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Projet de loi relatif à la programmation militaire pour les années 2009 à 2014 et portant diverses dispositions concernant la défense

 

EXAMEN DES ARTICLES
CHAPITRE VI - DISPOSITIONS RELATIVES AU SECRET DE LA DÉFENSE NATIONALE

Article 12 - (art. 56-4 nouveau, 57 et 96 du code de procédure pénale) - Perquisitions dans des lieux classifiés ou comportant des éléments couverts par le secret de la défense nationale

Cet article tend à insérer un nouvel article 56-4 dans le code de procédure pénale afin de déterminer les modalités de perquisition concernant des informations couvertes par le secret de la défense nationale -l'article 56-4 prendrait place ainsi à la suite des dispositions régissant les perquisitions dans le cabinet d'un avocat ou à son domicile (article 56-1), dans les locaux d'une entreprise de presse ou de communication audiovisuelle (article 56-2) et dans le cabinet d'un médecin, d'un notaire, d'un avoué ou d'un huissier (article 56-3).

Le présent article distingue trois hypothèses : la perquisition dans un lieu abritant des éléments couverts par le secret de la défense nationale et identifié comme tel ; la découverte, à l'occasion d'une perquisition dans un lieu « neutre », d'éléments couverts par le secret de la défense nationale ; la perquisition dans un lieu lui-même classifié au titre du secret de la défense nationale.

Selon la jurisprudence, la perquisition implique une pénétration dans un lieu normalement clos, en vue de la recherche d'indices matériels permettant d'établir l'existence de l'infraction poursuivie et d'en déterminer l'auteur.

Dérogatoire aux règles habituelles, le régime des perquisitions prévues par l'article 56-4 s'organise selon des modalités différentes en fonction des lieux concernés.

Comme le prévoit le IV du présent article, l'ensemble des dispositions relatives à ces perquisitions sont édictées à peine de nullité.

Par ailleurs, les modalités de perquisition telles qu'elles sont fixées par le nouvel article 56-4 pour l'enquête de flagrance sous la responsabilité du ministère public, seraient également applicables en vertu du dernier alinéa du présent article dans le cadre de l'information judiciaire conduite par le juge d'instruction.

I. DES CONDITIONS DIFFÉRENTES SELON LES LIEUX DE PERQUISITION

1. La perquisition envisagée dans un lieu précisément identifié, abritant des éléments couverts par le secret de la défense nationale.

 Des critères plus rigoureux pour définir les lieux concernés

La localisation des informations classifiées fait actuellement l'objet de règles très strictes, définies par l'instruction générale interministérielle sur la protection du secret de la défense nationale du 25 août 2003 :

- Les éléments classifiés « très secret défense » se répartissent, selon les classifications spéciales dont ils font l'objet, dans des « antennes d'utilisation » soumises à des mesures de contrôle et de protection renforcées. Aucun service ou organisme ne peut gérer de tels éléments sans y avoir été préalablement autorisé par le Premier ministre ;

- Les éléments classifiés « secret défense » sont, en dehors des périodes d'utilisation, conservés dans des coffres-forts ou des armoires fortes à combinaisons multiples, si possible équipés d'un système d'alarme ou d'un compteur d'ouverture.

- Des zones réservées sont mises en place à cette fin dans tous les services et organismes qui, de manière habituelle, élaborent, traitent, reçoivent ou détiennent des éléments classifiés « secret défense » -cette zone se caractérise notamment par des fenêtres protégées, des portes renforcées avec serrure de sécurité, un contrôle permanent de la zone...

- Ces zones réservées ne peuvent elles-mêmes être créées en dehors des « zones protégées » fixées par arrêté du ministre dont l'accès est interdit aux personnes non autorisées (article 413-7 du code de procédure pénale).

- Les éléments classifiés « confidentiel défense » sont conservés dans un coffre-fort ou une armoire forte.

Les autres informations classifiées « confidentiel défense » font l'objet de mesures appropriées dans un local ou une zone sécurisée.

Le texte initial du projet de loi visait l'hypothèse d'une perquisition envisagée dans un lieu précisément identifié « déclaré à la commission consultative du secret de la défense nationale comme susceptible d'arbitrer des éléments couverts par le secret de la défense nationale ».

L'Assemblée nationale a, à juste titre, déterminé des critères plus précis de détermination des lieux concernés. Elle a retenu sur ce point, pour l'essentiel, le texte proposé par sa commission de la défense et intégrant plusieurs amendements de la commission des lois.

Elle a, d'abord, remplacé la notion imprécise de lieu « susceptible d'abriter des éléments couverts par le secret de la défense nationale » pouvant donner lieu à une interprétation très extensive par celle, plus rigoureuse, de lieux « abritant » de tels éléments.

