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Projet de loi relatif aux contrats de partenariat

 

B. UNE STIMULATION INDISPENSABLE

Depuis sa création en 2004, le contrat de partenariat a fait l'objet d'un engouement limité de la part des personnes publiques. A la mi-février 2008, seuls vingt contrats de partenariats avaient été signés par des collectivités territoriales, dont treize concernaient l'éclairage public, et sept par l'Etat27(*). Toutefois, le contrat de partenariat suscite peu à peu l'intérêt des décideurs publics. Fin 2007, environ 135 projets de contrats de partenariat, dont la moitié actuellement en cours d'attribution après un avis d'appel public à la concurrence, étaient engagés. Depuis sa création en 2004, la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPPP) a donné son avis sur 44 dossiers, dont 26 concernaient l'Etat et 18 les collectivités territoriales.

Votre commission pour avis s'est interrogée sur les raisons expliquant ces débuts difficiles. Sans insister sur les distorsions fiscales, souvent mineures, que subissent les contrats de partenariat par rapport aux marchés publics ou aux délégations de service public, et alors que ce contrat est mieux traité que les autres formes de partenariat public-privé28(*), plusieurs raisons majeures expliquent ce faible enthousiasme des personnes publiques : un champ d'application trop restreint, un soutien et une mobilisation du personnel administratif insuffisants et une forte concurrence résultant des contrats assimilés aux contrats de partenariat (baux emphytéotiques administratifs et autorisations d'occupation temporaire du domaine public).

1. Un champ d'application trop restreint

Au préalable, votre commission pour avis tient à souligner que le gouvernement a longtemps envisagé, tout au long de l'élaboration de l'ordonnance de 2004, de réserver l'utilisation du contrat de partenariat aux projets d'envergure et complexes. De ce fait, un projet d'éclairage public à effectuer en urgence n'aurait pu être réalisé en contrat de partenariat. L'adjonction in extremis du motif de l'urgence comme possibilité de recours au CP a élargi le champ d'application initialement retenu.

En tout état de cause, la limitation des cas de recours aux CP à l'urgence et à la complexité du projet a affaibli l'attrait que pouvait exercer cette nouvelle forme de la commande publique, conçue dès l'origine comme une formule dérogatoire et exceptionnelle. Pourtant, l'urgence de la réalisation d'investissements dans des secteurs comme l'université, la santé, la justice ou encore les transports29(*), demeure une question cruciale. Les contrats de partenariat pourraient ainsi jouer un rôle dans la politique de renouvellement des infrastructures dont le pays a besoin, à travers la mise en place d'un plan ambitieux de grands travaux30(*).

Contrats de partenariat et déconsolidation de la dette : une crainte exagérée ?

Les contrats de partenariat font naître deux problématiques bien distinctes : l'une concerne la comptabilité publique, l'autre la comptabilité nationale et Eurostat31(*), qui seule sera évoquée ci-dessous.

Plusieurs observateurs craignent que les décideurs publics, notamment dans les collectivités territoriales, soient tentés de détourner le contrat de partenariat de sa finalité initiale pour s'affranchir des contraintes liées à la nécessaire maîtrise de la dette. De fait, il peut être tentant pour un acteur public de « cacher la dette » en recourant largement à la formule du CP. Par exemple, une collectivité territoriale peut recourir à un contrat de partenariat plutôt qu'à un emprunt bancaire classique, afin de ne pas alourdir la section « investissement » de son budget. Elle paiera alors le titulaire chaque année en imputant ces dépenses sur la section « fonctionnement », en contrepartie de la baisse d'autres dépenses de fonctionnement, car les dépenses de cette section sont astreintes à l'équilibre budgétaire.

La décision d'Eurostat du 11 février 2004 est venue clarifier la situation à cet égard. L'organisme européen de statistiques recommande que les actifs engagés dans un partenariat public-privé soient classés dans le domaine privé lorsque le secteur privé supporte l'essentiel du risque, ce qui est le cas si ce dernier supporte le risque de construction et s'il doit faire face soit au risque de disponibilité, soit au risque de demande. Si cette analyse n'est pas concluante, un faisceau d'indices est alors utilisé pour identifier la personne devant supporter les risques économiques.

Par conséquent, si un actif est finalement considéré comme « public », alors le projet de contrat de partenariat sera dit « consolidant » pour les finances publiques, ce qui entraine les conséquences suivantes32(*) :

- dès la livraison de l'actif la dépense est engagée, avec un impact immédiat sur le déficit ;

- de même, la constatation d'un engagement financier au passif de l'acheteur public a un impact immédiat sur la dette ;

- la rémunération du cocontractant est décomposée entre, d'une part, le remboursement du capital (sans effet sur le déficit), et d'autre part les frais financiers et les charges d'exploitation (impact sur le déficit des exercices suivants).

