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Projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière de santé, de travail et de communications électroniques

25 janvier 2011 : Droit de l'Union européenne ( avis - première lecture )
Article 12 (articles L. 45 et L. 45-1, et L. 45-2 à L. 45-8 [nouveaux] du code des postes et communications électroniques) - Règles encadrant l'attribution et la gestion des noms de domaine sur Internet

Commentaire : cet article tend à consolider la base législative du régime français des noms de domaine correspondant au territoire national.

I. Le droit en vigueur

A. Les noms de domaine

Un nom de domaine est une chaîne de caractères structurée permettant l'accès à un site sur le réseau Internet et la localisation d'un fichier en évitant le recours à l'adresse IP numérique. Tout site Internet fait ainsi l'objet d'une double forme d'identification :

- l'une, très technique, à travers l'adresse IP (Internet Protocol), composée de quatre nombres compris entre 0 et 255 et séparés d'un point (ex : 194.153.205.26) ;

- l'autre, plus accessible au grand public, généralement sous forme de mots composés de lettres, davantage mémorisables, les noms de domaine (ex : senat.fr).

Alors que les noms de domaine constituent une ressource rare (plusieurs personnes pouvant être intéressées par un même nom pour des usages concurrents), ils sont devenus un outil central de l'univers numérique pour la communication des entreprises et des institutions publiques et un support aujourd'hui indispensable à la liberté d'expression des citoyens sur Internet.

L'attribution des noms de domaine (ou « nommage ») est aujourd'hui encore gérée depuis les États-Unis, par l'intermédiaire de l'Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), une association de droit privé américaine à but non lucratif et toujours liée au Département du commerce malgré une évolution récente de sa gouvernance.

L'ICANN délègue15(*) une partie de cette tâche à d'autres organismes à travers le monde, appelés « registres » ou « offices d'enregistrement » :

- les extensions dites « génériques » (les noms de domaine en « .com », « .org », « .net », « .mobi », etc.) voient ainsi leur gestion confiée à diverses sociétés (généralement à but lucratif) ;

- les extensions dites « géographiques » (« .us », « .fr », « .be », etc.) sont, elles, gérées selon les règles définies par les pouvoirs publics des pays concernés.

B. Le cadre juridique en vigueur en France jusqu'en 2010

En France, le cadre juridique de l'attribution des noms de domaines a été élaboré tardivement. D'abord envisagé lors des travaux préparatoire de la LCEN, il résulte finalement de la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004, relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, dont les rapporteurs pour notre commission étaient nos collègues Pierre Hérisson et Bruno Sido.

Dans sa rédaction issue de cette loi, l'article L. 45 du CPCE consacre le principe selon lequel « l'attribution d'un nom de domaine est assurée (...) dans l'intérêt général, selon des règles non discriminatoires rendues publiques et qui veillent au respect, par le demandeur, des droits de la propriété intellectuelle ».

En raison de la mission d'intérêt général dévolue à ces organismes, le législateur a choisi d'instaurer un contrôle des offices d'enregistrement par le ministre chargé des communications électroniques, ce dernier les désignant après consultation publique pour une période de cinq à dix ans renouvelable et pouvant éventuellement sanctionner certains manquements en leur retirant leur désignation.

Le décret du 6 février 2007 pris pour l'application de ces dispositions et codifié aux articles R. 20-44-34 à R. 20-44-50 du CPCE encadre encore plus nettement les pouvoirs des offices d'enregistrement :

- il fixe des principes généraux d'attribution des noms de domaine et définit des catégories de termes protégés dont l'enregistrement par les offices est interdit ou réservé à certains titulaires parce qu'ils peuvent porter atteinte aux droits des tiers ;

- il prévoit une procédure administrative à la charge de l'office pour bloquer, supprimer ou transférer les noms de domaine des titulaires qui ne respecteraient pas les règles de nommage ou porteraient atteinte aux droits des tiers ;

- il leur enjoint de créer une base de données fiable relative aux titulaires des noms de domaine, de présenter un rapport d'activité annuel au ministre, et de répondre à toute demande de ce dernier.

À ce jour, et alors que la loi avait vocation à s'appliquer à toutes les extensions correspondant au territoire national16(*), seule l'extension en « .fr » a vu la procédure de désignation engagée et menée à son terme.

