorités en cas de manquement des adhérents des associations aux codes de bonne conduite.

De manière similaire, le 2° du II du présent article complète le premier alinéa de l'article L. 310-12 du code des assurances, relatif aux missions de l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (créée par la loi de sécurité financière du 1er août 2003, précitée), afin de confier à cette dernière une mission de vérification des moyens mis en oeuvre par les entreprises soumises à son contrôle pour se conformer aux codes de bonne conduite.

L'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis de sagesse du gouvernement, un amendement de suppression de cet article défendu par notre collègue député Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles. Cette suppression s'inscrit dans la continuité de celle des articles 37 à 39, et est donc motivée par la différence d'objet entre les dispositions du présent article et le présent projet de loi, comme par la perspective de transposition par ordonnance de la directive MIF.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission des finances approuve l'esprit des dispositions du présent article et la démarche des codes professionnels, qui permettent de tenir compte des contraintes propres à chaque profession pour adapter les pratiques de vente, dans le respect des principes fixés par la directive MIF et le rapport de M. Jacques Delmas-Marsalet. Cette logique d'auto-régulation peut être rapprochée du fonctionnement anglo-saxon et notamment américain, où une association de droit privé telle que la National association of security dealers (NASD) est investie de pouvoirs étendus de régulation de ses membres, que sont les négociants en valeurs mobilières.

Les procédures d'homologation et d'extension des codes de bonne conduite sont toutefois de nature à garantir une surveillance appropriée des pouvoirs publics et la participation des clients eux-mêmes, sous réserve des aménagements qui devraient être apportés à la composition du CCLRF statuant sur les codes.

Comme pour l'article 37, votre rapporteur pour avis considère néanmoins, à l'instar de nos collègues députés, que ces dispositions n'ont pas lieu de figurer dans le présent projet de loi, compte tenu de l'objet de ce dernier et d'une nécessaire coordination avec la future ordonnance de transposition de la directive MIF, dont les mesures sont en cours de consultation auprès des professionnels.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur la confirmation de la suppression de cet article.

ARTICLE 41
Aménagement des règles d'enregistrement des démarcheurs financiers

Commentaire : le présent article modifie l'article L. 341-6 du code monétaire et financier, relatif à l'enregistrement des démarcheurs financiers, afin de confier aux organismes habilités à recourir au démarchage le soin de déclarer les démarcheurs personnes physiques et morales, quel que soit leur rang dans la chaîne des mandats.

I. LE DROIT EXISTANT

A. UNE DÉFINITION COMPLEXE DU DÉMARCHAGE

Le régime du démarchage bancaire et financier a été unifié et modernisé par l'article 50 de la loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003, et figure aux articles L. 341-1 à L. 341-17 du code monétaire et financier.

L'article L. 341-1 définit le démarchage comme « toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou une personne morale déterminée, en vue d'obtenir, de sa part, un accord » sur la réalisation de certaines opérations financières (opérations sur instruments financiers, opérations de banque et connexes, et opérations sur biens divers) ou la fourniture d'un service d'investissement ou d'un service connexe.

En outre, constitue un acte de démarchage bancaire ou financier, « quelle que soit la personne à l'initiative de la démarche, le fait de se rendre physiquement au domicile des personnes, sur leur lieu de travail ou dans les lieux non destinés à la commercialisation de produits, instruments et services financiers, en vue des mêmes fins », de telle sorte que le démarchage peut aussi être sollicité par le prospect.

Les règles du démarchage ne s'appliquent pas à certains clients (en particulier les investisseurs qualifiés), lieux ou opérations ; et plusieurs types de produits financiers complexes ou risqués, aux termes de l'article L. 341-10, ne peuvent être proposés ni commercialisés par voie de démarchage. De même, les articles L. 341-3 et L. 341-4 précisent quelles sont les catégories de personnes habilitées à titre principal à recourir au démarchage, et définissent la chaîne de leurs éventuels mandataires87(*).

La combinaison de ces différents critères (personnes habilitées, produits et opérations, lieux, clients et nature de la démarche) constitue donc un régime relativement complexe, mais dont l'objet principal est de préserver les investisseurs profanes des abus éventuels de la commercialisation agressive et de la technique du « push product ».

B. L'ENREGISTREMENT ET LE FICHIER DES DÉMARCHEURS

L'article L. 341-6 du code monétaire et financier prévoit que les personnes habilitées à recourir au démarchage et leurs mandataires intermédiaires (personnes morales) sont responsables de l'enregistrement des démarcheurs (salariés, employés ou mandataires de dernier rang) auprès de l'autorité dont ils relèvent, soit l'Autorité des marchés financiers (AMF), le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) ou le Comité des entreprises d'assurance.

Cet enregistrement donne lieu à l'établissement d'un fichier, prévu par l'article L. 341-7 du même code, tenu par la Banque de France pour le compte des trois autorités précitées et librement consultable par le public (en particulier sur le site Internet de l'AMF). Les articles D. 341-9, D. 341-11 et D. 341-12 précisent les modalités de gestion et le contenu de ce fichier consolidé.

Les modalités d'enregistrement des démarcheurs ont quant à elles été précisées par l'article D. 341-10 du code monétaire et financier, qui a toutefois été annulé (et partant, l'article 2 du décret n° 2004-1018 du 28 septembre 2004 relatif au fichier des personnes habilitées à exercer une activité de démarchage bancaire ou financier) pour excès de pouvoir par le Conseil d'Etat dans son arrêt rendu le 10 janvier 2006, sur recours de la Fédération bancaire française.

Dans son troisième considérant, cet arrêt dispose en particulier qu'il ressort des dispositions des articles L. 341-4 et L. 341-6 du code monétaire et financier « qu'il incombe aux personnes morales mandatées de communiquer elles-mêmes les informations requises pour la tenue du fichier des personnes habilitées (...) ; que, dès lors, en mettant cette obligation à la charge des personnes morales habilitées à consentir un mandat à ces personnes morales, l'article 2 du décret du 28 septembre 2004 a méconnu les prescriptions de la loi ».

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article entend remédier à une imperfection de l'actuel régime d'enregistrement des démarcheurs et à l'annulation précitée de l'article D. 341-10 du code monétaire et financier par le Conseil d'Etat. Il propose à cet égard de réécrire la première phrase de l'article L. 341-6 du code monétaire et financier pour prévoir l'enregistrement, par les organismes habilités à recourir au démarchage, de l'ensemble des démarcheurs personnes physiques ou morales désignés directement, ou indirectement en tant que mandataires des démarcheurs de premier niveau.

En l'état actuel de la législation, deux catégories de personnes procèdent à cet enregistrement des salariés, employés ou mandataires personnes physiques et morales à qui elles confient le soin de se livrer pour leur compte à des actes de démarchage bancaire ou financier : les personnes habilitées par nature à recourir au démarchage en application de l'article L. 341-3, et les mandataires intermédiaires.

Ce dispositif n'est, aux yeux de la Banque de France qui tient le fichier, guère satisfaisant car il implique une connaissance extensive des mandataires intermédiaires dont la Banque ne dispose pas. Or la banque centrale entretient des relations suivies avec les entreprises habilitées à recourir au démarchage, en particulier les banques à réseau et les entreprises d'investissement, et a souvent organisé la procédure d'enregistrement en passant des conventions avec ces établissements.

