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Projet de loi relatif à la bioéthique

29 mars 2011 : Bioéthique ( avis - première lecture )

EXAMEN DES ARTICLES
TITRE IER - EXAMEN DES CARACTÉRISTIQUES GÉNÉTIQUES

Article premier (art. L. 1131-1, L. 1131-1-2 nouveau et L. 1131-1-3 nouveau du code de la santé publique) - Conditions de transmission à la parentèle d'une information génétique en cas de diagnostic d'une anomalie génétique grave et responsabilité de l'intéressé à défaut de cette transmission

Cet article renforce l'obligation faite au patient auquel une anomalie génétique grave a été diagnostiquée d'informer ses apparentés, si des mesures de soins ou de prévention peuvent leur être proposées, et simplifie la procédure d'information indirecte par le médecin des intéressés, si la personne ne souhaite pas y procéder ou si elle a souhaité être tenue dans l'ignorance du diagnostic.

1. Les conditions actuelles de l'information de la parentèle : un équilibre entre l'intérêt des parents et les droits de la personne diagnostiquée qui n'a pu être atteint, en raison d'une procédure trop complexe, demeurée inappliquée

· La difficulté posée par la double dimension familiale et privée des anomalies génétiques diagnostiquées

Par nature, le profil génétique d'une personne et son profil familial sont liés. Le premier geste du conseil génétique, préalable à l'examen technique, consiste à dresser l'arbre généalogique du patient et recueillir les informations d'ordre médical susceptibles d'établir des prédispositions génétiques à certaines pathologies.

Inversement, le diagnostic individuel d'une anomalie génétique peut permettre d'alerter les autres membres de la parentèle sur la possibilité qu'ils soient atteints de la même affection.

Deux intérêts légitimes peuvent donc entrer en conflit, qu'il importe de concilier : d'une part, l'intérêt collectif de diffuser l'information recueillie et d'autre part, la préservation, au profit de la personne diagnostiquée, du secret médical et le respect de sa vie privée, qui recouvre notamment la possibilité d'être tenue dans l'ignorance du diagnostic.

Examen des caractéristiques génétiques et pratique médicale

Il est possible de classer ces tests génétiques selon la typologie suivante :

- Les tests diagnostiques permettent de poser, de confirmer, le cas échéant d'exclure, ou d'affiner le diagnostic d'une maladie à caractère génétique.

- Les tests pré-symptomatiques permettent de déterminer si un individu est porteur d'une mutation génétique associée à une probabilité très élevée, voire proche de 100 %, de développer une maladie génétique (telles que la maladie de Huntinton, maladie de Steinert, certains cancers héréditaires,...). Les mesures de prévention mises en oeuvre sont très variables. Elles sont parfois très efficaces, au prix, par exemple, d'actes de chirurgie (par exemple mammectomie en cas de présence d'une mutation du gène BRCA1, indicatrice d'un risque très élevé de cancer du sein). Dans d'autres cas, aucune mesure de prévention n'existe à l'heure actuelle (maladie de Huntington).

- Les tests de prédisposition (ou de susceptibilité) se rapprochent des précédents, mais la probabilité de développer la maladie génétique est faible, voire très faible. Ces examens, en plein développement, contribuent à définir la notion de « terrain » de prédisposition à une maladie génétique dont les déterminants sont complexes car nombreux. Les tests concernent certains cancers, l'hypertension artérielle, l'insuffisance cardiaque, certaines maladies neurodégénératives, entre autres.

- Les tests génétiques évaluant un risque pour la descendance permettent d'évaluer le risque de transmettre un facteur génétique d'une maladie dont on n'est pas atteint soi-même. Il s'agit le plus souvent de maladie récessives.

Ces catégories ne sont pas exclusives l'une de l'autre, les finalités d'un test pouvant être multiples. Ainsi les tests diagnostiques et les tests pré-symptomatiques concernent également la descendance, en particulier lorsqu'il s'agit d'une maladie transmise selon le mode dominant.

Source : Conseil d'État, La révision des lois de bioéthique, mai 2009, p. 55-56.

