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Projet de loi relatif à la programmation militaire pour les années 2009 à 2014 et portant diverses dispositions concernant la défense

 

ANNEXES

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ANNEXE 1 - LISTE DES PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR

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Ministère de la Justice

M. Jean-Marie Huet, directeur des affaires criminelles et des grâces

Association française des magistrats instructeurs (AFMI)

Mme Catherine Giudicelli, présidente

Mme Sophie Clément, juge d'instruction au pôle économique et financier de Paris

Syndicat de la magistrature

Mme Emmanuelle Perreux, présidente

M. David De Pas, secrétaire général adjoint

Union syndicale des magistrats

M. Christophe Régnard, président

M. Laurent Bedouet, secrétaire général

Transparency international France

M. Jacques Terray, vice-président

Mme Myriam Savy, chargée d'études

Avocat

M.  Stéphane Lataste, ancien membre du conseil de l'Ordre des avocats de Paris

Enseignant

M. Bertrand Warusfel, professeur de droit public à l'université Lille 2

ANNEXE 2 - AVIS DU CONSEIL D'ETAT DU 5 AVRIL 2007

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CONSEIL D'ÉTAT

Section de l'intérieur et Section des finances réunies

No 374 120

Mme Imbert-Quaretta, M. Forterre, rapporteurs

AVIS

Le Conseil d'État, saisi par la ministre de la Défense et le Garde des sceaux, ministre de la Justice, d'une demande d'avis portant sur les questions suivantes :

1° Les magistrats ou les officiers de police judiciaire agissant sur leur délégation, souhaitant pénétrer en zone protégée pour effectuer une perquisition en application de l'article 94 du Code de procédure pénale, doivent-ils solliciter l'autorisation mentionnée par les dispositions de l'article 413-7 du Code pénal qui incrimine le fait, dans les services, établissements ou entreprises, publics ou privés, intéressant la défense nationale, de s'introduire sans autorisation à l'intérieur des locaux et terrains clos dans lesquels la libre circulation est interdite et qui sont délimités pour assurer la protection des installations, du matériel ou du secret des recherches, études ou fabrications ? Dans l'hypothèse où une autorisation serait nécessaire, quels peuvent être les motifs d'un refus éventuel de l'administration ? Cette autorisation peut-elle être refusée pour des motifs tirés de la sécurité ou de la protection du secret de la défense nationale ?

2° Les officiers de police judiciaire commis par le juge peuvent-ils, lors de perquisitions, accéder à des informations classifiées et en prendre connaissance aux fins de recherche, de tri, de saisie et d'inventaire, sans encourir les sanctions prévues par les dispositions de l'article 413-11 du Code pénal ?

Vu le Code pénal ;

Vu le Code de procédure pénale ;

Vu le Code de la défense ;

EST D'AVIS DE RÉPONDRE AUX QUESTIONS POSÉES, SOUS RÉSERVE DE L'APPRÉCIATION DES JURIDICTIONS COMPÉTENTES, DANS LE SENS DES OBSERVATIONS CI-APRÈS :

Sur la première question :

1° Aux termes de l'article 81 du Code de procédure pénale : « Le juge d'instruction procède, conformément à la loi, à tous les actes d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité ». Toutefois, ces pouvoirs se heurtent à de strictes limites s'agissant des informations couvertes par le secret de la défense nationale.

Ainsi que l'ont rappelé les avis du Conseil d'État du 19 juillet et du 29 août 1974, l'accès à ces informations est en effet réservé aux seules personnes habilitées pour l'accomplissement de leur fonction ou de leur mission par décision du Premier ministre ou du ministre concerné. Quiconque est détenteur d'un secret de la défense nationale ne peut le divulguer.

Afin de concilier les objectifs constitutionnels de recherche des auteurs d'infractions pénales et de sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation, la loi no 98-567 du 8 juillet 1998, codifiée aux articles L. 2312-1 à L. 2312-8 du Code de la défense, a déterminé les conditions dans lesquelles peuvent être opérées, dans le cadre d'une procédure engagée par une juridiction, la déclassification et la communication d'informations couvertes par le secret de la défense nationale. Il en résulte notamment que le juge d'instruction, qui ne tient pas du Code de procédure pénale qualité pour connaître de tels secrets, peut seulement solliciter de l'autorité administrative compétente la déclassification et la communication d'informations protégées à ce titre. Cette autorité ne peut se prononcer qu'après avoir saisi pour avis la Commission consultative du secret de la défense nationale créée par la loi susmentionnée et pris connaissance de son avis.

2° Le juge d'instruction qui confie à un officier de police judiciaire par Commission rogatoire, en vertu de l'article 81 du Code de procédure pénale, le soin d'exécuter un acte qu'il est dans l'impossibilité d'exécuter lui-même ne peut conférer à l'intéressé plus de pouvoirs que ceux qu'il tient de ces dispositions. Dans le cadre de la délégation ainsi reçue du juge d'instruction, l'officier de police judiciaire ne saurait ainsi se prévaloir d'une habilitation qui aurait pu lui être conférée, par ailleurs, par l'autorité administrative.