Les députés ont également souhaité que le choix de ces lieux fasse l'objet d'une procédure précise comportant trois garanties fixées par le législateur.

En premier lieu, ils ont prévu que ces lieux seraient mentionnés dans une liste. Dans un premier temps, la commission de la défense avait indiqué, dans le texte qu'elle a élaboré, que cette liste serait fixée par arrêté du Premier ministre et établie de façon précise et limitative par le secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale. La référence à cet organe administratif ne paraissait cependant pas relever de la loi. Aussi, en séance publique, les députés ont-ils, à l'initiative de leur commission des lois, adopté un amendement afin de simplifier ce dispositif en prévoyant que la liste est établie de façon précise et limitative par arrêté du Premier ministre. L'intervention d'un arrêté présente l'avantage, d'une part, de soumettre l'application de la nouvelle procédure de perquisition à un acte juridique clairement identifiable et communicable aux magistrats ; d'autre part, de conduire le Premier ministre à s'assurer du bien-fondé des demandes d'inscription sur cette liste faites par les différentes administrations concernées.

En second lieu, cette liste devrait être régulièrement actualisée et communiquée à la Commission consultative du secret de la défense nationale ainsi qu'au ministre de la justice, qui la rendent accessible aux magistrats de façon sécurisée. Le magistrat pourrait ainsi, comme le prévoit le texte voté par l'Assemblée nationale, vérifier si le lieu dans lequel il souhaite effectuer une perquisition figure sur cette liste.

Par ailleurs, l'Assemblée nationale a indiqué que les conditions de délimitation des lieux abritant des éléments couverts par le secret de la défense nationale sont déterminées par décret en Conseil d'Etat.

Enfin, les députés ont souhaité prendre en compte le risque que ces lieux soient utilisés à des fins détournées pour dissimuler des éléments non classifiés et les soustraire ainsi au régime de perquisition de droit commun. Ils ont ainsi adopté en séance publique deux amendements identiques de la commission des lois et de la commission de la défense appliquant à ces faits de dissimulation les sanctions prévues par l'article 434-4 du code pénal relatif aux entraves à la justice -à savoir trois ans d'emprisonnement et 45.000 euros d'amende. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, ces lieux, sans doute très nombreux, devraient toutefois être circonscrits à des espaces précisément délimités. Ils ne concerneraient qu'exceptionnellement un bâtiment. Le plus souvent, ils seraient constitués d'un local clairement identifié au sein d'un établissement.

Les perquisitions dans les lieux abritant un secret de la défense nationale seraient soumises à trois séries de conditions.

 Première condition : la présence du magistrat

La perquisition ne serait possible que si elle est réalisée par le magistrat lui-même -procureur de la République pour une enquête de flagrance, juge d'instruction dans le cadre d'une information judiciaire. La perquisition ne pourrait donc être effectuée par un officier de police judiciaire comme tel est le plus souvent le cas.

 Deuxième condition : la présence du Président de la CCSDN ou de son représentant

La perquisition ne pourrait avoir lieu qu'en présence du président de la commission consultative du secret de la défense nationale. Ce dernier pourrait être représenté par un membre de la Commission et assisté de toute personne habilitée à cet effet.

Au regard du nouveau rôle dévolu à la Commission consultative, la commission des lois de l'Assemblée nationale avait craint que les effectifs actuels -cinq membres parmi lesquels deux parlementaires que les contraintes liées à leur mandat rendent a priori peu disponibles- ne soient pas suffisants.

Lors des débats en séance publique, le président Jean-Luc Warsmann, avait évoqué la possibilité de perquisitions simultanées et organisées dans des lieux éloignés les uns des autres16(*). Les députés ont ainsi adopté en séance publique deux amendements identiques de la commission de la défense et de la commission des lois permettant au président de la CCSDN de se faire représenter par des délégués « dûment habilités au secret de la défense nationale » qu'il désignerait selon des modalités déterminées par décret en Conseil d'Etat. Ces délégués pourraient être, par exemple, d'anciens membres de la CCSDN.

 Troisième condition : la nécessité d'une décision écrite du magistrat

La perquisition ne pourrait être effectuée qu'en vertu d'une décision écrite du magistrat.

L'Assemblée nationale a profondément modifié les modalités d'intervention du président de la CCSDN.