Ainsi en Grande-Bretagne, le National Audit Office, équivalent de la Cour des comptes, a été récemment conduit à reclasser en opérations inscrites au bilan des administrations publiques environ la moitié des 700 Private Finance Initiative (PFI) conclus dans le pays. En France, la probabilité d'une telle instrumentalisation des contrats de partenariat par les collectivités territoriales apparaît faible, selon les banquiers auditionnés par votre commission pour avis, d'autant plus que les chambres régionales des comptes devraient être particulièrement attentives sur ce point. En revanche, l'Etat, qui n'est pas astreint par la loi à l'équilibre de son budget, pourrait être tenté de donner le mauvais exemple en la matière.

En définitive, votre commission pour avis considère que si le projet de loi parvenait à atteindre ses objectifs en stimulant l'utilisation des contrats de partenariat, le risque de substitution massive avec les autres outils de la commande publique demeurerait en définitive faible33(*). En effet, dans bien des cas le contrat de partenariat constitue une solution complémentaire pour mener à bien des projets répondant à des besoins qui risqueraient de rester sans réponse. Son développement devrait donc vraisemblablement constituer un jeu à somme positive pour la commande publique.

2. Soutenir et mobiliser le personnel administratif

Au préalable, il est essentiel de distinguer la phase de négociation d'un contrat de partenariat de sa phase d'exécution. Si le contrat de partenariat, une fois signé, procure une certaine sérénité aux décideurs publics, il nécessite, lors de sa préparation, une mobilisation forte et immédiate du personnel de la collectivité publique concernée. En effet, parmi les différents outils de la commande publique, le CP est, sans conteste, le contrat dont la procédure de passation est la plus lente, la plus complexe et la plus délicate à appréhender. La préparation minutieuse de cette phase délicate de négociation constitue la condition sine qua non pour bénéficier ensuite de ses avantages. Sa négociation appelle donc une mobilisation sans faille du personnel de la personne publique pour conclure un contrat dont la durée moyenne d'exécution est, en général, comprise entre 20 et 30 ans. Le recours, par voie d'appel d'offres, à des conseils et assistants externes, sur le plan technique, financier et juridique, apparaît en outre souvent indispensable pour procéder à l'évaluation préalable34(*).

L'assistance technique de la MAPPP, surtout si elle est sollicitée très en amont du projet, est à cet égard unanimement saluée par les personnes auditionnées par votre rapporteur pour avis35(*).

La mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPPP)

L'article 1er du décret 2004-1119 du 19 octobre 200436(*) a créé un organisme expert chargé de procéder, en liaison avec toute personne intéressée, à l'évaluation prévue à l'article 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004. Cet organisme a un champ de compétences transversal, contrairement à l'organisme expert du ministère de la défense37(*). Dans les faits, la MAPPP se consacre essentiellement aux contrats de partenariat, mais le décret l'autorise à s'occuper des « financements innovants », regroupant les autres formes de PPP.

Cette structure légère, composée de neuf personnes -outre un président et un secrétaire général, elle comprend six directeurs de projet et un assistant-, est rattachée au ministère chargé de l'économie et des finances. La MAPPP privilégie le dialogue et la concertation avec les personnes publiques et son rôle ne s'apparente en aucune façon à celui d'une juridiction ou d'une autorité administrative indépendante. Cet organisme expert poursuit trois grandes missions :

1) Tout d'abord, son avis doit obligatoirement être demandé pour l'évaluation préalable des contrats de partenariat portés par l'Etat et ses établissements publics, alors qu'il s'agit d'une faculté pour les collectivités territoriales. Ses avis sont communicables de « plein droit à toute personne qui en ferait la demande, dès la signature du contrat en cause », conformément au « conseil » de la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA)38(*). A ce jour, un seul avis négatif a été rendu. Dans le silence des textes, un avis négatif de la MAPPP ne rend pas ipso facto illégal le recours au contrat de partenariat, mais dans les faits, un tel dossier a peu de chance d'être mené jusqu'à son terme.

2) Ensuite, la MAPPP a pour objectif de fournir aux personnes publiques qui le demandent, à tout moment, un appui dans la « préparation, la négociation et le suivi » des contrats de partenariat. A ce titre, elle peut, en fonction de chacune des demandes, soit rendre une expertise sur l'économie générale des projets de contrats, soit assister les personnes publiques pendant leur élaboration et leur négociation.

3) Enfin, la mission d'appui élabore un rapport annuel ainsi que tout document utile organisant un retour d'expériences et elle propose au ministre chargé de l'économie et des finances les évolutions de textes qui lui paraissent nécessaires.