La procédure créée à l'article L. 1131-1 du code de la santé publique lors de la précédente révision des lois bioéthiques15(*), a tenté d'opérer cette conciliation en organisant deux modalités alternatives d'information des membres de la famille concernés.

· Une procédure organisant une alternative entre l'information directe de sa parentèle par l'intéressé et leur information indirecte par le biais de l'agence de la biomédecine

La question de l'information de la parentèle ne se pose que quand deux conditions sont réunies : une anomalie génétique grave a été diagnostiquée à l'intéressé et elle est susceptible de faire l'objet de mesures de prévention ou de soins dont pourraient bénéficier ses apparentés.

Lorsqu'il lui présente le diagnostic, le médecin informe la personne ou son représentant légal des risques que son silence ferait courir aux membres de sa famille potentiellement concernés. Cette information, qui ne se confond pas avec l'information médicale portant sur la pathologie, est résumée dans un document signé et remis au patient par le médecin. Cette formalité accomplie, le médecin n'est tenu à aucune autre obligation d'information de la parentèle.

Deux possibilités sont alors ouvertes à l'intéressé. Soit il procède lui-même directement à l'information de ses apparentés. Soit, il demande à bénéficier de la procédure d'information par un tiers que constitue « la procédure de l'information médicale à caractère familial ». Il indique alors au médecin le nom et l'adresse des membres de sa famille dont il dispose en précisant le lien de parenté qui les unit. Ces informations sont transmises par le médecin à l'agence de la biomédecine qui informe, par l'intermédiaire d'un médecin, lesdits membres de l'existence d'une information médicale à caractère familial susceptible de les concerner et des modalités leur permettant d'y accéder. Il n'est pas fait mention du nom de la personne initialement diagnostiquée et aucune indication sur la pathologie en cause n'est fournie à ce stade.

Lors de l'examen de cette disposition, la question de la responsabilité éventuelle du patient qui aurait refusé de transmettre l'information à sa parentèle a été très débattue. Finalement le législateur a choisi de renvoyer au droit commun de la responsabilité. Cependant il y a apporté un tempérament, puisqu'il a exclu que le fait de ne pas informer lui-même directement sa parentèle puisse faire l'objet d'une action en responsabilité, à la condition toutefois que l'intéressé ait recouru à la procédure d'information indirecte par le biais de l'agence de la biomédecine.

Comme l'a noté le Conseil d'État, « cette lecture de la loi est conforme au principe constitutionnel selon lequel une loi ne peut priver les victimes de leur droit à obtenir réparation des dommages résultant d'actes fautifs »16(*). Il convient d'observer cependant que la rétention d'une telle information n'est fautive que si elle est insusceptible de s'appuyer sur la protection d'un intérêt légitime ou l'exercice d'un droit constitutionnel ou si elle est assimilable à un abus de droit.

Le mécanisme retenu en 2004 s'appuyait donc sur une obligation implicite, celle de l'information des apparentés lorsque des mesures de soins ou de prévention peuvent leur être proposés, qui pouvait être satisfaite soit de manière directe par l'intéressé, soit, à sa demande, de manière indirecte, par le truchement de l'agence de la biomédecine. Seul le refus de procéder directement et indirectement à cette information était susceptible d'engager la responsabilité de la personne diagnostiquée.

Le dispositif d'information des apparentés n'a cependant pas pu fonctionner correctement parce que les textes d'application qui devaient organiser la procédure d'information à caractère familial n'ont jamais été pris par l'autorité réglementaire. Le corps médical a marqué sa réserve à l'égard de cette procédure, le détour par l'agence de la biomédecine étant jugé impraticable.

L'absence, dans les faits, de procédure alternative à celle de l'information délivrée par le patient lui-même à sa famille, a eu pour conséquence, dénoncée par le Conseil d'État17(*), un régime d'irresponsabilité totale de la personne qui refuse de transmettre l'information à ses apparentés, dans la mesure où sa responsabilité n'aurait pu être engagée que s'il avait aussi refusé l'information indirecte, laquelle n'était pas possible, faute de textes d'application.

2. Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale : une simplification de la procédure adossée à un renforcement des conditions d'engagement de la responsabilité de la personne diagnostiquée

Le présent article s'inspire de la réorganisation de la procédure proposée par le Conseil d'État dans son avis précité, pour remédier aux difficultés posées par le précédent dispositif.

Le point de départ de la procédure est toujours le même : elle ne joue que dans le cas où une anomalie génétique grave est susceptible d'être diagnostiquée, et qu'elle peut faire l'objet de mesures de soins ou de prévention. En effet, l'absence d'information fait perdre aux membres de la famille concernés une chance d'entamer suffisamment tôt un traitement. En l'absence de tout traitement possible, il n'y a pas de perte de chance et, partant, pas de préjudice associé au refus de transmettre l'information en cause.

Le rapporteur de la commission spéciale de l'Assemblée nationale s'est interrogé sur l'application de l'exigence d'information de la parentèle lorsqu'elle est susceptible d'interférer avec les projets parentaux des intéressés. La situation visée est celle où il serait possible, par le recours au diagnostic préimplantatoire, d'éviter la naissance d'un enfant porteur de l'anomalie génétique. Une telle situation n'entre cependant pas dans le champ d'application du présent article, faute d'être assimilable à une « mesure de prévention ou de soins » des conséquences de l'anomalie génétique sur la personne. Ainsi que l'observe M. Jean Leonetti, rapporteur du texte pour l'Assemblée nationale, « on ne saurait considérer qu'empêcher une naissance soit une mesure de prévention. De surcroît, la personne qui a réalisé le diagnostic génétique est tenue d'informer « les membres de sa famille potentiellement concernés ». Cette expression doit être comprise comme désignant les personnes qui sont potentiellement porteuses de l'anomalie génétique grave en question, ce qui exclut, par définition, les personnes à naître »18(*)

Préalablement à la réalisation du test génétique, le médecin informe son patient des risques que son silence ferait courir aux membres de sa famille si l'anomalie recherchée était effectivement diagnostiquée. L'addition de cette phase préalable vise à créer les conditions d'une bonne transmission de l'information, en alertant suffisamment tôt l'intéressé de son importance et en en organisant, avec lui, dans un document écrit, les modalités.

La seconde phase de la procédure s'ouvre avec la confirmation éventuelle du diagnostic de l'anomalie génétique grave. Le médecin procède à l'information de l'intéressé, sauf si ce dernier a déclaré par écrit sa volonté d'être tenu dans l'ignorance du diagnostic. L'information est résumée dans un document écrit, « rédigé de manière simple et compréhensible » (cette dernière précision résultant d'un amendement adopté en séance publique), signé par le médecin et remis au patient. La commission spéciale de l'Assemblée nationale a aussi souhaité améliorer l'accompagnement de la personne diagnostiquée en imposant au médecin de lui proposer de prendre contact avec une association de malades agréée.

À l'initiative de son rapporteur, la commission spéciale de l'Assemblée nationale a adopté un amendement précisant que, lorsque la personne a souhaité être tenue dans l'ignorance du diagnostic, un autre document lui est remis, qui décrit l'obligation d'information qui pèse sur elle, ainsi que les conditions dans lesquelles sa responsabilité pourrait être engagée. Un tel dispositif semble contradictoire dans son objet : il ne joue qu'en cas de diagnostic d'une anomalie grave et si la personne ne veut pas connaître le résultat de l'examen. Or lui délivrer, dans ce seul cas, l'information sur ses obligations et sa responsabilité revient à lui confirmer le diagnostic qu'elle ne veut pas connaître.

La troisième phase de la procédure, celle de l'information de la parentèle, repose sur la réaffirmation de l'obligation d'information qui pèse sur les épaules de la personne diagnostiquée, dès lors que des mesures de prévention ou de soins peuvent être proposées aux membres de sa famille potentiellement concernés. Le cercle des intéressés est cependant réduit à ceux dont elle possède ou peut obtenir les coordonnées.

Le principe posé par le texte est que la personne procède elle-même, directement, à cette information.

L'exception à cette règle est limitée à deux situations : si la personne ne s'estime pas en mesure d'informer ses apparentés ou si elle a souhaité être tenue dans l'ignorance du diagnostic.