Le dispositif initial du projet de loi impliquait que le président de la Commission soit informé en amont de la procédure de perquisition -le magistrat étant chargé de lui transmettre sa décision écrite et motivée assortie des indications relatives à la nature de l'infraction et aux raisons justifiant les perquisitions et l'objet de celle-ci. La commission des lois de l'Assemblée nationale avait estimé que, dans les mêmes conditions que pour le bâtonnier s'agissant des perquisitions concernant des avocats, le président de la Commission devait avoir connaissance de la décision écrite et motivée du magistrat au moment où commence la perquisition. En effet, une information préalable ne lui paraissait ni utile, ni souhaitable dans la mesure où la transmission préalable à une autorité administrative aurait pu donner à celle-ci un pouvoir d'appréciation sur l'opportunité même de la perquisition, ce qui aurait été contraire au principe constitutionnel de séparation des pouvoirs. Les députés, attentifs à ces considérations, ont adopté deux amendements identiques de la commission de la défense et de la commission des lois, modifiant les dispositions initiales du projet de loi -qui avaient été approuvées, pour l'essentiel, dans un premier temps par la commission de la défense17(*).

La procédure s'organiserait ainsi selon la manière suivante :

- l'information préalable du juge serait limitée aux seules « informations utiles » à l'accomplissement de sa mission ;

- le président de la commission ou son représentant serait tenu de se transporter « sans délai » sur les lieux. Cette disposition interdirait toute possibilité pour le président de la commission de faire obstacle par son abstention à la perquisition ;

- les informations relatives à la nature de l'infraction sur laquelle portent les investigations, aux raisons justifiant la perquisition, à son objet et aux lieux visés par cette perquisition ne seraient communiquées au président de la commission qu'au commencement de la perquisition, à l'instant même où ces informations seraient également transmises au chef d'établissement, à son délégué, ou un responsable du lieu.

Ce dispositif, s'il permet de lever les objections d'abord formulées par la commission des lois de l'Assemblée nationale, n'en appelle pas moins certaines réserves. En effet, comme l'a observé M. Jacques Belle, président de la CCSDN, lors de son audition au Sénat, il a pour effet de donner accès à l'essentiel des informations relatives à la perquisition, dans les mêmes conditions, au président de la Commission consultative, autorité administrative indépendante, et au responsable d'établissement.

Selon votre commission, la procédure proposée ne droit traduire aucune défiance vis-à-vis de la CCSDN. L'esprit d'indépendance et d'équilibre avec lequel le président de cette institution et les autres membres se sont acquittés de leur mission a été salué par l'ensemble des magistrats rencontrés par votre rapporteur. Ce lien de confiance devrait continuer d'inspirer les relations entre la CCSDN et l'autorité judiciaire tout au long de la procédure prévue pour la perquisition dans les lieux abritant un secret de la défense nationale. Ainsi un dialogue pourrait s'engager dès le moment où les « informations utiles » sont transmises au président de la Commission consultative, celui-ci pouvant, le cas échéant, demander au magistrat de les compléter.

2. La perquisition intervenant dans les lieux classifiés

Les perquisitions dans les lieux classifiés au titre du secret de la défense nationale institués par le nouvel article 413-9-1 du code pénal (voir commentaire de l'article 13) sont soumises à des conditions plus strictes liées à la protection renforcée attachée à ces lieux.

Le dispositif initial proposé par le Gouvernement n'a été que peu modifié par l'Assemblée nationale.

Quatre conditions seraient requises.

En premier lieu, comme pour les lieux abritant un secret de la défense nationale, la perquisition ne pourrait être réalisée que par un magistrat en présence du président de la CCSDN. Ce dernier pourrait être représenté par un autre membre de la commission et assisté par toute personne habilitée à cet effet.

En revanche, les députés n'ont pas prévu, contrairement aux perquisitions organisées dans un lieu abritant un secret, que le président puisse être représenté par des délégués.

Le nombre limité de lieux classifiés ne paraît pas en effet exiger un tel dispositif.

En deuxième lieu, la commission de la défense a souhaité que le magistrat vérifie auprès de la CCSDN que le lieu dans lequel il envisage une perquisition fait l'objet d'une mesure de classification.

Ensuite, la perquisition ne pourrait être effectuée qu'en vertu d'une décision écrite et motivée qui indique la nature de l'infraction ou des infractions sur lesquelles portent les investigations, les raisons justifiant la perquisition et l'objet de celles-ci.

Les députés ont adopté un amendement de M. Michel Grall en séance publique précisant que la décision du magistrat devrait également mentionner le lieu visé par la perquisition. Cette décision devrait être transmise au président de la CCSDN. Au commencement de la perquisition, cette décision serait également portée à la connaissance du responsable de l'établissement.

Les députés n'ont pas contesté que l'information du président de la CCSDN soit faite en amont puisque la transmission de la décision de perquisition est indispensable pour déclencher la procédure de déclassification des lieux.

Ce dispositif qui était commun, dans le texte du Gouvernement, aux lieux abritant des éléments classifiés serait désormais réservé, compte tenu des modifications introduites par l'Assemblée nationale au premier volet de l'article 56-4, aux seuls lieux classifiés.