Ce processus a, en outre, été mené avec une très grande lenteur : Après une consultation publique du 25 avril au 24 juin 2008, l'appel à candidatures pour la gestion du « .fr » n'a été lancé que le 15 janvier 2009 et clos le 9 mars, et ce n'est finalement que le 19 février 2010 que le ministre chargé de l'industrie a adopté un arrêté portant désignation de l'Association française pour le nommage Internet en coopération (AFNIC) comme office d'enregistrement en charge de l'extension « .fr »17(*), soit trois ans après la publication du décret et plus de cinq ans après la promulgation de la loi !

Votre rapporteur pour avis regrette ces retards, qui nuisent à la sécurité juridique du système de nommage et ne favorisent pas l'attractivité des noms de domaine français. Il souhaite, de façon générale, que le pouvoir réglementaire applique dans des délais raisonnables les dispositions législatives votées par le Parlement et espère donc, en l'espèce, que les prochaines procédures de désignation des offices d'enregistrement se feront rapidement, en suivant des calendriers bien plus resserrés.

C. La décision du Conseil constitutionnel du 6 octobre 2010

Une nouvelle intervention du législateur a été rendue nécessaire en raison de la décision du 6 octobre 2010 du Conseil constitutionnel18(*). Faisant droit à une question prioritaire de constitutionnalité transmise par le Conseil d'État, il a en effet censuré l'article L. 45 du CPCE au motif que le législateur a, par des dispositions insuffisamment précises, laissé à l'autorité administrative et aux offices d'enregistrement une latitude excessive pour fixer les règles d'attribution et de gestion des noms de domaine. Cette « incompétence négative » du législateur était susceptible, selon la haute juridiction, de porter atteinte à deux types de libertés constitutionnelles :

- la liberté de communication, d'une part, car les noms de domaine peuvent constituer par eux-mêmes des vecteurs d'opinion, et permettent en tout état de cause un accès facilité à ceux-ci ;

- la liberté d'entreprendre, d'autre part, les noms de domaine représentant en effet une importante valeur marchande, et leur attribution pouvant s'avérer déterminante pour l'exercice d'une activité économique.

La garantie de ces deux libertés fondamentales relevait, a estimé le juge constitutionnel, du législateur, qui aurait dû, à défaut d'édicter l'ensemble des contraintes y étant liées, au moins fixer un certain nombre de principes fondamentaux en matière d'attribution et de gestion des noms de domaine. Or, selon le conseil, le législateur « a entièrement délégué le pouvoir d'encadrer les conditions dans lesquelles les noms de domaine sont attribués ou peuvent être renouvelés, refusés ou retirés ». Pour les noms de domaine enregistrés sous l'extension en « .fr » gérée par l'AFNIC, ce pouvoir relève en effet de l'arrêté pris par le ministre en charge de l'industrie, de la convention conclue entre l'État et l'AFNIC, et in fine, de la « charte de nommage » adoptée par cette dernière.

En revanche, les droits de la propriété intellectuelle n'ont pas été méconnus dès lors que l'article L. 45 précisait bien que les règles d'attribution des noms de domaines devaient veiller à les respecter également.

Afin de préserver la sécurité juridique du dispositif en cause, le Conseil constitutionnel a choisi de reporter dans le temps les effets de sa décision. Le législateur dispose ainsi d'un délai courant jusqu'au 1er juillet 2011 pour pallier la carence des dispositions censurées. Il doit, d'ici cette date, fixer certains principes généraux en matière de noms de domaine et, en particulier, faire figurer dans la loi les règles relatives à leur attribution, à leur renouvellement, à leur refus ainsi qu'à leur retrait.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

A. Le texte adopté en commission des affaires économiques

C'est à l'initiative de M. Lionel Tardy que la Commission des affaires économiques a introduit, au sein d'un nouvel article 12, les dispositions destinées à répondre à la censure de l'article L. 45 du CPCE dans les délais extrêmement brefs imposés au Parlement par le Conseil constitutionnel.

Amendement d'appel constituant, selon son auteur lui-même, une solution « a minima », il proposait simplement, pour répondre à la censure du Conseil constitutionnel, de donner une valeur législative aux principales dispositions réglementaires du CPCE relatives aux noms de domaine.

B. Le texte adopté en séance publique

Le délai écoulé entre l'adoption du texte en commission et son examen en séance publique a permis de réaliser un travail de fond associant les parlementaires concernés, l'AFNIC (actuel office d'enregistrement désigné pour la gestion du « .fr ») et le Gouvernement. Cette concertation a abouti à un nouvel amendement, déposé par Mme Laure de la Raudière, rapporteur de la commission des affaires économiques, réécrivant entièrement l'article 12 pour le développer et le préciser d'un point de vue juridique.