3° Si, aux termes de l'article 94 du Code de procédure pénale : « les perquisitions sont effectuées dans tous les lieux où peuvent se trouver des objets ou des données informatiques dont la découverte serait utile à la manifestation de la vérité », l'exercice de ces prérogatives ne saurait conduire le juge d'instruction à méconnaître l'interdiction qui lui est faite, comme à toute personne non qualifiée, de prendre connaissance « des renseignements, procédés, objets, documents, données informatiques ou fichiers » qui ont le caractère de secret de la défense nationale au sens de l'article 413-9 du Code pénal.

La perquisition décidée sur le fondement des dispositions de l'article 94 du Code de procédure pénale ne peut toutefois être regardée comme entrant dans le champ d'application de l'incrimination prévue à l'article 413-7 du Code pénal, qui punit de six mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende le fait, dans les services, établissements ou entreprises publics ou privés, intéressant la défense nationale, de s'introduire, sans autorisation, à l'intérieur des locaux et terrains clos dans lesquels la libre circulation est interdite et qui sont délimités pour assurer la protection des installations, du matériel ou du secret des recherches, études ou fabrications. Le juge d'instruction n'a donc pas à solliciter d'autorisation pour pénétrer dans une zone protégée à ce titre.

Il lui incombe cependant, lorsqu'il envisage de pénétrer dans une telle zone, de respecter la nécessité impérieuse d'éviter tout risque de compromission du secret de la défense nationale, compromission qui pourrait résulter du seul fait de sa présence dans cette zone, sous peine d'encourir les sanctions pénales qui assurent la protection de ce secret.

Or le législateur n'a édicté aucune règle particulière de procédure permettant, s'agissant de l'entrée dans les lieux où peut intervenir l'autorité judiciaire et où peuvent se trouver des informations couvertes par le secret de la défense nationale, de concilier les objectifs constitutionnels mentionnés au 1° cidessus. Seules font exception les enceintes militaires, l'accès à celles-ci, en vertu de l'article 698-3 du Code de procédure pénale, étant subordonné à une réquisition adressée par le juge à l'autorité militaire, laquelle ne peut d'ailleurs pas s'y opposer.

À l'instar des dispositions de procédure pénale qui énoncent, à peine de nullité de la procédure, les conditions dans lesquelles le pouvoir de perquisition du juge d'instruction se concilie avec la protection d'intérêts légitimes tels que le secret médical, le secret professionnel ou les droits de la défense s'agissant de la correspondance entre l'avocat et son client, il apparaît donc indispensable d'édicter des règles législatives fixant les conditions dans lesquelles sont définis les obligations et les pouvoirs respectifs du chef d'établissement, chargé de la protection des secrets de la défense nationale, et du juge d'instruction, chargé de la manifestation de la vérité.

Sur la seconde question :

La procédure mise en oeuvre par la loi du 8 juillet 1998 répond pleinement au cas où les documents dont le juge souhaite la déclassification sont suffisamment identifiés ou identifiables.

En revanche, aucune disposition particulière ne fixe la procédure à suivre lorsque le juge ou les officiers de police judiciaire délégués par lui découvrent des documents classifiés dont ils ne peuvent savoir, avant d'en avoir obtenu la déclassification après avis de la Commission consultative du secret de la défense nationale, s'ils sont utiles à l'instruction. Dans cette hypothèse, il n'existe aucune certitude sur le régime juridique applicable en cas de prise de connaissance de ces documents par l'autorité judiciaire et, notamment, sur l'application des dispositions de l'article 413-11 du Code pénal, qui punit de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende « le fait, par toute personne non visée à l'article 413-10, de s'assurer la possession d'un renseignement, procédé, objet, document, donnée informatisée ou fichier qui présente le caractère d'un secret de la défense nationale...».

Il est par conséquent nécessaire que l'autorité judiciaire veille, à l'occasion de la découverte de documents classifiés dont elle ne sait s'ils sont utiles à la manifestation de la vérité, à ce que soit écarté tout risque de prise de connaissance de secrets protégés.

La protection de ces secrets impose notamment que les pièces saisies, qui ne peuvent être versées au dossier de l'enquête avant une éventuelle déclassification, soient maintenues sur place et que le chef de service ou d'établissement soit désigné en tant que gardien des scellés. Ces mesures sont de nature à réduire tout risque de compromission.

Afin de concilier plus sûrement, dans cette hypothèse, les objectifs constitutionnels de recherche des auteurs d'infractions pénales et de sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation, il apparaît indispensable que le législateur complète les règles de procédure applicables et fixe précisément les conditions dans lesquelles peuvent être saisis et mis sous scellés, sans risque de divulgation à des personnes non qualifiées de secrets protégés, des documents classifiés dont l'autorité judiciaire ne peut savoir s'ils sont utiles à son instruction. À cette fin, les prérogatives de la Commission consultative du secret de la défense nationale pourraient être utilement étendues afin de lui permettre d'intervenir lors de la découverte de documents classifiés, notamment en zone protégée.

Cet avis a été délibéré et adopté par le Conseil d'État dans sa séance du jeudi 5 avril 2007.