Ensuite, cette perquisition serait précédée d'une décision de déclassification temporaire des lieux aux fins de perquisition selon une procédure qui se distingue de la déclassification des documents sur trois points :

- le président de la CCSDN serait saisi directement par la décision du magistrat alors que dans le cadre de la procédure de réquisition, il ne peut l'être que par l'autorité administrative ;

- il devrait faire connaitre sans délai son avis à l'autorité administrative -en principe, le Premier ministre auquel le nouvel article 413-9-1 du code pénal inséré par l'article 13 du projet de loi confie la décision de classification- qui elle-même, comme l'a prévu la commission de la défense, ferait connaître sa décision sans délai -ces délais sont respectivement de deux mois et de quinze jours dans la procédure de déclassification telle que prévue par les articles L. 2312-4 et suivants du code de la défense. Cette différence s'explique par le souci de conserver à la perquisition son effet de surprise ;

- enfin, l'avis de la CCSDN ne ferait pas l'objet d'une publication au journal officiel.

La perquisition ne pourrait être entreprise que dans les limites de la déclassification ainsi opérée. Ces limites sont doubles :

- la déclassification serait temporaire ; la déclassification prononcée par l'autorité administrative ne vaudrait que pour le temps des opérations ;

- comme pour un document, elle pourrait être totale ou partielle : dans ce dernier cas, la perquisition ne pourrait être réalisée que dans la partie des lieux qui fait l'objet de la décision de déclassification.

3. La découverte fortuite de documents classifiés dans des lieux neutres

Le II du nouvel article 56-4 concerne l'hypothèse où des documents classifiés sont découverts à l'occasion d'une perquisition dans un lieu qui ne relève pas des deux catégories précédentes.

Le cas ne devrait cependant se présenter que rarement puisque, par hypothèse, les lieux abritant de tels éléments devraient entrer dans la catégorie des « lieux abritant des éléments classifiés » figurant sur la liste prévue au I de cet article. Toutefois, cette liste ne saurait viser tous les lieux qui, de manière occasionnelle ou ponctuelle, accueille de tels éléments (a fortiori les documents « confidentiels défense » dont les conditions de conservation sont moins rigoureuses que pour les autres niveaux de classification). En outre, il peut arriver que des informations classifiées puissent se trouver de manière tout à fait irrégulière en dehors de leur lieu de conservation réglementaire.

M. Jean-Marie Huet, directeur des affaires criminelles et des grâces, a indiqué à votre rapporteur qu'une dizaine de cas de découverte inopinée d'éléments classifiés se présentait ainsi chaque année.

En cas de découverte fortuite, le projet de loi prévoit que si le magistrat ne se trouve pas sur les lieux, il est « immédiatement averti » par l'officier de police judiciaire. Dans tous les cas, il devrait informer le président de la CCSDN.

Le texte initial proposé par le Gouvernement imposait alors une suspension de la procédure de perquisition : celle-ci ne pouvait en effet se poursuivre qu'en présence du magistrat et du président de la commission ou de son représentant. La seule présence d'un document classifié -même si le magistrat ne cherchait nullement à en prendre connaissance- aurait suffi ainsi à paralyser la perquisition.

Cette disposition apportait une grave entrave au déroulement d'une procédure judiciaire d'autant plus injustifiée que l'élément classifié peut avoir été placé dans le lieu de la perquisition en toute illégalité. Elle supprimait l'effet de surprise indispensable, en matière de perquisition. Cette atteinte était manifestement disproportionnée à l'objectif recherché.

Aussi, la commission de la défense, en accord avec la commission des lois, a modifié ce dispositif dans le texte qu'elle a soumis à la séance publique afin de prévoir la mise sous scellés des éléments classifiés par le magistrat ou l'officier de police judiciaire, sans que ces derniers puissent en prendre connaissance, et la remise ou la transmission « par tout moyen en conformité avec la réglementation applicable aux secrets de la défense nationale », au président de la CCSDN, chargé d'en assurer la garde. Les opérations relatives aux éléments classifiés feraient l'objet d'un procès-verbal qui, afin de garantir la protection du secret, ne serait pas joint au dossier de la procédure. La déclassification de ces documents et leur communication relèveraient pour le reste de la procédure habituelle prévue par les articles L. 2312-4 et suivants du code de la défense.

De l'avis de l'ensemble des magistrats entendus par votre rapporteur, ce dispositif apporte une amélioration significative au texte initial du Gouvernement et devrait contribuer au déroulement satisfaisant de la perquisition.