Le présent article propose donc de confier à ces seules personnes habilitées la responsabilité de déclarer les démarcheurs, quel que soit le rang de ces derniers dans la chaîne des mandataires, c'est-à-dire leurs salariés ou employés, leurs mandataires et leurs sous-mandataires. Il prévoit ainsi que ces opérateurs font enregistrer en tant que démarcheurs « les personnes salariées et employées ou les mandataires à qui elles confient le soin de se livrer pour leur compte à des actes de démarchage bancaire ou financier ainsi que les personnes physiques mandatées à cet effet par ces mêmes mandataires ».

L'Assemblée nationale a adopté le présent article sans modification.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UN DISPOSITIF DONT L'ESPRIT EST LÉGITIME

Votre rapporteur pour avis approuve l'esprit de ces dispositions, qui sont susceptibles de simplifier la gestion du fichier des démarcheurs, lequel a, il est vrai, connu un certain nombre de difficultés pratiques et juridiques qui en ont retardé la mise en place puis interrompu l'accessibilité.

Le dispositif devrait également inciter les établissements financiers qui recourent au démarchage à suivre et à connaître les démarcheurs qui, directement ou non, proposent leurs produits et sont, aux termes de l'article L. 341-3 du code monétaire et financier88(*), susceptibles d'engager la responsabilité des mandants.

Il importe également de clarifier la responsabilité des établissements financiers mandants afférente à l'établissement du fichier. Le III de l'article L. 341-4 dispose que les personnes morales habilitées et celles mandataires intermédiaires sont « civilement responsables du fait des démarcheurs, agissant en cette qualité, auxquels elles ont délivré un mandat », conformément au régime de droit commun du mandat. Dans le cadre du nouveau régime de déclaration, l'établissement mandant devra communiquer aux autorités compétentes les informations qu'il aura reçues de son mandataire. Mais cet établissement financier ne devrait pas voir sa responsabilité engagée en cas de faute ou de négligence du mandataire dans la communication des informations le concernant.

De fait, l'article L. 341-6 dispose bien que les personnes morales habilitées et les personnes mandatées « sont tenues de s'assurer auprès de toutes les personnes salariées, employées ou mandataires à qui elles confient le soin de se livrer pour leur compte à des actes de démarchage bancaire ou financier, sur la base des informations que celles-ci fournissent », qu'elles remplissent les conditions d'exercice du démarchage. Il en résulte que les démarcheurs personnes physiques et mandataires sont responsables des informations qu'ils communiquent avec diligence aux mandants.

B. LA NÉCESSITÉ D'APPORTER DES PRÉCISIONS SUPPLÉMENTAIRES

Votre rapporteur pour avis estime néanmoins que la formulation du présent article est encore trop imprécise et incomplète. Il vous propose par conséquent un amendement de réécriture du présent article pour bien préciser, dans l'article L. 341-6 précité, le nouveau régime de déclaration, par les opérateurs « de tête » habilités par nature à recourir au démarchage, des démarcheurs de l'ensemble de la chaîne des mandats, que ces derniers soient salariés, employés, mandataires ou sous-mandataires. Un régime spécifique est également prévu pour les conseillers en investissements financiers recourant à des démarcheurs personnes physiques. Des dispositions de coordination sont enfin proposées pour les alinéas suivants de cet article L. 341-6.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article ainsi modifié.

ARTICLE 42
Protection des droits des souscripteurs et bénéficiaires des contrats d'assurance-vie

Commentaire : le présent article propose de procéder à des modifications du code des assurances pour accroître les droits des souscripteurs et bénéficiaires des contrats d'assurance-vie.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ.

Le présent article vise à procéder à des modifications du code des assurances pour accroître les droits des souscripteurs et bénéficiaires des contrats d'assurance-vie.

A. LES DROITS DES SOUSCRIPTEURS

1. La définition des modalités de calcul des valeurs de rachat, de transfert et de réduction dans le contrat d'assurance-vie

Les dispositions proposées par le B du I du présent article pour l'article L. 132-21 du code des assurances renvoie au contrat d'assurance-vie (et non plus au règlement général établi par l'entreprise d'assurance) les modalités de calcul de la valeur de rachat, de la valeur de transfert (en cas de transfert de portefeuille, ou de transfert du contrat entre entreprises d'assurance) et, le cas échéant, de la valeur de réduction89(*). Il est en outre proposé de préciser que, pour le calcul de la valeur de réduction, « il ne peut être prévu d'imputer sur la provision mathématique du contrat une indemnité de réduction », ce qui revient à prohiber une réduction de la valeur garantie plus que proportionnelle aux versements manquants.

2. L'élargissement du droit de rachat des contrats

Dans le droit actuel, l'article L. 132-23 du code des assurances établit une distinction entre les contrats rachetables et ceux qui ne le sont pas, ou sous certaines conditions, comme les contrats d'assurance temporaire en cas de décès, d'assurance en cas de survie et les contrats de retraite supplémentaires souscrits dans un cadre collectif.

Selon les dispositions du septième alinéa de l'article L. 132-23 du code des assurances, « pour les autres assurances sur la vie », c'est-à-dire pour les contrats rachetables, « l'assureur ne peut refuser la réduction ou le rachat lorsque 15 p. 100 des primes ou cotisations prévues au contrat ont été versées. Le droit à rachat ou à réduction est acquis lorsque au moins deux primes annuelles ont été payées ».

Le texte proposé par le 1° du C du I du présent article vise à lever cette restriction à la réduction ou au rachat des contrats à la condition du non-versement d'une partie des primes :

« Pour les autres assurances sur la vie et pour les opérations de capitalisation, l'assureur ne peut refuser la réduction ou le rachat ».

B. LES DROITS DES BÉNÉFICIAIRES

1. La revalorisation du capital garanti après le décès du souscripteur

Alors que, dans le droit actuel, la valeur du contrat d'assurance-vie est figée au jour du décès du souscripteur, les dispositions proposées par le A du I du présent article pour compléter l'article L. 132-5 du code des assurances prévoient que le capital garanti peut être revalorisé « à compter au plus tard du premier anniversaire du décès de l'assuré » :

« Le contrat d'assurance comportant des valeurs de rachat précise les conditions dans lesquelles, en cas de décès, la revalorisation du capital garanti intervient à compter au plus tard du premier anniversaire du décès de l'assuré jusqu'à la réception des pièces mentionnées au dernier alinéa de l'article L. 132-23 »90(*).

2. Le versement rapide des droits après le décès du bénéficiaire, sous peine de majorations

Le texte proposé par le 2° du C du I du présent article prévoit, pour les contrats d'assurance-vie en cours à la date de publication de la présente loi, après le décès de l'assuré, le versement rapide de la rente ou du capital au bénéficiaire, sous peine de majoration du capital non versé :

« Après le décès de l'assuré ou au terme prévu par le contrat et à compter de la réception des pièces nécessaires au paiement, l'entreprise d'assurance verse dans un délai qui ne peut excéder un mois le capital ou la rente garantis au bénéficiaire du contrat d'assurance sur la vie. Au-delà de ce délai, le capital non versé produit de plein droit intérêt au taux légal91(*) majoré de moitié durant deux mois, puis, à l'expiration de ce délai de deux mois, au double du taux légal ».

II. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, deux amendements de suppression du présent article, présentés respectivement par nos collègues députés Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques.