Cet amendement a été adopté par les députés en séance publique au bénéfice de cinq sous-amendements de précision technique présentés par M. Lionel Tardy.

Dans sa rédaction issue des travaux de l'Assemblée, le nouveau régime juridique des noms de domaine est désormais précisé par neuf articles du CPCE (art. L. 45 et L. 45-1 à L. 45-8) qui consacrent pour l'essentiel les pratiques et principes déjà existants.

- L'article L. 45, dans sa nouvelle rédaction, confirme que les noms de domaine de premier niveau pour chacune des extensions françaises sont attribués et gérés chacun par un organisme unique dénommé « office d'enregistrement » (terme recommandé par la Commission générale de terminologie et de néologie19(*)).

L'office est désigné après consultation publique par le ministre chargé des communications électroniques pour une durée fixée par voie réglementaire, ce dernier pouvant procéder au retrait de la désignation en cas de manquements ou d'incapacité financière ou technique de l'office.

- L'article L. 45-1 énonce les principes généraux de gestion et d'attribution des noms de domaine français. Les règles définies par les offices doivent être non discriminatoires et transparentes, garantissant le respect de la liberté de communication, de la liberté d'entreprendre et des droits de propriété intellectuelle.

Le principe du « premier arrivé, premier servi » est confirmé (sous réserves des exceptions définies infra), tout comme celui de la responsabilité du demandeur lors de l'enregistrement des noms de domaine, et celui selon lequel les noms de domaines sont attribués pour une durée limitée mais renouvelable.

La sécurité ainsi assurée aux titulaires d'une possession continue et exclusive de leurs noms de domaine est propre à garantir la confiance nécessaire au développement, dans la durée, des échanges et activités commerciales en ligne.

- L'article L. 45-2 définit les termes qui doivent être protégés par les offices d'enregistrement et énumère les motifs de retrait, de refus d'enregistrement ou de renouvellement des noms de domaine français : atteinte à l'ordre public, atteinte à des droits de propriété intellectuelle et atteinte au nom des institutions publiques.

Le législateur répond ainsi pleinement aux exigences du Conseil constitutionnel, qui avait censuré le fait qu'il ait « entièrement délégué le pouvoir d'encadrer les conditions dans lesquelles les noms de domaine sont attribués ou peuvent être renouvelés, refusés ou retirés ».

Le texte proposé par l'Assemblée nationale modifie en outre légèrement le niveau de protection des noms de collectivités et des institutions puisqu'il devient possible d'enregistrer le nom d'une collectivité si le demandeur a un intérêt légitime (son nom de famille, ou le nom d'une marque) et agit de bonne foi (ne cherche pas à porter atteinte à la collectivité, ou ne se livre pas à des activités relevant du parasitisme, par exemple).

- L'article L. 45-3 ouvre la possibilité d'enregistrer des noms de domaine français aux personnes physiques résidant sur le territoire de l'Union européenne ainsi qu'aux personnes morales ayant leur siège social ou leur établissement principal sur le territoire de l'un des États membres de l'Union européenne.

Cette ouverture est un élément essentiel au dynamisme des extensions françaises  (longtemps réservée aux seuls nationaux et soumise à la production de justificatifs, la possession de noms de domaine en « .fr » est peu développée par rapport à certaines de nos voisins européens - l'Allemagne notamment). En outre la légalité de critères limitant l'éligibilité pour les noms de domaines correspondant au territoire national aux seuls citoyens français ou aux personnes résidant en France n'est plus aujourd'hui assurée au regard des exigences du droit européen, et en particulier de la libre prestation de services.

- L'article L. 45-4 réaffirme que l'attribution des noms de domaine est assurée par les offices d'enregistrement par l'intermédiaire de bureaux d'enregistrements (ce sont ces bureaux qui commercialisent ensuite les noms de domaine auprès des particuliers, à des tarifs librement fixés selon les prestations proposées). Cet article formalise en outre un mécanisme d'accréditation des bureaux d'enregistrement par les offices.

Le principe de séparation des activités entre office et bureaux d'enregistrement était déjà présent dans le décret de 2007 pour les noms de domaine français (article R. 20-44-39 du CPCE). Cette question a fait, dans son principe, l'objet d'un vif débat à l'ICANN, qui autorise désormais la confusion des activités d'office et de bureau d'enregistrement20(*). Votre rapporteur approuve le maintien en France de cette séparation qui permet de bien distinguer les activités de régulation (offices) des prestations de commercialisation (bureaux).

- L'article L. 45-5 impose la publicité des prix et prestations des offices, qui devront publier quotidiennement les noms de domaine enregistrés, ce qui devrait mieux permettre aux titulaires de droits protégés de surveiller les enregistrements abusifs portant atteinte à leurs intérêts21(*). Il rappelle également l'importance pour les titulaires de fournir des données exactes permettant de les identifier et l'obligation faite aux offices de collecter et d'utiliser ces informations dans le respect de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

- L'article L. 45-6 donne une base juridique à l'établissement d'une procédure de règlement des litiges administrée par l'office d'enregistrement dont le règlement doit être homologué par le ministre.

- L'article L. 45-7 renvoie à un décret en Conseil d'État les modalités de mise en oeuvre de ces articles et l'art. L. 45-8 étend leur application à Wallis-Et-Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises (auxquelles correspondent respectivement les extensions « .wf » et « .tf »).

L'entrée en vigueur de ces dispositions est fixée au 30 juin 2011, ce qui permettra de conserver une base juridique au régime des noms de domaine français sans solution de continuité, le Conseil constitutionnel ayant reporté les effets de sa censure au 1er juillet 2011. Néanmoins, l'ouverture de l'enregistrement des noms de domaine à toutes les personnes physiques et morales de l'Union européenne a, elle, été repoussée au 31 décembre 2011, en raison des préparatifs opérationnels conséquents qu'elle nécessite.

Enfin, par souci de sécurité juridique, la désignation des organismes déjà choisis comme office d'enregistrement (de fait, seule l'AFNIC est concernée pour le « .fr ») est maintenue en vigueur jusqu'à la date de la première désignation opérée, après consultation publique, sur le fondement des nouvelles dispositions et, au plus tard, jusqu'au 30 juin 2012.

Votre rapporteur note que la désignation par arrêté de l'AFNIC comme gestionnaire du « .fr » courait initialement jusqu'en 2017, et qu'elle se trouvera donc raccourcie d'au moins cinq ans (sur un total de sept). Il renouvelle donc son souhait que la procédure de désignation, qui a un coût élevé, tant pour l'administration que pour les organismes candidats, soit cette fois menée avec diligence.

II. La position de votre commission

Votre commission de l'économie se félicite d'abord de la réactivité avec laquelle le Parlement a entrepris de répondre, dans des délais pourtant très contraints, à la censure du Conseil constitutionnel.

Sur le fond, la nouvelle rédaction proposée pour les articles L. 45 à L. 45-8 ménage désormais un équilibre satisfaisant entre, d'une part, les grandes libertés consacrées par la décision du 6 octobre 2010 (liberté de communication et liberté d'entreprendre) et d'autre part la nécessaire protection de l'ordre public et de certains droits (propriété intellectuelle, marques).

À l'initiative de votre rapporteur, votre commission a adopté :

- un amendement visant à corriger une omission et à rappeler le caractère d'intérêt général de la mission d'attribution et de gestion des noms de domaine confiée aux offices d'enregistrement ;

- un amendement prévoyant que les critères de « bonne foi » et d'« intérêt légitime », qui permettent d'enregistrer comme nom de domaine certains termes protégés, devront être bien précisés par décret en Conseil d'État.

Cet ajout vise à permettre aux offices d'enregistrement de lutter efficacement contre certaines pratiques de « cyber-squattage » (enregistrement abusif de certains noms de domaine par des tiers à des fins purement lucratives) tout en prenant en compte le fait qu'il existe des termes qui peuvent être protégés sur la base d'intérêts et droits différents : marques, noms d'institutions publiques, patronymes, etc. (par ex. « evian.fr » : marque et nom de commune ; « bessieres.fr » : patronyme et nom de commune22(*) ; « milka.fr » : patronyme et marque23(*)).