II. LE DEROULEMENT DE LA PERQUISITION

Le déroulement de la perquisition dans les lieux abritant des éléments classifiés et dans les lieux classifiés obéit aux mêmes principes, destinés à garantir la protection du secret de la défense nationale. Le dispositif proposé par le Gouvernement a, sur ce point, sous réserve de quelques modifications à caractère rédactionnel, été conservé par l'Assemblée nationale.

Il comporte cinq séries de garanties au regard de la sauvegarde de ce secret :

- seul le président de la CCSDN, son représentant (qui peut être un membre de la commission ou, s'agissant des lieux abritant un secret de la défense nationale, un délégué qu'il a désigné) pourrait prendre connaissance d'éléments classifiés découverts sur les lieux ;

- le magistrat ne pourrait saisir que les éléments classifiés relatifs aux infractions sur lesquelles portent ses investigations. Cette disposition est conforme au principe de la spécialité des perquisitions et saisies selon lequel le juge ne peut agir que dans la limite de sa saisine, laquelle résulte, en vertu de l'article 80 du code de procédure pénale, du réquisitoire du procureur de la République. Par ailleurs, la saisie ne porterait sur des originaux que dans le cas où les nécessités de l'enquête le justifient et, dans cette hypothèse, des copies devraient être laissées à leur détenteur ;

- les éléments classifiés saisis seraient inventoriés par le président de la Commission consultative puis placés sous scellés et confiés au président de la Commission ;

- les opérations relatives aux éléments saisis ainsi que l'inventaire de ces éléments feraient l'objet d'un procès verbal qui ne figurerait pas au dossier de la procédure et serait conservé par le président de la Commission ;

- les déclassifications et la communication des documents mentionnés dans l'inventaire interviendraient selon les règles actuelles prévues dans le cadre de la procédure de réquisition.

Toutefois, alors que dans le dispositif actuel il appartient à l'autorité administrative de saisir les documents requis par le magistrat, cette tâche reviendrait, dans le cadre de la procédure de réquisition, au président de la Commission consultative lui-même ou à son représentant. Cette étape essentielle relèverait ainsi directement de l'autorité administrative indépendante.

Les actes de perquisition qui ne concernent pas des éléments classifiés continueraient de relever du droit commun (à cette différence près que les opérations seraient conduites directement par le magistrat en présence du président de la commission ou de son représentant).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 12 sans modification.

Article 13 - (art. 413-9 à 413-11 ; art. 413-9-1, 413-10-1 et 413-11-1 nouveaux ; art. 322-3 du code pénal) - Précisions relatives aux éléments couverts par le secret de la défense nationale - Création des « lieux classifiés »

L'article 13 réunit les modifications apportées par le projet de loi au code pénal. Il comporte deux objets principaux : d'une part, la modification de la définition actuelle retenue par les articles 413-9 et suivants du code pénal pour les éléments classifiés, d'autre part, et surtout, l'introduction dans le droit de la notion de lieux classifiés.

1) La modification des dispositions actuelles relatives à la définition des éléments classifiés

Le présent article élargit à plusieurs titres le champ actuel des éléments présentant le caractère de secret de la défense nationale.

D'abord, il substitue au terme de « renseignements » celui d'« informations », plus large puisque le renseignement procède le plus souvent d'informations préalablement recueillies et traitées. Or, source du renseignement, l'information doit à l'évidence bénéficier aussi d'une protection. Au reste, la loi du 17 juillet 1998 fait référence aux « informations protégées au titre du secret de la défense nationale ». De même, l'article 414-9 du code pénal mentionne les « informations échangées en vertu d'un accord de sécurité relatif à la protection des informations classifiées ».

Ensuite, il complète la liste des éléments susceptibles de faire l'objet d'une classification en ajoutant les réseaux informatiques18(*) -alors que le texte ne mentionnait dans ce domaine que les données informatisées et les fichiers. En conséquence, la terminologie des articles 413-9 à 413-11 est adaptée afin que soient réprimés non seulement la divulgation des éléments classifiés mais aussi leur « accès ».

En outre, la référence aux « mesures de protection » serait remplacée par la mention des « mesures de classification » -notion qui vise spécifiquement les secrets de la défense nationale.

Enfin, le délit de compromission serait constitué dès lors qu'un tiers « prend connaissance » d'une information classifiée sans qu'il soit nécessaire, comme le prévoit l'article 413-11 du code pénal qu'il s'en assure la possession. Bien que la commission de la défense ait supprimé le mot « sciemment », il va de soi que l'intentionnalité conditionne l'incrimination.

2) La reconnaissance de « lieux classifiés »

Cet article tend à compléter le code pénal afin, d'une part, de prévoir les conditions de classification de certains lieux au titre du secret de la défense nationale et, d'autre part, de réprimer l'accès à ces lieux des personnes non qualifiées.