Plus généralement, une meilleure formation et sensibilisation du personnel d'encadrement administratif et technique des ministères et des directions des collectivités territoriales, serait bienvenue. Cette formation ne concernerait que les fonctionnaires susceptibles de travailler sur un contrat de partenariat, qui demeure une procédure exceptionnelle et dérogatoire au sein de la commande publique39(*).

3. La concurrence des contrats assimilés

Si le contrat de partenariat présente la rigueur et la sobriété d'un « jardin à la française », l'observation des contrats assimilés40(*) évoque davantage un « jardin anglais », baroque et sans logique apparente. Depuis 2002, avant que ne soient créés les contrats de partenariat, le législateur a multiplié les instruments contractuels autonomes, sectoriels et parfois temporaires, qui anticipaient certaines des caractéristiques des contrats de partenariat41(*).

Les caractéristiques juridiques du domaine public, comme le principe d'inaliénabilité, ont en effet longtemps fait obstacle à sa mise en valeur économique. La conciliation progressive entre l'impératif de protection du domaine public et cette valorisation, au travers de droits réels conférés au cocontractant, a donné lieu à la création de deux outils de partenariats public-privé qui concurrencent fortement le contrat de partenariat : le bail emphytéotique administratif (BEA) et l'autorisation d'occupation temporaire du domaine public (AOT).

a) Le bail emphytéotique administratif

Mise en place dès 198842(*), la formule des baux emphytéotiques administratifs43(*) a connu un regain d'intérêt de la part du législateur depuis six ans.

Le bail emphytéotique administratif (BEA)

Conclu pour une durée comprise entre 18 et 99 ans, le BEA a pour but soit d'accomplir, pour le compte d'une collectivité territoriale, une mission de service public, soit de réaliser une opération d'intérêt général entrant dans les compétences de la collectivité intéressée, soit encore d'affecter à une association cultuelle un édifice du culte ouvert au public. Il permet à une collectivité territoriale, propriétaire d'un terrain, de le louer à un tiers, qui pourra construire un ouvrage sur le domaine public et ensuite le louer à cette collectivité.

Le champ d'application du BEA est large car il concerne tous les terrains appartenant à la collectivité, sauf le domaine public concerné par le champ d'application de la contravention de voirie (comme les voies publiques, les voies ferrées, le domaine public fluvial...). L'originalité de ce bail est de conférer au preneur un droit réel sur le bien immobilier appartenant à la collectivité. Toutefois, cette dernière doit systématiquement donner son accord en cas de cession du bail ou d'hypothèque. Elle conserve également la possibilité de résilier unilatéralement le bail, sans toutefois porter atteinte aux droits pécuniaires du preneur.

Par ailleurs, le recours au BEA a été ouvert jusqu'au 31 décembre 2007 pour les opérations d'intérêt général liées aux besoins de :

- la justice, de la police et gendarmerie nationales44(*) ;

- des armés ou des services du ministère de la défense45(*) ;

- des établissements publics de santé ou des structures de coopération sanitaire dotée de la personnalité morale publique46(*).

En outre, le BEA peut être utilisé jusqu'au 31 décembre 2010 pour couvrir les besoins d'un service départemental d'incendie ou de secours.

Enfin, les BEA « hospitaliers » dits aussi BEH47(*), créés en 2003, tout en comportant des dispositions spécifiques, notamment en matière de règles de passation, demeurent des BEA « de droit commun » et ne sont pas astreints à la date butoir de 2007.

b) L'autorisation d'occupation temporaire

L'Etat, depuis 199448(*), et les collectivités territoriales, depuis 200649(*), sont également autorisés à délivrer des autorisations d'occupation temporaire (AOT) du domaine public. Le titulaire d'une AOT dispose, sauf prescription contraire de son titre, d'un droit réel sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier qu'il réalise pour l'exercice d'une activité déterminée. Ainsi, pendant la durée de l'autorisation, le cocontractant dispose des prérogatives et obligations d'un propriétaire50(*).

Il a en outre été jugé nécessaire d'intervenir de façon sectorielle pour légiférer sur les contrats de bail avec clause de rachat anticipé, appelés également locations avec option d'achat anticipé (LOA)51(*). L'Etat et le titulaire d'une AOT peuvent conclure un bail portant sur un bâtiment à construire et comportant une option au profit de l'Etat lui permettant d'acquérir, avant le terme fixé par l'autorisation, les installations ainsi édifiées52(*).

Au cours de ses auditions, votre rapporteur pour avis a constaté que les acteurs concernés par les outils de la commande publique se déclaraient satisfaits par cette diversité de formules juridiques, qui leur offre, en définitive, une certaine souplesse. A titre personnel, il regrette que le gouvernement n'ait pas profité de la discussion de ce projet de loi pour procéder à une harmonisation des procédures de conclusion de ces différents contrats et de leur régime fiscal. Il convient néanmoins de se féliciter du lancement récent d'une mission ayant pour objet l'examen d'une fusion éventuelle entre les contrats de partenariat et les contrats assimilés, confiée à M. Eric Besson, secrétaire d'Etat chargé de la prospective et de l'évaluation des politiques publiques.