La procédure d'information indirecte qui peut alors être déclenchée par la remise d'un document écrit, par l'intéressé, au médecin prescripteur de l'examen est simplifiée par rapport au droit actuel : la personne diagnostiquée remet au médecin prescripteur les coordonnées des membres de sa famille potentiellement concernés pour qu'il les contacte, les informe de l'existence d'une information médicale à caractère familial susceptible de les concerner et les invite à se rendre à une consultation de génétique. Ne sont dévoilés ni le nom de la personne ayant fait l'objet de l'examen, ni l'anomalie génétique, ni les risques qui y sont associés. Les médecins éventuellement consultés par les apparentés à l'issue de cette information, sont eux-mêmes informés par le médecin prescripteur de l'anomalie génétique en cause, lequel est seul habilité à communiquer les résultats des examens réalisés.

Le présent article prévoit en outre l'intervention éventuelle du représentant légal de la personne faisant l'objet de l'examen pour toutes les informations qu'elle pourrait recevoir ou les décisions qu'elle pourrait être amenée à prendre. Il est aussi prévu que le représentant légal engage sa responsabilité en lieu et place de la personne qu'elle représente.

3. Un objectif légitime, mais un dispositif juridiquement incertain

· Une présomption de faute civile pour défaut d'information contradictoire avec le renvoi au droit commun de la responsabilité civile

Plusieurs des personnes entendues par votre rapporteur ont souligné les difficultés qu'était susceptible de poser le régime de responsabilité civile sur lequel repose la présente procédure.

L'intention du gouvernement, conforme aux recommandations formulées par le Conseil d'État comme au souci manifesté par le législateur lorsqu'il a adopté le texte actuellement en vigueur, est de renvoyer au droit commun de la responsabilité civile délictuelle, laquelle repose sur les articles 1382 à 1386 du code civil.

L'engagement de la responsabilité d'un individu nécessite la réunion de trois éléments : une faute, un préjudice, et un lien de causalité entre la première et le second.

Or, appliqué à la situation concrète visée par le présent article, aucun de ces éléments ne va de soi.

Chacun devant s'abstenir de nuire à autrui, même par son inaction, il pourrait sembler évident que le refus d'informer sa parentèle du risque génétique est constitutif d'une faute civile.

Cependant, comme M. le professeur Jean Hauser l'a relevé, cette obligation de révélation porte atteinte au droit au respect de la vie privée de l'intéressé : même si l'information est obtenue par la voie indirecte, dans certains cas, le cercle familial étant très restreint, elle permettra d'identifier le porteur de l'anomalie. Dans d'autres cas, alors que ce dernier aurait souhaité être tenu dans l'ignorance du diagnostic, l'existence d'une anomalie lui sera révélée par le fait que plusieurs de ses parents auront été avertis qu'une information génétique à caractère familial pouvait leur être apportée. Enfin, l'hérédité de la personne étant susceptible de manifester sa filiation biologique, il pourrait arriver que certains, qui douteraient de cette filiation, ne souhaitent pas prendre le risque d'une révélation qui les déstabiliserait eux-mêmes ou certains de leur apparentés. Dans chacune de ses situations, les personnes concernés peuvent exciper d'un motif légitime pour refuser que soit portée atteinte à l'un de leurs droits.

Or, en principe, l'exercice d'un droit, même s'il préjudicie aux intérêts d'un tiers, n'est pas constitutif d'une faute. Seul l'abus de droit est susceptible d'engager la responsabilité de l'intéressé19(*). Dans la plupart des cas, la rétention d'information sera jugée fautive, mais il est possible qu'eu égard aux circonstances, le juge ne retienne pas cette qualification.

Par ailleurs, quelles diligences peuvent être exigées de l'intéressé, dans la recherche des coordonnées de ses apparentés, pour l'exonérer de toute faute si l'information ne parvient pas à certains ?