 Les conditions de classification de certains lieux au titre du secret de la défense nationale

Jusqu'à maintenant, le législateur n'a pas conféré le caractère de secret de la défense nationale à un lieu en tant que tel. Il a réservé cette qualification aux seuls « renseignements, procédés, objets, documents, données informatiques ou fichiers intéressant la défense nationale » en vertu de l'article 413-9 du code pénal.

Toutefois, il existe, de fait, au sein des espaces intéressant la défense nationale et dont l'accès par une personne non autorisée est constitutif du délit puni par l'article 413-7 du code pénal, des lieux dont l'accès par lui-même, permet de prendre connaissance d'informations qui intéressent le secret de la défense nationale.

D'ores et déjà, ces lieux font l'objet de mesures de protection particulières : ainsi l'instruction générale interministérielle sur la protection du secret de la défense nationale du 25 août 2003 a prévu la création de « zones réservées » afin d'interdire notamment toute pénétration, par vues ou écoutes, directes ou indirectes, dans les lieux où des informations ou supports protégés classifiés au niveau secret-défense sont élaborés, traités, reçus ou détenus.

Le fait d'entrer dans ces lieux peut être constitutif, sur le fondement des articles 413-10 et 413-11 du code pénal, d'un délit de compromission de la défense nationale comme l'a clairement indiqué le Conseil d'État. Dans son avis du 5 avril 2007, la haute juridiction administrative a en effet précisé que le magistrat, s'il pouvait entrer dans les zones protégées visées par l'article 413-1719(*) du code pénal, devait respecter la « nécessité impérieuse d'éviter tout risque de compromission qui pourrait résulter du seul fait de sa présence dans cette zone, sous peine d'encourir les sanctions pénales qui assurent la protection de ce secret ».

Toutefois, la situation actuelle n'est pas satisfaisante à deux égards :

- la détermination de ces zones se fonde sur des dispositions purement réglementaires. La création de « zones protégées » procède, en vertu de l'instruction précitée, de la décision des autorités responsables de la détention d'informations classifiées. Elle pourrait donner lieu à contestation, au risque d'exposer au délit de compromission du secret de la défense nationale tant le magistrat que l'autorité administrative concernée ;

- dans le cas du refus de l'autorité administrative de permettre l'accès des lieux au juge, celui-ci n'a pas de réels moyens de surmonter cette opposition. Il est donc apparu opportun au Gouvernement de clarifier une situation juridique qui, si elle n'a pas donné lieu à difficultés particulières jusqu'à aujourd'hui, pourrait néanmoins devenir source de contentieux.

A cette fin, le projet de loi prévoit l'insertion dans le code pénal d'un nouvel article 413-9-1 autorisant la classification de certains lieux au titre du secret de la défense nationale.

Cet article fixe d'abord les conditions limitatives auxquelles doivent répondre les lieux classifiés : seuls pourraient en effet entrer dans cette catégorie les « lieux auxquels il ne peut être accédé sans que, à raison des installations ou des activités qu'ils abritent, cet accès donne par lui-même connaissance d'un secret de la défense nationale ».

Par ailleurs, les députés ont, en séance publique, adopté un amendement identique de la commission de la défense et de la commission des lois fixant, d'une part, l'autorité chargée de la décision de classification et, d'autre part, les trois garanties dont cette décision est assortie.

Ainsi, la décision de classification résulterait d'un arrêté du Premier ministre. Ce choix identique à celui retenu pour la détermination des lieux abritant un secret de la défense nationale paraît encore plus justifié ici dans la mesure où la concentration du pouvoir de décision à ce niveau politique devrait contribuer à une sélection rigoureuse des lieux classifiés.

L'arrêté serait lui-même soumis à deux conditions.

D'une part, il devrait -contrairement à l'arrêté fixant la liste des lieux abritant un secret de la défense nationale pour lequel cette précision n'a pas été prévue- faire l'objet d'une publication au journal officiel. La publication de lieux classifiés -et dont l'identité doit elle-même, en principe, ne pas être portée à la connaissance du public- a soulevé des interrogations. Selon les explications apportées par M. Jean-Marie Bockel, secrétaire d'Etat à la défense et aux anciens combattants, lors des débats sur l'article 13 à l'Assemblée nationale, « la liste publiée sera très générale, le lieu sera connu de tous mais sans précisions. L'arrêté sera doublé d'une annexe non publiée, elle-même classifiée, qui comportera, sous le contrôle du Conseil d'Etat, les précisions utiles ». Dans le prolongement de ces observations, votre commission estime que seule la décision de classification fait l'objet d'une publication. En revanche, la délimitation précise des lieux classifiés ne saurait être rendue publique et devrait donc figurer nécessairement à l'annexe qui constituera elle-même un document classifié. Cette publication présente un double avantage : elle écartera le soupçon de classification de pure circonstance liée par exemple à l'ouverture d'une information judiciaire ; elle permettra en second lieu de connaître précisément le nombre de lieux classifiés.