* 27 Alors que la commande publique représente en moyenne 10 % du produit intérieur brut (PIB) français.

* 28 Les contrats de partenariat sont éligibles au fond de compensation de la TVA (FCTVA) contrairement aux autres PPP. L'harmonisation fiscale devrait être assurée par certaines dispositions du chapitre III du projet de loi et par un volet de mesures réglementaires en préparation.

* 29 Cf. le rapport d'information n° 196 (2007-2008) de MM. Daniel Reiner, Michel Billout, Claude Biwer, rapporteurs, et M. Francis Grignon, président, au nom de la commission des affaires économiques, « Infrastructures de transport : remettre la France sur la bonne voie ».

* 30 Voir « Seconde initiative en faveur des partenariats public-privé : les cinq propositions de l'Institut de la Gestion Déléguée » de novembre 2007.

* 31 Office communautaire des statistiques.

* 32 Le guide opérationnel des PPP, op. cit., p. 246.

* 33 Votre rapporteur pour avis a en effet été surpris de constater, à de nombreuses reprises, lors de ses auditions, que de nombreux projets d'équipement public ne pourront voir le jour qu'avec un contrat de partenariat.

* 34 Au moyen d'une convention d'assistance à personne publique (APP) et non d'assistance à maîtrise d'ouvrage (AMO), formule réservée aux marchés publics.

* 35 En matière hospitalière, ce rôle d'assistance est assumé par la mission nationale d'appui à l'investissement hospitalier (MAINH), composée de quinze membres au niveau central et de nombreux correspondants au niveau des Agences régionales de l'hospitalisation (ARH). Chargée en 2003 d'accompagner le programme de rénovation du patrimoine hospitalier prévu dans le plan « hôpital 2007 », puis reconduite dans ses fonctions pour le plan « hôpital 2012 », la MAINH ne se substitue cependant pas à la MAPPP, seule compétente pour rendre un avis sur les évaluations préalables.

* 36 Décret n° 2004-1119 du 19 octobre 2004 portant création de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat.

* 37 Décret n° 2004-1551 du 30 décembre 2004 instituant un organisme expert chargé de l'évaluation des partenariats de l'Etat au sein du ministère de la défense, modifié par le décret n° 2005-638 du 30 mai 2005.

* 38 CADA, conseil, séance du 11 mars 2006, ref. n° 20062040.

* 39 Votre rapporteur pour avis a eu connaissance du volet « formation » du plan de stimulation du partenariat public privé et souhaite qu'une convention cadre, relative à la conception du programme et à sa mise en oeuvre, soit effectivement établie entre la MAPPP, l'Institut de la Gestion Déléguée (IGD), la Direction Générale des Collectivités Territoriales (DGCL), la Direction Générale de l'administration et de la Fonction Publique (DGAFP) et le Centre National de la Fonction Publique Territoriale (CNFPT).

* 40Les contrats de partenariat et assimilés (CPA), ou partenariats public-privé au sens français (PPP), désignent les contrats de partenariat stricto sensu (CP), les différents baux emphytéotiques administratifs, les baux emphytéotiques hospitaliers (BEH) et les autorisations d'occupation temporaire du domaine public (AOT).

* 41 Certains textes, comme la loi n° 87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire instituant les fameuses prisons dites « Chalandon », ont permis de conclure des contrats portant à la fois sur la conception, la construction, l'aménagement, l'entretien et la maintenance, mais il s'agissait toujours de marchés publics, soumis à l'interdiction du paiement différé.

* 42 Voir l'article 13 de la loi n° 88-13 du 5 janvier 1988 d'amélioration de la décentralisation.

* 43 Définie à l'article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales.

* 44 Loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure (LOPSI).

* 45 Loi n° 2003-73 du 27 janvier 2003 relative à la programmation militaire pour les années 2003 à 2008.

* 46 Tous les hôpitaux publics, qui sont des établissements publics locaux, étaient concernés, à l'exception du centre hospitalier des Quinze-Vingts et de l'hôpital national de Saint-Maurice.

* 47 Ordonnance n° 2003-850 du 4 septembre 2003 portant simplification de l'organisation et du fonctionnement du système de santé.

* 48 Loi n° 94-631 du 25 juillet 1994 complétant le code du domaine de l'Etat et relative à la constitution de droits réels sur le domaine public.

* 49 Ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques.

* 50 Article L. 2122-6 du code général de la propriété des personnes publiques.

* 51 Loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 précitée et loi n° 2003-73 du 27 janvier 2003 précitée.

* 52 Article L. 2122-15 du code général de la propriété des personnes publiques.