Ces amendements ont été motivés davantage pour des raisons de forme que pour des motifs de fond : leurs auteurs ont estimé que les dispositions proposées n'avaient pas leur place dans un projet de loi relatif au développement de la participation et de l'actionnariat salarié.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Comme pour les autres dispositions du titre IV du présent projet de loi supprimées par l'Assemblée nationale, votre rapporteur pour avis s'interroge sur le véhicule législatif approprié pour rétablir ces dispositions.

Sur le fond, celles-ci apportent des compléments utiles aux droits des assurés et des bénéficiaires. Ainsi, le renvoi au contrat d'assurance pour définir les valeurs de rachat, de transfert et de réduction s'inscrit pleinement dans la continuité des dispositions adoptées par le Sénat, sur l'initiative de notre collègue Philippe Marini, rapporteur général, pour clarifier et compléter l'information des souscripteurs des contrats d'assurance-vie, notamment lors de l'examen de la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de l'assurance.

Sur la forme, votre rapporteur pour avis prend toutefois bonne note que les dispositions proposées au présent article devraient figurer dans un prochain texte législatif.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur la confirmation de la suppression de cet article.

ARTICLE 43
Ratification de l'ordonnance relative aux institutions de retraite professionnelles supplémentaires

Commentaire : le présent article a pour objet de ratifier l'ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 relative aux retraites professionnelles supplémentaires.

I. LES DISPOSITIONS DE L'ORDONNANCE RELATIVE AUX INSTITUTIONS DE RETRAITE PROFESSIONNELLE

A. LA PROCÉDURE D'HABILITATION

L'article 9 de la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de l'assurance a habilité le gouvernement, dans un délai de neuf mois, à transposer par ordonnance la directive communautaire 2003/41/CE du 3 juin 2003 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle (IRP, dite « directive IRP »).

Le présent article propose de ratifier l'ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 relative aux retraites professionnelles supplémentaires, prise en application de l'article 9 de la loi du 15 décembre 2005 précitée, lequel fixait un délai de douze mois, à compter de la date de publication de l'ordonnance, pour le dépôt du projet de loi de ratification.

Les délais d'habilitation et de dépôt du projet de loi de ratification ont été largement respectés.

B. L'ORDONNANCE DU 23 MARS 2006 RELATIVE AUX RETRAITES PROFESSIONNELLES SUPPLÉMENTAIRES

L'ordonnance du 23 mars 2006 de transposition de la directive IRP vise les régimes d'épargne retraite d'entreprise (contrats dits « article 39 » et « article 83 », par référence à l'article du code général des impôts qui en fonde le régime, plan d'épargne pour la retraite collectif, plan d'épargne retraite d'entreprise), ainsi que les indemnités de fins de carrière et les contrats d'assurance de groupe, souscrits dans un cadre professionnel et liés à la cessation d'activité.

L'ordonnance offre notamment un cadre prudentiel à l'exercice des activités transfrontalières d'épargne retraite.

L'article 1er de l'ordonnance rappelle que plusieurs principes généraux de l'épargne retraite, de nature à sécuriser les placements, s'appliquent aux IRP : le cantonnement des plans, la transférabilité des fonds, l'agrément des gestionnaires, mais aussi l'institution d'un privilège spécial au bénéfice des assurés en cas de liquidation. Des modifications analogues à celles proposées à l'article 1er pour les entreprises d'assurance du code des assurances sont prévues, respectivement aux articles 3 à 5, pour les institutions de prévoyance relevant du code de la sécurité sociale et les mutuelles régies par le code de la mutualité.

La principale innovation, par rapport au droit français existant, consiste en la création, à l'article 8 de l'ordonnance, d'une institution nouvelle destinée notamment à encadrer les activités transfrontalières d'épargne retraite : l'institution de retraite professionnelle collective (IRPROCO), personne morale devant remplir les obligations d'information prévues par la directive et tenir les comptes annuels du plan d'épargne retraite.

II. LES AMÉNAGEMENTS PROPOSÉS À LA RATIFICATION DE L'ORDONNANCE

Le I du présent article a pour objet la ratification de l'ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 relative aux retraites professionnelles supplémentaires.

Quelques aménagements techniques sont proposés au présent article à l'occasion de la ratification de l'ordonnance du 23 mars 2006 précitée :

- les dispositions proposées par le II du présent article pour le code de la sécurité sociale procèdent à une actualisation des références à ce code, tout en prévoyant explicitement que la transférabilité des droits individuels et l'instauration d'un comité de surveillance s'appliquent également aux contrats de groupe des non-salariés gérés par les institutions de prévoyance (ce qui lève une distorsion de concurrence avec les mutuelles) ;

- une mesure analogue est prévue pour les contrats de groupe gérés par les mutuelles du code de la mutualité, dans le texte proposé par le III du présent article ;

- le texte proposé par le 1° du IV du présent article pour le 5° de l'article L. 542-1 du code monétaire et financier (CMF), relatif à la liste des opérateurs habilités à exercer les activités de conservation ou d'administration d'instruments financiers, en mentionnant également les personnes morales gérant des IRPROCO ;

- les dispositions proposées par le 2° et le 3° du IV du présent article corrigent des erreurs de numérotation, respectivement aux articles L. 621-9 et L. 621-15 du CMF.

Sur l'initiative de notre collègue député Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, l'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, un amendement de coordination au présent article.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis se félicite de la transposition des dispositions de la directive IRP pour compléter les droits des adhérents aux régimes d'épargne retraite d'entreprise.

A cet égard, il tient à souligner que le droit français existant est l'un des plus complets d'Europe : la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites avait largement anticipé l'application de la directive IRP. En particulier, les structures créées pour assurer la représentation des droits des souscripteurs d'un plan d'épargne pour la retraite collectif et d'un plan d'épargne pour la retraite d'entreprise anticipent la mise en place des IRPROCO, lesquelles seront dotées de surcroît de la personnalité morale.

Toutefois, la directive et l'ordonnance de transposition permet d'opérer une harmonisation entre les différents régimes juridique d'épargne retraite d'entreprise existants en France, tout en assurant l'exercice de ses activités dans le cadre du marché communautaire.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 43
Ratification et modification de l'ordonnance relative au régime juridique des organismes de placement collectif immobilier

Commentaire : le présent article additionnel a pour objet de ratifier expressément l'ordonnance n° 2005-1278 du 13 octobre 2005 définissant le régime juridique des organismes de placement collectif immobilier (OPCI), et de modifier plusieurs articles du code monétaire et financier introduits par cette ordonnance, afin, notamment, de mieux assurer la pérennité des sociétés civiles de placement immobilier (SCPI).

I. LES OPCI, NOUVEAUX VÉHICULES DE PLACEMENT IMMOBILIER

A. UNE CONTRIBUTION À LA MODERNISATION DE L'OFFRE DE PRODUITS FINANCIERS

Les organismes de placement collectif immobilier (OPCI) sont un nouveau produit d'épargne qui a vocation à constituer une alternative aux deux produits d'épargne immobilière existants : les sociétés civiles de placement immobilier (SCPI), caractérisées par une assez faible liquidité et un mode de gouvernance spécifique, et les sociétés d'investissements immobiliers cotées (SIIC), très liquides mais peu nombreuses et corrélées à la performance des marchés boursiers.

Ce nouveau véhicule vient compléter et moderniser l'offre de produits d'épargne immobilière à l'attention des particuliers. Les OPCI ont en outre pour objet d'offrir un produit d'investissement dans l'immobilier à destination des investisseurs institutionnels, à l'image des produits analogues existant déjà à l'étranger (notamment en Allemagne, au Luxembourg et en Italie).