En pratique, les offices d'enregistrement pourront ainsi adopter un système n'autorisant l'enregistrement de certains noms protégés que sur production de pièces justifiant l'intérêt légitime du demandeur (ce qui constitue un niveau de protection plus élevé que la plupart des extensions génériques, comme le « .com »). Le pouvoir réglementaire et les offices pourront également s'inspirer des principes en vigueur pour les noms de domaine sous l'extension « .eu », où la mauvaise foi du titulaire d'un nom de domaine peut être démontrée :

 lorsque le nom de domaine a été enregistré principalement pour le revendre à des fins spéculatives,

 lorsqu'il n'est pas exploité pendant une longue période de temps (pratiques de « parking »),

 lorsqu'il est enregistré dans le but d'entretenir la confusion avec celui d'une entreprise ou d'une collectivité, ou dans le but de perturber leurs activités,

 lorsque le titulaire a déjà fait l'objet de plusieurs procédures d'arbitrage, ou a enregistré un nombre très important de noms de domaines génériques ;

- un amendement prévoyant que le règlement intérieur des offices d'enregistrement comprenne des dispositions propres à garantir le caractère impartial et contradictoire des procédures extrajudiciaires de résolution des litiges faisant intervenir des tiers ;

- un amendement rendant opposables, avec effet reporté au 31 décembre 2011, les nouveaux principes d'attribution des noms de domaine pour les offices qui exercent encore actuellement leur activité sans avoir fait l'objet d'une désignation par les pouvoirs publics.

Depuis 2004, les désignations d'offices d'enregistrement pour les domaines comme « .re » (Réunion), « .mq » (Martinique) ou « .pm » (Saint-Pierre-et-Miquelon) n'ont toujours pas eu lieu et des incertitudes subsistent sur l'opposabilité du nouveau régime juridique des noms de domaine à ces extensions dont l'office d'enregistrement exerce ses fonctions de fait, par délégation de l'ICANN, sans avoir pourtant fait l'objet d'une désignation formelle par les pouvoirs publics français.

Or la situation de certaines de ces extensions ultramarines est critique et leur configuration technique parfois instable et vulnérable. Votre rapporteur espère que l'adoption de cet amendement permettra aux parties concernées, au plan local ou national, de corriger les défaillances techniques constatées et de relancer rapidement le développement de ces extensions.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.


* 15 La désignation technique des registres chargés de la gestion des domaines Internet est opéré par l'Internet Assigned Numbers Authority (IANA), autre organisme américain, dépendant initialement de l'université de Californie du Sud, et maintenant de l'ICANN.

* 16 Outre le « .fr », la France dispose de plusieurs domaines Internet de premier niveau « code pays » (ccTLD) correspondant à son territoire national : « .gf » Guyane Française ; « .gp » Guadeloupe ; « .mq » Martinique, « .re » Réunion ; «  .pm » Saint Pierre et Miquelon ; « .wf » Wallis et Futuna ; « .yt » Mayotte ; « .tf » Terres Australes et Antarctiques Françaises. Le « .nc » est géré par l'office des postes et télécommunications de Nouvelle Calédonie et le « .pf » par le ministère des postes et télécommunications et des sports de Polynésie Française, le CPCE n'étant pas applicable à ces territoires (sauf certaines dispositions) car les communications électroniques font partie des compétences qui ont été transférées aux collectivités territoriales correspondantes. Enfin, les extensions « .bl » Saint-Barthélemy et « .mf » Saint Martin (partie française) créées après une mise à jour de la norme ISO 3166-1 (codes pays) n'ont pas encore été déléguées.

* 17 Une convention a dans le même temps été conclue entre l'État et l'AFNIC, qui précise les règles particulières de gestion et d'attribution des noms de domaine et les modalités concrètes du contrôle de l'État sur cet organisme.

* 18 Décision n° 2010-45 QPC du 6 octobre 2010, « M. Mathieu P. »

* 19 Vocabulaire des télécommunications, JORF n° 0300 du 27 décembre 2009 page 22537 texte n° 70.

* 20 ICANN, Resolution on Cross-Ownership Issues for Registries and Registrars, 5 novembre 2010.

* 21 Pour le « .fr », l'AFNIC avait mis en place jusqu'ici un service payant (Service Qualifié d'Accès aux "données Whois" - SQUAW) réservé aux utilisateurs pouvant prouver qu'ils apportent une valeur ajoutée à l'information fournie et qu'ils présentent des garanties quant à l'utilisation de ces information.

* 22 La commune de Bessières a ainsi obtenu la transmission forcée du nom de domaine « bessieres.fr » enregistré six ans plus tôt et utilisé en toute bonne foi par M. Jacques Bessières (AFNIC, décision FR 181).

* 23 Le contentieux opposant Mme Milka B., qui utilisait le nom de domaine « milka.fr », et la multinationale américaine Kraft Foods, détentrice de la marque de chocolats Milka, a connu un certain retentissement médiatique.