D'autre part, la décision de classification devrait être prise après avis de la Commission consultative du secret de la défense nationale. Il s'agit d'une garantie très appréciable dans la mesure où l'impartialité de la commission est saluée par l'ensemble de ses interlocuteurs et où ces avis ont, jusqu'à présent, dans leur quasi-totalité, été suivis par le Gouvernement.

Enfin, la classification devrait être prise pour une durée de 5 ans afin d'inviter le Premier ministre à vérifier le bien fondé de sa décision -un lieu pouvant, en effet, ne plus répondre aux critères fixés par le premier alinéa de l'article 413-9-1.

Le nombre de lieux classifiés devrait être très réduit. L'exposé des motifs du projet de loi les présente comme des « lieux hautement sensibles qui abritent des activités ou des installations particulièrement essentielles à la protection des intérêts vitaux de la Nation. Ainsi, outre des locaux purement techniques, abritant des sites de stockage ou de production disposant d'une technologie hautement sensible classifiée, menacée par le seul accès de personnes non habilitées à en connaître, cette définition pourrait s'appliquer notamment à des centres de commandement, de transmission ou d'analyse ou aux instruments opérationnels liés à la dissuasion nucléaire ou au renseignement électromagnétique ou par imagerie ».

Au cours des débats à l'Assemblée nationale, le ministre de la défense, M. Hervé Morin, a précisé que la liste envisagée comportait dix neuf sites -il a cité la base des sous-marins nucléaires lanceurs d'engins à l'Île Longue et le Centre de planification et de conduite des opérations (CPCO) de l'état major des armées.

En outre, compte tenu des contraintes lourdes qui régissent l'accès aux lieux classifiés -en particulier l'exigence d'une habilitation accordée selon des critères très rigoureux à un nombre restreint de personnes-, ces lieux, peu nombreux, devraient également, en principe, être étroitement circonscrits au sein des espaces protégés.

Comme le prévoyait le texte du Gouvernement, les conditions d'application de l'article 413-9-1 du code pénal et « notamment » les conditions de classification des lieux, seraient déterminées par décret en Conseil d'Etat.

 L'institution de nouveaux délits

Le projet de loi a cherché à viser de manière homothétique avec les articles 413-10 et 413-11 du code pénal, d'une part, les personnes responsables des lieux (article 413-10-1) et d'autre part, les personnes non qualifiées (article 413-10-2) dès lors que sont en cause soit l'accès physique au lieu, soit l'accès à des informations concernant les installations ou les activités qu'un tel lieu abrite -puisque les unes comme les autres constituent les critères de classification.

Ainsi, en vertu du nouvel article 413-10, serait puni le fait :

- d'une part, pour toute personne responsable d'un lieu classifié soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire ou permanente, d'avoir permis l'accès de ce lieu à une personne non qualifiée ;

- d'autre part, par toute personne qualifiée, de porter à la connaissance du public ou d'une personne non qualifiée un élément relatif à la nature des installations ou des activités qu'un tel lieu abrite.

Ces faits seraient punis de sept ans d'emprisonnement et de 100.000 euros d'amende.

En outre, lorsque les faits ont été commis par imprudence ou négligence, ils seraient passibles de trois ans d'emprisonnement et de 45.000 euros d'amende.

Par ailleurs, aux termes du nouvel article 413-11-1 serait puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75.000 euros d'amende le fait pour toute personne non qualifiée :

- soit d'accéder à un lieu qualifié,

- soit de porter à la connaissance du public ou d'une personne non qualifiée des informations relatives à la nature des installations ou des activités des lieux qualifiés.

Le texte du Gouvernement prévoyait d'incriminer la destruction de tout ou partie d'un lieu classifié. A juste titre, la commission de la défense a estimé préférable de compléter l'article 322-1 afin d'aggraver le délit actuel de destruction ou de dégradation d'un bien lorsque ces faits sont commis à l'encontre d'un lieu classifié au titre du secret de la défense nationale (les peines retenues pour les circonstances aggravantes de ce délit - cinq ans d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende- étant identiques à celles prévues par le nouvel article 413-11-1).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 13 sans modification.

Article 14 - (art. L. 2312-1, L. 2312-4, L. 2312-5 et L. 2312-7-1 nouveau du code de la défense) - Coordinations relatives aux nouvelles attributions de la Commission consultative du secret de la défense nationale

Cet article réunit les différentes modifications apportées par le projet de loi au code de la défense afin de compléter les missions de la Commission consultative du secret de la défense nationale pour tenir compte des responsabilités qui lui sont imparties dans le cadre des nouvelles procédures de perquisition instituées à l'article 12. Cinq modifications seraient ainsi apportées au dispositif actuel.