Le préjudice lui-même est sujet à caution. Il s'analyse comme une perte de chance, celle de recevoir à temps ou suffisamment tôt un traitement curatif, préventif ou de confort. Encore faut-il que cette perte de chance soit certaine20(*). Une simple éventualité de perte de chance est insuffisante à constituer un préjudice susceptible d'engager la responsabilité du fautif. Il revient ainsi au juge d'apprécier si, compte tenu du déroulement de la maladie, de l'ordre d'apparition des symptômes et de leur gravité, le retard pris dans l'engagement du traitement est bien constitutif d'une perte de chance certaine. À cet égard, il est nécessaire que le dommage subi soit significatif.

Le lien de causalité entre le dommage et la faute est lui aussi difficile à établir : comme l'a observé Mme le professeur Stéphanie Hennette-Vauchez, il faut prouver que dûment informés, les intéressés auraient entamé immédiatement les traitements nécessaires. Or ces derniers peuvent être contraignants ou n'avoir qu'un effet préventif, pour un risque éventuel, ce qui pourrait conduire les porteurs de l'anomalie génétique à les différer jusqu'à l'apparition de certains symptômes, lesquels les auraient avertis de leur affection génétique.

Enfin, se pose la question de la preuve de l'ensemble de ces éléments : il s'agit d'une preuve négative, comme pour toute dissimulation, particulièrement difficile à établir puisque cela suppose que les victimes aient eu connaissance de l'examen auquel le fautif s'est soumis, lequel est en principe couvert par le secret médical.

Ces difficultés expliquent la prudence du législateur en 2004, qui a privilégié la solution consistant à renvoyer au droit commun de la responsabilité, en prévoyant cependant, par exception, que la responsabilité du porteur de l'anomalie génétique grave ne puisse être engagée s'il n'informe pas lui-même directement ses apparentés.

L'intérêt d'un tel renvoi au droit commun est de laisser à l'appréciation du juge le soin de vérifier si les conditions d'engagement de la responsabilité de l'intéressé sont bien établies. Ceci lui permet notamment de tenir compte des intérêts en présence et de la conciliation qui doit être opérée entre le respect de la vie privée du patient, celui du secret médical et l'intérêt qui s'attache à ce que sa parentèle soit avertie du risque auquel elle est exposée. Dans une matière aussi délicate, s'appuyer sur l'appréciation du juge, plutôt que sur des présomptions légales, permet de s'adapter à toutes les situations et constitue une solution équilibrée.

Or, il semble que le dispositif du présent projet de loi s'éloigne sensiblement de cet équilibre, puisqu'il crée une présomption de faute civile : une obligation légale d'information directe est créée au troisième alinéa du nouvel article L. 1131-1-2 du code de la santé publique, dont le non-respect sera constitutif d'une faute civile, sans considération des circonstances dans lesquelles l'intéressé aura pris sa décision. La personne concernée ne pourra échapper à cette obligation qu'à deux conditions : si elle ne s'estime pas en mesure de procéder elle-même directement à cette information ou si elle a souhaité être tenue dans l'ignorance du diagnostic, et si elle autorise le médecin à procéder indirectement à l'information de ses apparentés. En outre, le texte organise un transfert de responsabilité de l'intéressé à son représentant légal éventuel, qui est, lui aussi, dérogatoire au droit commun.

Loin d'être un simple renvoi au droit commun de la responsabilité, il s'agit là de la création d'un régime dérogatoire de responsabilité supplémentaire, qui liera fortement l'appréciation du juge et lui interdira, sauf à invoquer des normes internationales, de peser au trébuchet les intérêts en présence et les circonstances particulières de l'espèce.

Cette difficulté d'ordre juridique se double d'une difficulté de fond : est-ce le rôle du médecin que de rappeler à l'intéressé ses obligations juridiques ? Le colloque singulier qu'il entretient avec son patient est-il le lieu idoine pour évoquer, comme une menace, la responsabilité qu'il engagerait s'il ne satisfaisait pas à l'exigence d'information de sa parentèle. Lors de leur audition, M. Alain Grimfeld, président du conseil consultatif national d'éthique (CCNE), M. Patrick Gaudray, membre de ce même conseil, ont rappelé que, dans son avis n° 76, le conseil a marqué sa réserve à l'égard de toute obligation d'information sanctionnée directement par la loi, qui semblerait conférer au médecin le devoir de s'affranchir du secret médical, au motif que la meilleure garantie pour une diffusion complète de l'information était la qualité de la relation nouée entre le médecin et son patient. Cette relation demande du temps, de la confiance et un accompagnement tout au long de l'établissement du diagnostic, pour amener la personne concernée à satisfaire, au nom de son obligation morale et du bien de ses apparentés, à l'obligation d'information qui pèse sur elle.