La création des OPCI est donc aussi un facteur de modernisation de la Place de Paris et devrait lui permettre de jouer un rôle prépondérant en matière immobilière, en offrant à la fois des SIIC et des OPCI.

L'article 81 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, adopté à l'initiative de votre commission des finances, a autorisé le gouvernement à définir par ordonnance le régime juridique des OPCI. L'ordonnance n° 2005-1278 définissant le régime juridique des OPCI et les modalités de transformation des SCPI en OPCI a ainsi été publiée le 13 octobre 2005.

Le régime fiscal des OPCI a quant à lui été fixé par l'article 28 de la loi de finances rectificative pour 2005 n° 2005-1720 du 30 décembre 2005, adopté à l'initiative de votre commission des finances.

B. LES CARACTÉRISTIQUES GÉNÉRALES DES OPCI

Les OPCI ont pour principal objet l'investissement dans des actifs immobiliers détenus directement ou indirectement, leur location et, le cas échéant, leur cession. Leur régime est directement inspiré de celui des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM).

Toutefois, à la différence des SCPI investies à 95 % en actifs immobiliers, les OPCI pourront détenir des actifs mobiliers et des liquidités, qui constitueront, d'une part, un vecteur de diversification et d'optimisation des performances financières, et d'autre part, le principal instrument de protection face aux aléas des cycles immobiliers, et enfin, le moyen de satisfaire aux demandes de rachats de parts.

Les OPCI sont déclinés sous deux formes juridiques :

- l'OPCI « fonds de placement immobilier » (FPI), qui présente des caractéristiques proches des actuelles SCPI afin de favoriser leur migration, et qui est essentiellement soumis à la fiscalité immobilière ;

- et l'OPCI « société de placement à prépondérance immobilière et à capital variable » (SPPICAV), soumis à la fiscalité des revenus de capitaux mobiliers.

Les OPCI, société ou fonds, seront agréés par l'Autorité des marchés financiers (AMF). Toutefois, des OPCI contractuels à règles d'investissement allégées (dits « ARIA ») seront réservés aux investisseurs qualifiés. Dans cette hypothèse, ils ne seront pas soumis à la procédure d'agrément de l'AMF, à l'instar des OPCVM ARIA.

C. L'OPCI « FONDS DE PLACEMENT IMMOBILIER » (FPI)

1. Une copropriété sans personnalité morale

L'OPCI « FPI » constitue une copropriété d'actifs immobiliers ou mobiliers et de liquidités qui, à la différence de l'OPCI sous forme sociétale (SPPICAV), ne dispose pas de la personnalité morale. Le FPI se trouve donc en dehors du champ d'application de l'impôt sur les sociétés, à l'instar des fonds communs de placement et des fonds communs de créances.

Du fait de l'absence de personnalité morale, les porteurs seront imposés comme s'ils avaient eux-mêmes perçu les revenus encaissés par le fonds, selon un principe de transparence fiscale. Ainsi, les revenus encaissés par le FPI conserveront leur qualification propre (revenus locatifs, intérêts, dividendes) et seront donc imposés, selon le cas, dans la catégorie des revenus fonciers ou des revenus de capitaux mobiliers. Les revenus encaissés par le FPI conserveront leur source (française ou étrangère).

Le rachat des parts pourra intervenir à tout moment, ce qui constitue une des principales avancées par rapport aux SCPI. La valorisation des FPI sera publiée périodiquement et coïncidera avec la faculté offerte aux porteurs d'acquérir ou de céder des parts.

La gouvernance du fonds sera assurée par un conseil de surveillance, composé de porteurs de parts. Il aura pour mission de contrôler les modalités de gestion du fonds ; pour autant les membres de ce conseil n'ont pas vocation à s'immiscer dans la gestion même du fonds.

2. Les souscripteurs concernés et la composition de l'actif

A l'image des actuelles SCPI, le FPI s'adressera à des souscripteurs à la recherche de revenus réguliers bénéficiant d'une fiscalité favorable, ce qui est généralement le cas de la fiscalité immobilière. Le FPI a donc principalement pour objet d'accueillir les actuels investisseurs des SCPI (environ 600.000 associés) constitués très majoritairement de personnes physiques. Pour autant, les personnes morales pourront, dans les limites de leur objet social, détenir des parts de FPI.

Il importe que la définition de l'actif des FPI soit strictement encadrée dès lors que le régime fiscal dépend étroitement de la nature des revenus encaissés. Ainsi, les FPI seront caractérisés par une forte prépondérance immobilière tant au niveau du fonds lui-même, que de celui de ses vecteurs d'investissement.

L'ordonnance du 13 octobre 2005 prévoit ainsi une définition précise des actifs éligibles à l'OPCI, que ce soit un FPI ou une SPPICAV, et la fixation de quotas d'actifs constituant la prépondérance immobilière du FPI (60 % au moins) et le niveau minimal de liquidités requis (10 %). Ce ratio, inférieur à celui qui prévaut actuellement pour les SCPI (celles-ci doivent être investies à 95 % en actifs immobiliers), permettra à l'OPCI d'être beaucoup plus liquide que ces dernières. Les actifs immobiliers seront constitués d'immeubles et de parts de sociétés non cotées ayant une majorité d'actifs immobiliers (sociétés civiles immobilières pour l'essentiel en pratique).

3. La définition des obligations de distribution

Une obligation de distribution élevée a été fixée, avec un seuil de 85 % minimum. Ce seuil est justifié tant par le risque de perte budgétaire que par la cohérence des régimes fiscaux, car il importe de ne pas remettre en cause l'équilibre de la fiscalité immobilière dans son ensemble. Les revenus perçus par le FPI sont imposés au moment de leur distribution aux porteurs et non au moment de leur réalisation, afin de retarder l'imposition, voire de l'annuler à hauteur des revenus non distribués.

La fraction de 85 % des produits ou gains à distribuer aux porteurs sera diminuée, le cas échéant, par un abattement notionnel de 1,5 % calculé sur la valeur vénale des immeubles détenus en direct par le FPI. La prise en compte de cet abattement notionnel pourra, selon les cas, ramener le niveau de l'obligation de distribution minimale de 85 % à 50 %.

Les sommes distribuables par un OPCI sont égales au résultat net augmenté du report à nouveau et majoré ou diminué du solde des comptes de régularisation des produits et plus-values afférents à l'exercice clos. Cette obligation générale est néanmoins déclinée selon la nature des produits ou des gains.

4. Le principe de la catégorisation des porteurs du fonds

Afin de déterminer le régime fiscal applicable à chaque porteur, un dispositif d'identification à l'entrée par grande catégorie sera mis en place.

A l'occasion de la souscription au FPI, les futurs porteurs seront tenus de déclarer à la société de gestion du fonds certains éléments nécessaires à la détermination de leur régime fiscal, tels que la nature de leur forme juridique (personnes physiques, sociétés de personnes ou de capitaux) ou leur lieu de résidence et de siège social (résidents en France, de l'Union européenne ou autres). En outre, les porteurs devront au cours de la détention des parts signaler les changements affectant leur régime fiscal.

Cette catégorisation permettra l'information du tiers (le dépositaire ou l'établissement payeur, selon le cas) qui sera chargé de la liquidation des impositions. Elle aura en outre l'avantage d'écarter la détention et la conservation des parts au nominatif, technique de gestion refusée par les professionnels pour sa lourdeur et les contraintes qu'elle implique en termes de maintien de la liquidité du produit.

C. L'OPCI « SOCIÉTÉ DE PLACEMENT À PRÉPONDÉRANCE IMMOBILIÈRE À CAPITAL VARIABLE » ET LES DISPOSITIONS COMMUNES

1. Le régime général des SPPICAV

Les SPPICAV, au-delà des particuliers, visent également la clientèle des investisseurs institutionnels, notamment les compagnies d'assurance-vie. Elles ne pourront pas faire appel public à l'épargne.

Les règles de répartition des actifs sont communes aux deux types d'OPCI. Néanmoins dans le cas de l'OPCI à forme sociale, sont également éligibles au quota d'actifs immobiliers les parts de sociétés foncières cotées (sociétés d'investissement immobilier cotées et sociétés étrangères équivalentes) aux côtés des immeubles et des parts de sociétés non cotées. Ce socle immobilier doit représenter au moins 51 % de l'actif de l'OPCI. L'inclusion de titres cotés dans les actifs immobiliers permettra d'offrir une plus grande liquidité et une plus grande flexibilité dans la gestion du produit, notamment en cas de baisse du marché immobilier.

Les obligations de distribution sont différenciées selon la nature des revenus :

- 85 % au moins, pour la fraction du résultat distribuable afférent aux produits des immeubles détenus, au titre de l'exercice de leur réalisation. L'abattement forfaitaire de 1,5 % du prix de revient des immeubles détenus en direct par la société est également applicable ;

- 50 % au moins des plus-values de cession d'actifs immobiliers réalisées au cours de l'exercice précédent ;

- l'intégralité de la fraction du résultat distribuable afférent aux dividendes versés par des filiales immobilières lorsqu'elles bénéficient d'un régime d'exonération d'impôt sur les sociétés sur leur activité immobilière.

En matière de gouvernance, le droit commun des sociétés s'applique aux SPPICAV (assemblée générale et conseil d'administration composé d'actionnaires).

2. Les dispositions communes aux deux types de véhicules

Dans la mesure où l'OPCI (FPI ou SPPICAV) se veut très proche des OPCVM, l'évaluation des actifs immobiliers, en particulier des immeubles, est un élément essentiel du dispositif. L'ordonnance du 13 octobre 2005 a donc mis en place un dispositif reposant sur deux évaluateurs distincts : l'un devra expertiser les immeubles, l'autre s'assurer de la cohérence de l'évaluation réalisée. Le rapport d'évaluation devra être signé conjointement.

Un dispositif commun aux deux formes d'OPCI se veut également protecteur des porteurs de parts et actionnaires. Ainsi, afin d'éviter une crise grave de liquidité, suite au retrait brutal d'un investisseur détenant une forte participation dans l'OPCI, un mécanisme de suspension des rachats est prévu.

Lorsqu'un porteur ou actionnaire détenant plus de 20 % des parts ou actions de l'OPCI demande le rachat de ses parts ou actions au-delà d'un seuil, ce rachat peut être suspendu dans des conditions précisées par le règlement général de l'AMF. Cette disposition doit permettre d'éviter qu'une demande de rachat massif ne provoque une crise de liquidité et ne déstabilise trop fortement la valeur des parts de l'OPCI, comme cela s'est produit en Allemagne fin 2005. De fait, le nouveau régime des fonds immobiliers « ouverts » allemands tend à s'inspirer de ces dispositions.

D. LES DISPOSITIONS TRANSITOIRES

1. Création d'un OPCI-FPI

Les FPI disposeront d'un délai de trois ans pour réunir les conditions prévues pour la composition de leur actif. Dans l'intervalle, il sera fait application, par mesure de tolérance, des règles générales énoncées ci-dessus, y compris en ce qui concerne l'imposition des gains sur cessions des parts de FPI réalisées par les porteurs.

Ainsi, par dérogation aux dispositions actuelles de l'article 150 UB du code général des impôts, les parts seront considérées comme à prépondérance immobilière y compris lorsque l'actif du fonds ne sera pas constitué à la clôture des trois exercices précédents de plus de 50 % d'actifs immobiliers.

2. Transformation des SCPI en OPCI

Pour des raisons tenant à la lisibilité des produits d'épargne, l'objectif à terme est l'extinction du modèle des SCPI. Dès lors, l'ordonnance prévoit un délai de cinq ans à compter de l'homologation des dispositions du règlement général de l'AMF relatives aux OPCI, pour que les SCPI tiennent l'assemblée générale extraordinaire appelée à se prononcer sur la possibilité de se transformer en OPCI. Ce processus décisionnel est donc impératif, mais ne préjuge pas du résultat du vote, qui peut conduire au maintien de la SCPI.

Il est également prévu, au-delà du 31 décembre 2009, l'arrêt de la création de nouvelles SCPI et l'interdiction de procéder à des augmentations de capital pour celles existantes.

Par ailleurs, une large part du succès du nouveau produit dépendra de la capacité des SCPI à se transformer. Les SCPI existantes seront donc encouragées à se transformer en OPCI « société » (SPPICAV) ou en OPCI « fonds » (FPI). A ce titre, il est prévu la mise en place d'un mécanisme de neutralité fiscale de la transformation des SCPI en OPCI réalisée dans le cadre de ce délai de cinq ans.

En cas de transformation, l'ordonnance du 13 octobre 2005 prévoit également que la SCPI peut scinder ses actifs entre un FPI et une SPPICAV, ce qui permettra à chacun de ses porteurs de parts de pouvoir choisir la forme d'OPCI la plus adaptée à ses objectifs.

La neutralité de la transformation sera assurée dans les cas suivants : transformation d'une SCPI en OPCI, fusion de deux ou plusieurs SCPI, scissions, partages de SCPI qui donnent lieu à la mise en place d'une SCI destinée à accueillir les actifs de la SCPI et à la création de deux supports, FPI et SPPICAV, en vue de la transformation en un OPCI. Les OPCI, une fois créés, ne pourront plus se prévaloir de la neutralité fiscale de la transformation en cas de fusion ultérieure.

II. LA RATIFICATION ET LES MODIFICATIONS PROPOSÉES

Votre rapporteur pour avis vous propose de procéder, par le I du présent article additionnel, à la ratification expresse de l'ordonnance précitée du 13 octobre 2005, afin de lui donner force législative et de faciliter la mise en place effective des nouveaux OPCI par les réseaux de distribution.

Il vous propose également, dans le II, plusieurs modifications de certains articles du code monétaire et financier créés par cette ordonnance. La plupart de ces aménagements sont d'ordre technique ou rédactionnel ; il est néanmoins prévu de supprimer la « date butoir » du 31 décembre 2009 au-delà de laquelle les SCPI ne pourraient plus procéder à une augmentation de capital. Cette disposition a, en effet, été contestée par certaines associations représentatives des porteurs de parts personnes physiques.

A. LES NOUVELLES GARANTIES APPORTÉES AUX PORTEURS DE PARTS DE SCPI ET D'OPCI

Le 1° du II supprime ainsi l'article L. 214-84 du code monétaire et financier92(*) et permet aux SCPI créées avant le 31 décembre 2009 et non transformées en OPCI à cette date de recevoir de nouvelles souscriptions et de continuer à développer leur activité, en réalisant des augmentations de capital après le 31 décembre 2009 et ce, sans limitation dans le temps.