 En premier lieu, le président de la Commission ou son représentant, membre de la Commission, serait chargé de donner un avis sur la déclassification temporaire d'un lieu classifié afin d'y permettre une perquisition.

En l'état du droit, la CCSDN a pour seule mission de donner un avis sur la déclassification et la communication d'éléments classifiés. Cette responsabilité relève en outre de la Commission tout entière.

Le choix de la confier, dans le présent texte, au président de la Commission ou à son représentant répond à des considérations pratiques : l'avis devrait être rendu sans délai et, dans ces conditions, il pourrait s'avérer difficile de réunir la Commission en formation plénière.

 Dans le même esprit, l'article L. 2312-4 serait complété afin de rappeler que le magistrat peut, dans le cadre d'une procédure engagée devant lui, demander la déclassification temporaire d'un lieu classifié. La commission de la défense de l'Assemblée nationale a modifié le texte du Gouvernement afin que cette demande soit adressée directement au président de la Commission et non, comme dans la procédure de réquisition, à l'autorité administrative. Cette simplification de la procédure, cohérente avec la procédure prévue à l'article 12 du projet de loi, répond au souci de rapidité qui doit prévaloir en matière de perquisition.

 Par ailleurs, la commission de la défense a prévu dans son texte que l'article L. 2312-5 du code de la défense serait complété afin de permettre que les membres de la Commission, déjà autorisés à connaitre de toute information classifiée dans le cadre de leur mission, soient également autorisés à accéder à tout lieu classifié.

 En quatrième lieu, l'article L. 2312-5 serait complété afin de permettre à la commission ou, sur délégation, à son président de procéder à l'ouverture des scellés des éléments classifiés qui lui seraient remis en vertu du nouvel article 56-4 du code de procédure pénale.

Le pouvoir ainsi reconnu à la CCSDN déroge aux dispositions habituelles en matière d'ouverture des scellés prévus par les articles 56 et 97 du code de procédure pénale et en particulier au principe selon lequel l'ouverture se fait, dans le cadre d'une instruction, « en présence de la personne mise en examen assistée de son avocat ou ceux dûment appelés ». Il n'est toutefois pas sans précédent puisque l'article 163 reconnait une prérogative analogue aux experts.

Ce dispositif permet une articulation logique avec la procédure prévue par la loi du 8 juillet 1998 : l'ouverture des scellés devrait en effet permettre à la commission de se prononcer sur la déclassification des éléments ainsi réunis.

La CCSDN devrait faire mention de l'ouverture des scellés dans son procès-verbal de séance.

En outre, les documents seraient restitués à l'autorité administrative par la Commission lors de la transmission de son avis. La restitution des documents rend en effet effective la levée des scellés.

 Enfin, un nouvel article 2312-7-1 rappellerait que le président de la Commission consultative peut donner à un avis favorable à la déclassification, favorable à la déclassification partielle ou défavorable. Comme le prévoit l'article L. 2312-7 s'agissant de l'avis rendu sur la déclassification d'une information, il devrait prendre en compte différents critères d'appréciation tenant compte des intérêts de la justice, (prise en considération des missions du service public de la justice, respect de la présomption d'innocence et des droits de la défense), et de ceux liés à la défense (respect des engagements internationaux de la France, nécessité de préserver les capacités de défense et la sécurité des personnels).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 14 sans modification.

* 16 Cependant, comme l'avait relevé M. Jacques Belle, président de la CCSDN, lors de son audition par la commission des affaires étrangères et de la défense, le cas devrait se produire rarement : en effet, en tout état de cause, le magistrat devrait être, lui aussi, présent lors de la perquisition et une instruction est confiée de manière exceptionnelle à plus de deux juges.

* 17 Sans souhaiter, comme le proposait la commission des lois, que la décision du magistrat soit portée à la connaissance du président de la CCSDN au commencement de la perquisition, la commission de la défense avait, dans le texte soumis à la séance publique, restreint la teneur de la décision du magistrat communiquée en amont au président en supprimant toute information concernant les raisons justifiant la perquisition et l'objet de celle-ci. Cette modification avait néanmoins pour grave inconvénient de priver le président de la Commission consultative des éléments indispensables pour identifier les documents dont la déclassification est nécessaire à l'investigation du juge.

* 18 Tel que le réseau ISIS destiné à l'échange de documents classifiés sous forme de fichiers électroniques.

* 19 Sous réserve de l'accès aux enceintes militaires proprement dites, soumis en vertu de l'article 698-3 à une réquisition adressée par le juge à l'autorité militaire qui ne peut s'y opposer.