· Un dispositif dérogatoire mal articulé avec les règles de la représentation légale applicable en matière de santé

L'article 459-1 du code civil précise que l'application des dispositions de droit commun relative à la protection de majeurs placés sous tutelle ou curatelle - ce qui inclut celles relatives à la participation de la personne protégée aux décisions personnelles qui la concernent -ne peut avoir pour effet de déroger aux dispositions particulières prévues par le code de la santé publique et prévoyant l'intervention d'un représentant légal.

Ce renvoi au code de la santé publique rend compte du caractère spécifique des informations ou des décisions d'ordre médical auquel l'intéressé peut être confronté, qui peut justifier des exceptions aux règles générales applicables en matière de protection légale.

À ce titre, le code de la santé publique prévoit notamment dans ses articles L. 1111-2 et L. 1111-4 que les droits des mineurs ou des majeurs sous tutelle en matière d'accès à l'information médicale les concernant ou de prise de décision médicale personnelle, sont exercés, selon le cas, par les titulaires de l'autorité parentale ou le tuteur, les intéressés étant associés à ces décisions selon leur degré de maturité s'agissant de mineurs ou leurs facultés de discernement s'agissant de majeurs sous tutelle.

Ces dispositions liminaires du code de la santé publique ont vocation à s'appliquer, dans le silence des textes, à toutes les procédures organisées par ce code. Pour cette raison la référence récurrente faite, au présent article, à l'intervention du représentant légal de l'intéressé, ne semble pas se justifier, sous peine de redondance.

En outre, visant, sans distinction, la catégorie « représentant légal », elle recouvre aussi les curateurs. Or, ces derniers assistent seulement le majeur placé sous curatelle, sans prendre les décisions à sa place, ce qui devrait les faire échapper au présent dispositif.

4. La position de votre commission : privilégier la diffusion de l'information aux intéressés, dans le respect des droits de la personne diagnostiquée

Votre commission partage l'objectif poursuivi par le présent article, d'amélioration de la procédure d'information de la parentèle en cas de diagnostic d'une anomalie génétique grave. Les difficultés précédemment relevées n'en remettent aucunement en cause la légitimité.

Toutefois, instruite de l'échec de la précédente procédure, qui était dû à sa complexité et à son inapplicabilité pratique, elle a souhaité, à l'invitation de son rapporteur, lever les incertitudes juridiques qui pèsent encore sur le dispositif proposé.

À cette fin, elle a adopté un amendement réécrivant l'article premier, qui confirme le renvoi au droit commun de la responsabilité civile et supprime les dérogations contenus dans le texte. De la même manière, les références au « représentant légal » sont supprimées, afin que les dispositions générales des articles L. 1111-2 et L. 1111-4 du code de la santé publique puissent s'appliquer.

Ce renvoi au droit commun de la responsabilité civile, que plusieurs des personnes entendues par votre rapporteur, dont Mme Emmanuelle Prada-Bordenave, directrice générale de l'agence de la biomédecine, ont défendu, présente un double avantage : il simplifie la procédure et il évite que le médecin ait à sortir de son rôle thérapeutique et d'accompagnement du patient, en l'instruisant des conséquences juridiques de ses actes. Un tel glissement du rôle du médecin pourrait être très préjudiciable à la relation de confiance qu'il doit bâtir avec son patient. Or, cette confiance est essentielle pour que le patient délivre toutes les informations nécessaires sur sa parentèle. Toute atteinte qui lui est portée met en péril, ainsi que M. le professeur Axel Kahn l'a relevé au cours de son audition, l'information des membres de la famille éventuellement concernés. Faute de trouver le juste équilibre entre droit de ne pas savoir, respect de la vie privée et obligation d'information, le risque serait en outre, comme Mme le professeur Florence Bellivier l'a noté, que certaines des personnes concernées refusent de se livrer au test génétique.