Il s'agit d'une disposition centrale, de nature à apaiser certaines craintes légitimes et à préserver les choix d'épargne des actuels porteurs de parts de SCPI. Il convient en effet de rappeler que dans le dispositif actuel, il ne peut être créé de nouvelles SCPI après 2009 et les SCPI existantes sont de facto amenées à s'éteindre après cette date, dès lors qu'elles ne pourront plus procéder à des augmentations de capital.

Le 2° propose d'abaisser de 50 % à 40 % de la valeur des actifs immobiliers le ratio d'endettement des OPCI. Cette mesure de limitation de l'effet de levier des OPCI a pour objet de sécuriser davantage ces véhicules et, in fine, les futurs porteurs de parts.

B. LES DIVERSES MESURES DE CLARIFICATION ET DE PRÉCISION

Le 3° prévoit une mise à disposition du rapport annuel au siège social de la société de gestion, ou un envoi aux investisseurs qui en font la demande, plutôt qu'un envoi physique systématique de ce rapport.

Le 4° vise à permettre aux sociétés de gestion d'OPCI, qui sont des sociétés de gestion de portefeuille, de gérer des mandats de gestion d'actifs immobiliers. En effet, la gestion d'OPCI et de mandats d'actifs immobiliers sont deux activités très proches en termes de compétences et de moyens à mettre en oeuvre. Il convient donc de ne pas séparer artificiellement ces deux activités.

Le 5° précise que le capital de l'OPCI doit être égal à tout moment à la valeur de l'actif net diminué de toutes les sommes distribuables (figurant aux 1° et 2° du I de l'article L. 214-128) et non simplement, telle que l'ordonnance est actuellement écrite, diminué du résultat net de l'exercice concernant les revenus perçus (figurant au 1° du I de l'article L. 214-128).

Les 6° et 7° clarifient la mission du commissaire aux comptes dans l'appréciation de la valeur de l'apport en nature. La modification proposée harmonise la rédaction des articles L. 214-124 et L. 214-135 avec celle du code de commerce (par exemple l'article L. 225-147) sur le rôle du commissaire aux comptes lors d'un apport en nature. Elle différencie le rôle du commissaire aux comptes de celui de la société de gestion, à laquelle revient à proprement parler la mission d'évaluer l'apport.

C. LE RÔLE DU CONSEIL DE SURVEILLANCE DES FPI ET SES MEMBRES

Le 8° précise le rôle du conseil de surveillance des fonds de placement immobilier et la responsabilité de ses membres, qui sont des représentants des porteurs de parts. Le conseil de surveillance n'a pas vocation à gérer le fonds mais à assurer le respect des intérêts de leurs mandants au regard des modalités de gestion, par exemple, la part d'actifs gérés relevant de telle ou telle catégorie. La modification proposée consiste ainsi :

- d'une part, à assujettir les membres d'un tel conseil au secret professionnel concernant les documents que la société de gestion est susceptible de lui transmettre pour les besoins de sa mission de contrôle ;

- d'autre part, à préciser la responsabilité des membres du conseil de surveillance, sur le modèle de la responsabilité des membres de conseils de surveillance de sociétés anonymes.

D. LE RÉGIME DES OPCI EN REGARD DE L'APPEL PUBLIC À L'ÉPARGNE ET DE LA « LOI HOGUET »

Le 9° précise que les OPCI, à l'instar des OPCVM auxquels ils s'apparentent, ne sont pas soumis au régime des opérations par appel public à l'épargne, dont les exclusions sont prévues par l'article L. 411-2 du code monétaire et financier.

Enfin le III du présent article additionnel modifie la loi n° 70-10 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce, dite « loi Hoguet », afin de soumettre à cette réglementation les sociétés de gestion, uniquement lorsqu'elles gèrent des actifs immobiliers.

L'article 6 de l'ordonnance du 13 octobre 2005, précitée, tend en effet à exonérer les OPCI et leurs sociétés de gestion des dispositions de la loi Hoguet. Il s'agit cependant d'éviter un contournement de la réglementation sur la gestion d'immeuble. En effet, les professionnels chargés de la gestion d'immeubles sont soumis à des exigences qui ont pour objet, notamment, la protection des particuliers. Le III prévoit donc que les sociétés de gestion gérant des actifs immobiliers faisant l'objet de mandats de gestion ne peuvent s'affranchir de ces règles. En revanche, les sociétés de gestion demeurent exonérées des dispositions spécifiques de la loi Hoguet lorsqu'elles gèrent des OPCI.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 43
Application aux contrats d'assurance-vie en immobiliers des dispositions relatives aux organismes de placement collectif immobilier

Commentaire : en conséquence de la ratification de l'ordonnance du 13 octobre 2005 définissant le régime juridique des organismes de placement collectif immobilier (OPCI)93(*), proposée par le précédent article additionnel, le présent article additionnel a pour objet de permettre l'application aux contrats d'assurance-vie en immobilier des dispositions régissant les OPCI.

Les dispositions proposées au présent article additionnel sont de conséquence avec la création des organismes de placement collectif immobilier (OPCI), et concernent les investissements en titres immobiliers sur un contrat d'assurance-vie. En effet, les investissements en titres immobiliers peuvent s'opérer dans le cadre d'un contrat d'assurance-vie, régi par les dispositions spécifiques du code des assurances.

Les contrats d'assurance-vie en immobilier sont appelés ACAVI (assurance à capital variable immobilier). Juridiquement, ils sont adossés soit à une société civile immobilière (SCI), soit à une société civile de placement immobilier (SCPI). Les ACAVI adossés à des SCI sont les plus nombreuses (90 % du total). Elles concernent 250.000 assurés et leur encours s'élève à 3 milliards d'euros.

Pour les ACAVI adossés à des SCPI, il est proposé que les souscripteurs puissent voir leur épargne investie dans des parts ou actions d'OPCI, dès lors que l'Assemblée générale des associés de la SCPI a adopté la transformation de la société en OPCI. Par conséquent, l'adoption de ce régime par ces sociétés s'imposera aux sociétés d'assurances, sans que celles-ci aient nécessairement participé à la prise de décision. Le présent article additionnel tire les conséquences de cette mesure, en rendant cette transformation directement effective pour les souscripteurs et adhérents des ACAVI adossés à des SCPI (dispositions proposées à l'article L.160-11 du code des assurances).

Pour les ACAVI adossés à des SCI, les dispositions proposées sont analogues à celles proposées pour les SCPI afin de bénéficier de règles identiques à celles des OPCI en termes de transparence, de diversification des risques, d'encadrement prudentiel et de techniques de gestion. Cet alignement des régimes juridiques permet d'éviter toute distorsion de concurrence.

Il est envisagé que la transformation des SCI, supports de contrats ACAVI, en OPCI, s'opère dans les mêmes conditions que pour les SCPI, en application des dispositions proposées par le présent article additionnel pour l'article L.160-11 du code des assurances.

Par ailleurs, cet amendement propose d'actualiser les règles prudentielles de gestion collective des ACAVI. Afin de préserver les droits des assurés, une telle transformation ne pourrait intervenir en cas d'opposition d'une majorité des assurés (cf. dispositions proposées aux articles L.160-13 et L.160-14 du code des assurances).

La transformation serait opérée dans un cadre garantissant les droits des assurés :

- ceux-ci seraient préalablement informés (dispositions proposées aux articles L.160-15 et L.160-16 du code des assurances) ;

- il serait interdit de procéder au versement d'une indemnité de rachat suite à une transformation en OPCI (article L.160-17 du même code) ;

- l'opération de transformation ne pourrait s'accompagner d'aucun frais pour les adhérents (article L.160-18 du même code) ;

- les entreprises d'assurance ne pourront introduire de rétrocession de commission versée par la société de gestion en charge de l'OPCI : en effet, dans le droit existant, les SCI sont gérées sans société de gestion, ce qui implique l'absence de rétrocessions de commissions (article L.160-19 du code des assurances).

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE 44
Abrogation de l'interdiction pour les sociétés anonymes sportives de faire appel public à l'épargne

Commentaire : le présent article a pour objet d'abroger l'interdiction pour les sociétés anonymes à objet sportif (SAOS) de faire appel public à l'épargne, à la suite d'un avis motivé de la Commission européenne, en date du 13 décembre 2005.

I. LE DROIT ACTUEL

La loi n° 99-1124 du 28 décembre 1999 portant diverses mesures relatives à l'organisation d'activités physiques et sportives a modifié l'article 13 de la loi n° 84-610 du 16 juillet 1984 relative à l'organisation et à la promotion des activités physiques et sportives, de façon à interdire aux SAOS (ainsi qu'aux entreprises unipersonnelles sportives à responsabilité limitée et aux sociétés anonymes sportives professionnelles) de faire appel public à l'épargne.

Ces dispositions ont été codifiées par l'ordonnance n° 2006-596 du 23 mai 2006 relative à la partie législative du code du sport.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le  du présent article complète le premier alinéa de l'article L. 122-5 du code du sport, qui dispose que « le capital de la société anonyme à objet sportif est composé d'actions nominatives » par une nouvelle phrase selon laquelle ce capital « peut être composé d'actions au porteur lorsque la société fait appel public à l'épargne ».

Le  du présent article affranchit du contrôle administratif prévu à l'article L. 122-6 du code du sport l'émission ou la cession d'instruments financiers donnant accès au capital ou au droit de vote de la SAOS faisant appel public à l'épargne. En effet, ledit article dispose que « l'association sportive doit détenir au moins un tiers du capital social et des droits de vote à l'assemblée générale de la société anonyme à objet sportif qu'elle a créée ». Actuellement, l'autorité administrative peut s'opposer à toute cession de titres conférant un droit de vote ou donnant accès au capital d'une société anonyme à objet sportif dont les conditions ou les effets seraient contraires à cette règle, sauf dans le cas la succession ou de la liquidation de communauté de biens entre époux. Il s'agit à présent d'ajouter le cas où la société intéressée fait appel public à l'épargne à la liste des exceptions.

Le 3° abroge l'interdiction pour les sociétés anonymes sportives de faire appel public à l'épargne, en proposant une nouvelle rédaction de l'article L. 122-8 du code du sport, selon laquelle « en vue de l'émission ou de la cession dans le public d'instruments financiers donnant accès au capital ou aux droits de vote, les sociétés anonymes mentionnées à l'article L. 122-2 sont tenues d'insérer dans le document prévu par l'article L. 412-1 du code monétaire et financier [article relatif aux obligations générales de publicité] les informations relatives à leur projet de développement d'activités sportives et d'acquisition d'actifs destinés à renforcer leur stabilité et leur pérennité, tels que la détention d'un droit réel sur les équipements sportifs utilisés pour l'organisation des manifestations ou compétitions sportives auxquelles elles participent ».

Enfin, le du présent article complète l'article L. 122-10 du même code pour autoriser les SAOS ayant fait appel public à l'épargne à procéder à la distribution de leurs bénéfices, conformément aux règles habituelles en cette matière.

A cette fin, l'article L. 122-10, aux termes duquel le bénéfice de l'entreprise unipersonnelle sportive à responsabilité limitée et de la société anonyme à objet sportif est affecté à la constitution de réserves qui ne peuvent donner lieu à aucune distribution, comporterait une dérogation pour les sociétés anonymes à objet sportif faisant appel public à l'épargne, qui pourraient distribuer leurs bénéfices.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UNE DISPOSITION RENDUE INDISPENSABLE PAR UN AVIS MOTIVÉ DE LA COMMISSION EUROPÉENNE

La Commission européenne a été saisie, le 12 février 2002, par 8 clubs de football professionnels français (Bordeaux, Lens, Lille, Lyon, Marseille, Saint-Etienne, Strasbourg et Troyes) au sujet de l'interdiction d'introduire les SAOS en Bourse dans le droit français.

La procédure a abouti à une mise en demeure de la Commission européenne, le 1er avril 2004, à laquelle le gouvernement a répondu, le 28 juillet 2004, en réaffirmant son opposition à l'autorisation de faire appel public à l'épargne pour les clubs sportifs.

Enfin, le 13 décembre 2005, la Commission européenne adressait un avis motivé à la France, expliquant qu'elle considérait que « l'interdiction absolue appliquée aux clubs sportifs de faire appel public à l'épargne [constituait] une entrave à la libre circulation des capitaux qui [était] disproportionnée par rapport aux objectifs de protection des investisseurs » recherchés par le gouvernement. Estimant que la France avait, dès lors « manqué aux obligations qui lui [incombaient] en vertu de l'article 56 du traité instituant la Communauté européenne garantissant la libre circulation des capitaux », elle l'invitait, en application du premier alinéa de l'article 226 dudit traité, à prendre les mesures requises pour se conformer à son avis motivé dans un délai de 2 mois à compter de sa réception.

B. DES « GARDE-FOUS » QUI SEMBLENT NÉCESSAIRES

Le présent article, s'appuyant sur le fait que l'injonction de la Commission européenne ne porte que sur la nécessité de remédier à l'interdiction absolue de cotation des clubs sportifs, propose d'entourer celle-ci de garde-fous.

Ainsi, la rédaction proposée pour l'article L. 122-8 du code du sport prévoit que le « prospectus » devant être visé par l'Autorité des marchés financiers (AMF) avant toute introduction en bourse comprenne obligatoirement les informations relatives à leur projet de développement d'activités sportives et d'acquisition d'actifs destinés à renforcer leur stabilité et leur pérennité. Le texte cite explicitement la détention « d'un droit réel sur les équipements sportifs utilisés pour l'organisation des manifestations ou compétitions sportives auxquelles [les clubs candidats à l'appel public à l'épargne] participent ». Interrogés à ce sujet par votre rapporteur pour avis, les services de l'AMF lui ont confirmé que l'Autorité serait particulièrement attentive sur ce point avant d'accorder son visa.

Cette précaution semble indispensable à votre rapporteur pour avis. En effet, comme le montre l'exemple des clubs étrangers introduits en bourse, les résultats économiques des sociétés concernées ne doivent pas être excessivement corrélés aux résultats sportifs des clubs concernés, par nature en partie aléatoires. La possession (ou l'acquisition) d'actifs tangibles est de nature à renforcer la solidité de ces sociétés. En outre, la possession de ces actifs est de nature à accroître les revenus de ces sociétés provenant d'activités autres que sportives (telles que la location des stades, les boutiques, les autres activités de loisirs...).

De tels « garde-fous » constituent une protection nécessaire pour les investisseurs, dont il est permis de penser qu'une partie significative raisonnera davantage en termes « affectifs », lié au soutien qu'ils apportent à leur club, qu'en termes strictement financiers. De plus, en réduisant la proportion de la part « aléatoire » des revenus des SAOS, il diminue la tentation de rendre les résultats sportifs moins aléatoires, susceptible de poser de graves problèmes éthiques, comme certains championnats de football européens ont pu en faire l'expérience.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article.

* 73 Définis par l'article L. 531-1 du même code, il s'agit des entreprises d'investissement et des établissements de crédit qui ont reçu un agrément pour fournir des services d'investissement, dont la liste est déterminée par l'article L. 321-1 (réception et transmission d'ordres pour compte de tiers, exécution d'ordres pour compte de tiers, négociation pour compte propre, gestion de portefeuille pour compte de tiers, prise ferme et placement).

* 74 Définies par l'article L. 531-4 du code monétaire et financier comme « des personnes morales, autres que les établissements de crédit, qui fournissent des services d'investissement à titre de profession habituelle ».

* 75 Une des principales innovations de cette directive réside dans la suppression du principe de centralisation des ordres et dans l'introduction d'une concurrence entre infrastructures de négociation et d'exécution des transactions financières, en particulier les marchés réglementés, les plates-formes multilatérales de négociation et les systèmes bilatéraux internalisés au sein de PSI.

* 76 Directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d'offre publique de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation, et modifiant la directive 2001/34/CE, complété par le règlement (CE) n° 809/2004 de la Commission du 29 avril 2004.

* 77 Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché, complétée par un règlement et trois directives.

* 78 Dans une récente interview accordée à l'AMF et reprise dans la Lettre de la régulation financière du quatrième trimestre 2006, M. Delmas-Marsalet rappelle que la directive MIF « pose un principe essentiel : un intermédiaire financier ne pourra recommander à une personne déterminée d'acheter ou de souscrire à un produit financier qu'à la condition d'avoir effectué un minimum de diligences pour s'assurer que le produit est adapté à sa situation financière et à ses objectifs d'investissement. Ce principe, destiné à éviter le « misselling », s'applique à ce que j'ai qualifié de « vente conseillée », c'est-à-dire aux préconisations d'achats faites à l'initiative de l'intermédiaire ou en réponse à une demande de conseil du client ».

* 79 En revanche le champ organique des PSI est cohérent, puisque l'article premier de la directive MIF couvre les entreprises d'investissement et les établissements de crédit fournissant un ou plusieurs services d'investissement, champ auquel est conforme la définition des PSI prévue par l'article L. 531-4 du code monétaire et financier.

* 80 Dont le I dispose :

« Les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle une activité de conseil portant sur :

« 1° La réalisation d'opérations sur les instruments financiers définis à l'article L. 211-1 ;

« 2° La réalisation d'opérations de banque ou d'opérations connexes définies aux articles L. 311-1 et L. 311-2 ;

« 3° La fourniture de services d'investissement ou de services connexes définis aux articles L. 321-1 et L. 321-2 ;

« 4° La réalisation d'opérations sur biens divers définis à l'article L. 550-1 ».

* 81 C'est-à-dire, aux termes de l'article L. 321-1 du code monétaire et financier, la réception et la transmission d'ordres pour le compte de tiers (dits « services RTO »), l'exécution d'ordres pour le compte de tiers, la négociation pour compte propre, la prise ferme et le placement. Seuls la réception, la transmission et l'exécution d'ordres concernent les particuliers, les autres services étant réservés aux investisseurs personnes morales.

* 82 Plus précisément dans le chapitre premier (« Réglementation ») du titre premier (« Les institutions communes aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement ») du livre VI (« Les institutions en matière bancaire et financière »).

* 83 Ces instruments financiers sont les actions et autres titres pouvant donner accès au capital, les titres de créances, les parts ou actions d'organismes de placement collectif, les instruments financiers à terme (produits dérivés) et tous les instruments financiers étrangers équivalents.

* 84 Ces catégories recouvrent en particulier les livrets de caisse d'épargne, les plans d'épargne en actions, les plans d'épargne populaire, les livrets jeune, les plans d'épargne d'entreprise, les plans d'épargne logement, les comptes pour le développement industriel (CODEVI) et les produits d'épargne salariale.

* 85 Le CCLRF est saisi pour avis par le ministre chargé de l'économie de tout projet de loi ou d'ordonnance, de tout projet de décret ou d'arrêté (autre que les mesures individuelles) et de toute proposition de règlement ou de directive communautaire avant son examen par le Conseil, traitant de questions relatives aux secteurs de l'assurance, de la banque et des entreprises d'investissement, à l'exception des textes portant sur l'AMF ou entrant dans son champ de compétences.

* 86 Le CCLRF est présidé par le ministre chargé de l'économie ou (généralement) son représentant. Il comprend 14 membres :

- un député et un sénateur ;

- un membre du Conseil d'Etat ;

- le gouverneur de la Banque de France ou son représentant ;

- le président de l'ACAM ou son représentant ;

- le directeur des affaires civiles et du sceau du ministère de la justice, ou son représentant ;

- deux représentants des établissements de crédit et des entreprises d'investissement ;

- deux représentants de sociétés d'assurance ;

- un représentant des syndicats des secteurs bancaire, financier et de l'assurance ;

- un représentant des clientèles des mêmes secteurs ;

- deux personnalités qualifiées choisies en raison de leur compétence ;

- le président de l'AMF, lorsque le comité examine des prescriptions d'ordre général touchant à l'activité des prestataires de services d'investissement.

* 87 Les personnes habilitées à recourir au démarchage (établissements de crédit, entreprises d'investissement, entreprises d'assurance, sociétés de capital-risque, conseillers en investissements financiers et entreprises, dans le cadre des dispositifs de participation et d'intéressement qu'elles proposent à leurs salariés) peuvent ainsi mandater des personnes physiques ou, pour certaines d'entre elles, des personnes morales, seules ces dernières pouvant à leur tour sous- mandater des démarcheurs personnes physiques.

* 88 Le III de cet article précise en effet que « les personnes morales mentionnées à l'article L. 341-3 et celles mandatées en application du I du présent article sont civilement responsables du fait des démarcheurs, agissant en cette qualité, auxquels elles ont délivré un mandat. Les personnes morales mentionnées à l'article L. 341-3 demeurent responsables du fait des salariés des personnes morales qu'elles ont mandatées, dans la limite du mandat ».

* 89 La valeur d'un contrat peut faire l'objet d'une réduction lorsque le souscripteur n'a pas respecté son engagement de verser des primes fixes : les garanties du contrat sont alors réduites à due concurrence du montant des versements manquants.

* 90 Le dernier alinéa de l'article L. 132-23 du code des assurances dispose que « pour les opérations de capitalisation, l'assureur ne peut refuser le rachat lorsque 15 p. 100 des primes ou cotisations prévues au contrat ont été versées. En tout état de cause, le droit à rachat est acquis lorsqu'au moins deux primes annuelles ont été payées ».

* 91 Le taux d'intérêt légal pour 2006 s'élève à 2,11 %.

* 92 Qui dispose qu'« à compter du 31 décembre 2009, il ne peut être créé de nouvelles sociétés civiles de placement immobilier », et qu' « à compter de la même date, il ne peut être procédé à de nouvelles augmentations de capital ».

* 93 Cf. supra, le commentaire du premier article additionnel après l'article 43.