Votre rapporteur note par ailleurs que la situation du patient qui ne souhaite pas connaître le résultat du diagnostic est paradoxale, puisque, dans le texte proposé, il appartiendrait au médecin de l'avertir de l'obligation qui pèse sur lui seulement si une anomalie génétique grave est constatée, ce qui reviendrait à lui révéler le résultat de l'examen. Votre commission vous propose, à la place, que l'intéressé puisse, au moment où lui est délivrée l'information préalable à l'examen génétique et où il signifie sa volonté de ne pas savoir, autoriser le médecin à procéder à l'information indirecte, le cas échéant, de ses apparentés.

La commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article premier sous réserve de l'adoption de son amendement.

Article 4 bis (art. 16-11 du code civil) - Identification d'une personne par ses empreintes génétiques à la demande des familles

Cet article, qui résulte d'un amendement adopté par les députés en séance publique contre l'avis du gouvernement et celui de la commission spéciale, vise à permettre aux familles de demander l'identification d'une personne par ses empreintes génétiques, dans des circonstances exceptionnelles fixées par décret en Conseil d'État.

Il s'agit, pour ses promoteurs, de répondre aux difficultés que rencontrent les familles lorsqu'elles recherchent le corps d'un des leurs, disparu et qu'il y a une certaine probabilité que son cadavre ait été retrouvé.

Le régime juridique applicable à l'identification d'une personne par ses empreintes génétiques est défini à l'article 16-11 du code civil.

Au moment de l'adoption de cet amendement, la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (LOPPSI)21(*) venait d'être votée par les deux chambres, mais elle n'était pas encore promulguée. Or, cette loi a largement modifié le régime applicable jusqu'a lors. Le nouveau dispositif satisfait totalement l'objectif poursuivi par les promoteurs du présent article.

En effet, le régime antérieur restreignait le recours à l'identification génétique d'une personne à trois cas : dans le cadre de mesures d'enquête ou d'instruction diligentée lors d'une procédure judiciaire, à des fins médicales ou de recherche scientifique, ou pour l'identification d'un militaire décédé à l'occasion d'une opération conduite par les forces armées ou les formations rattachées. Il n'était pas possible de procéder à l'identification du corps d'une personne inconnue en dehors de l'ouverture d'une procédure judiciaire.

L'article 6 de la LOPPSI a, quant à lui, autorisé de recourir à cette technique pour établir, lorsqu'elle est inconnue, l'identité de personnes décédées, en dehors du cadre d'une enquête ou d'une instruction préliminaire.

Constatant que ce dispositif répond pleinement à l'objectif assigné au présent article, tout en étant plus précis, votre commission a donné un avis favorable à la suppression de l'article 4 bis et déposé un amendement en ce sens.


* 15 Loi n° 2004-800 du 6 août 2004, relative à la bioéthique.

* 16 Conseil d'État, La révision des lois de bioéthique, mai 2009, p. 60. La décision du Conseil constitutionnel à laquelle il est fait référence est celle du 22 octobre 1982 (n° 82-144 DC).

* 17 Ibid.

* 18 Rapport n° 3111 (AN - XIIIe législature), fait au nom de la commission spéciale chargée d'examiner le projet de loi relatif à la bioéthique, février 2011, p. 268.

* 19 La Cour de cassation précise ainsi que « l'exercice d'un droit peut constituer une faute lorsque que le titulaire de ce droit en fait, à dessein de nuire, un usage préjudiciable à autrui » (deuxième chambre civile de la Cour de cassation, 26 nov. 1953. D. 1956.154). L'abus de droit se caractérise ainsi par l'absence de motif légitime ou l'intention de nuire.

* 20 La Cour de cassation s'attache en effet à « l'existence d'une perte de chance certaine et en relation directe avec la faute retenue » (Première chambre civile de la Cour de cassation, n° 02-12192 du 15 juin 2004).

* 21 Loi n° 2011-267 du 14 mars 2011, d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure.