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Projet de loi de finances pour 2012 : Immigration, intégration et nationalité

17 novembre 2011 : Budget 2012 - Immigration, intégration et nationalité ( avis - première lecture )

III. UNE POLITIQUE D'ÉLOIGNEMENT QUI AFFICHE DES RÉSULTATS EN HAUSSE

A. LES MODIFICATIONS DE LA PROCÉDURE D'ÉLOIGNEMENT PAR LA LOI DU 16 JUIN 2011

1. La création d'une mesure d'éloignement unique

La loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité a apporté de profondes modifications à la législation sur les étrangers, en particulier aux procédures d'éloignement des étrangers en situation administrative irrégulière.

En effet, en septembre 2005, la Commission européenne a présenté un projet de directive pour harmoniser les règles juridiques des conditions d'éloignement des étrangers en situation irrégulière dans l'Union européenne. La directive relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier a été adoptée par le Parlement européen le 18 juin 2008 et par le Conseil le 16 décembre 2008. Cette directive impliquait une réforme importante des dispositions relatives aux étrangers en situation irrégulière du CESEDA.

Quatre ans après la loi du 24 juillet 2006 relative à l'immigration, la loi du 16 juin 2011 a ainsi introduit une nouvelle réforme des mesures d'éloignement. En effet, la directive pose le principe d'une mesure d'éloignement des étrangers en situation irrégulière qui ouvre un délai de départ volontaire d'une durée allant de 7 à 30 jours. Or, si l'obligation de quitter le territoire français, telle qu'elle résulte de la loi de 2006, est tout-à-fait compatible avec cet aspect de la directive puisqu'elle est assortie d'un délai de départ volontaire de 30 jours, elle n'était cependant prononcée qu'en cas de décision négative relative à un titre de séjour. Dans les autres cas de situation irrégulière de l'étranger, l'article L 511-1 du CESEDA prévoyait que l'étranger fait l'objet d'un arrêté de reconduite à la frontière d'exécution immédiate.

Il convenait donc de généraliser la mesure d'obligation de quitter le territoire français avec délai de départ volontaire. Toutefois, la directive permet aux Etats membres de ne pas accorder de délai de départ volontaire s'il existe un risque de fuite ou si la personne constitue un danger pour la sécurité publique, l'ordre public ou la sécurité nationale. La loi du 16 juin 2011 décline une série de cas dans lesquels le préfet ne sera pas tenu d'accorder un délai de départ volontaire à l'étranger. Ces cas recoupent en réalité pour l'essentiel ceux qui permettaient, dans le droit antérieur, de prononcer un arrêté de reconduite à la frontière (donc un éloignement immédiatement exécutoire).

L'avis du Conseil d'Etat du 31 mars : un coup d'arrêt à certaines procédures d'éloignement

La transposition de cette partie de la directive a pris un caractère d'urgence particulière au cours de l'examen en deuxième lecture du projet de loi. En effet, le 31 mars 2011, le Conseil d'Etat a rendu un avis important remettant en question les procédures d'éloignement en cours. Le Conseil était saisi par un tribunal administratif de la question de savoir si la directive retour était directement invocable par les étrangers contestant la mesure de reconduite à la frontière dont ils font l'objet, sachant que la date limite de transposition, fixée au 24 décembre 2010, était dépassée.

Dans son avis contentieux, le Conseil d'État a tout d'abord précisé que les dispositions de la directive ne faisaient pas obstacle à ce qu'une mesure de reconduite soit prise sur le fondement du II de l'article L. 511-1 du CESEDA, à condition que cette mesure respecte les conditions de forme et de fond prévues par la directive et qu'elle comporte donc notamment, dans tous les cas où la directive l'exige, un délai minimal de 7 jours avant toute mise en oeuvre de la mesure, pour permettre le départ volontaire de l'étranger.

Il a ensuite estimé, en se fondant sur les critères définis par la Cour de justice de l'Union européenne, que les dispositions des articles 7 et 8 de la « directive retour » étaient suffisamment précises et inconditionnelles pour avoir un effet direct en droit interne. Il en a déduit qu'elles étaient susceptibles d'être invoquées par un justiciable contestant la mesure de reconduite dont il fait l'objet. Toutefois, la directive retour prévoyant que la notion de « risque de fuite » permettant de réduire ou supprimer le délai pour départ volontaire devait être définie par la législation nationale sur la base de critères objectifs, le Conseil d'État a également précisé que l'Etat ne pouvait pas, aussi longtemps que le droit national ne comporterait pas une telle définition, invoquer ce risque pour justifier une réduction ou une suppression de ce délai.

Les préfets se sont ainsi vus dans l'impossibilité de prononcer des mesures d'éloignement sans délai de départ volontaire entre fin mars 2011 et juillet 2011.

Toutefois, cet obstacle n'a pas vraiment ralenti le rythme d'éloignement des étrangers en situation irrégulière. En effet, il semble que les préfectures aient systématiquement prononcé des mesures d'éloignement assorties d'un délai de départ volontaire minimal, soit 7 jours, et qu'elles se soient efforcé de garder la trace des étrangers afin de les appréhender à la fin de cette période pour les amener au centre de rétention.

2. La création d'une interdiction de retour

L'article 11 de la directive « retour » permet de prononcer une interdiction de retour sur le territoire de l'Etat qui décide de la mesure d'éloignement et oblige un autre Etat membre qui souhaiterait accueillir sur son territoire une personne faisant l'objet d'une telle mesure à consulter le premier. Cette interdiction de retour sur le territoire (IRT) peut être prononcée à l'encontre d'un étranger qui fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire sans délai de départ volontaire (c'est-à-dire l'étranger pour lequel il existait un risque de fuite, l'étranger qui constituait une menace pour l'ordre public ou dont la demande de séjour était manifestement frauduleuse).

Le Gouvernement a choisi de transposer cette nouvelle mesure, qui ne recouvre pas les hypothèses actuelles de l'expulsion pour cause de menace grave contre l'ordre public (articles L. 521-1 et suivants du CESEDA). En revanche, la peine d'interdiction du territoire français pouvait déjà être prononcée à l'encontre des étrangers en séjour irrégulier (article L. 621-1), des étrangers condamnés pour aide à l'entrée et au séjour irrégulier d'un autre étranger ainsi que pour les mariages blancs (article L. 622-3). Elle est alors d'une durée maximale de trois ans. Ainsi, la transposition de la directive sur ce point ne semblait pas strictement indispensable, dans la mesure où elle n'impose pas aux Etats membres de prévoir que ce soit l'administration, et non le juge, qui puisse prononcer une interdiction de territoire.

Ainsi, la loi du 11 juin 2011 prévoit qu'une interdiction de retour peut être prononcée à l'encontre d'un étranger qui fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire, que le préfet lui ait ou non accordé un délai de départ volontaire. Toutefois, les modalités de l'interdiction de retour diffèrent selon que ce délai a été ou non accordé : dans le premier cas, l'interdiction est d'une durée maximale de deux ans et elle est abrogée à la demande de l'étranger qui a dûment quitté le territoire (sauf exception) ; dans le second cas, elle est de trois ans au maximum et reste en vigueur une fois que l'étranger a quitté le territoire. Rappelons que le préfet n'accorde pas de délai de départ volontaire lorsque l'étranger a tenté de se voir accorder un titre de séjour par fraude ou simplement lorsqu'il entre dans l'un des cas considéré comme présumant un « risque de fuite » selon la loi du 16 juin 2011, c'est-à-dire notamment s'il n'a pas demandé le renouvellement de son titre de séjour dans les délais requis.

Votre rapporteure regrette la mise en oeuvre de cette nouvelle mesure qui constitue, en particulier lorsqu'elle touche des personnes déjà présentes depuis plusieurs années sur notre territoire, un véritable bannissement.

3. Une inversion des contentieux

Ensuite, la loi du 16 juin 2011 réforme en partie le contentieux des mesures d'éloignement.

Celui-ci fait intervenir à la fois le juge administratif et le juge judiciaire, malgré des tentatives destinées à confier à l'un ou à l'autre l'ensemble de la matière. Cette difficulté a été à l'origine de la création, le 30 janvier 2008, de la commission sur le cadre constitutionnel de l'immigration, présidée par M. Pierre Mazeaud, à la demande de M. Brice Hortefeux, alors ministre de l'immigration.

La commission avait constaté que les règles constitutionnelles ne permettaient pas d'unifier le contentieux de l'éloignement des étrangers. Cependant, elle avait souligné que l'enchevêtrement actuel des procédures était à l'origine d'un encombrement de la justice administrative et d'une faible efficacité de la politique d'éloignement, notamment du fait d'un nombre important d'annulations juridictionnelles imputables à la complexité des procédures.

L'article 15 de la directive « retour » exigeait la mise en place d'un « contrôle juridictionnel accéléré de la rétention ». Or, la mesure de placement en rétention pouvait bien faire l'objet, dans le droit antérieur à la loi du 16 juin 2011, d'un recours en urgence devant le juge administratif, mais ce recours était en réalité assez peu exercé du fait de l'intervention préalable du juge des libertés et de la détention saisi par le préfet pour prolonger la rétention au-delà de 48 heures. Lorsque le juge administratif en venait à se prononcer, il arrivait souvent que l'étranger ne soit plus en rétention, soit qu'il ait été libéré à la demande du JLD, soit qu'il ait été reconduit, de sorte que le recours était devenu sans objet. Ainsi, le contrôle préalable du JLD était souvent considéré par l'étranger comme le stade de la procédure où il peut contester la mesure de placement en rétention dont il fait l'objet alors même que cette contestation est en réalité du ressort du juge administratif.

Dès lors, la loi du 16 juin 2011 a, tout en préservant la dualité des juridictions, décalé dans le temps l'intervention de l'une par rapport à l'autre.

Ainsi, le JLD n'intervient plus qu'au terme d'un délai de cinq jours pour prolonger la rétention (il a alors 24 heures pour se prononcer). Parallèlement est créé pour le contrôle juridictionnel de la rétention un recours spécifique en urgence devant le juge administratif, celui-ci devant être saisi en 48h et statuer en 72 heures.

Selon le gouvernement, serait ainsi conjuré le risque que le JLD autorise la prolongation de la rétention alors même que celle-ci, en tant que mesure administrative, sera annulée par le juge administratif. Il convient toutefois de noter que ce cas était relativement peu fréquent et qu'il arrivait au contraire souvent que le JLD remette un étranger en liberté du fait d'une irrégularité commise par l'administration (en matière d'interpellation, de garde à vue, de notification de ses droits à l'étranger, etc.) alors même que la mesure de placement en rétention était légale, et que l'éloignement aurait été exécuté si le JDL n'était pas intervenu.

De ce fait, un étranger peut désormais être éloigné alors même que la régularité de la procédure de son placement en rétention n'aura pas pu être tranchée par le JLD.

En outre, l'intervention de l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, est une nécessité constitutionnelle. Selon le Conseil, cette intervention doit avoir lieu « dans le plus court délai possible ». Si un délai de 48 heures est conforme à la Constitution, un délai de 7 jours est, selon lui, excessif. C'est pourquoi votre commission des lois avait, dans un premier temps, à l'initiative de M. Yung, supprimé l'interversion et rétabli le délai de 48 heures du droit en vigueur. Toutefois, la version du gouvernement l'avait emporté lors de la commission mixte paritaire.

Cette réforme a eu des conséquences pratiques importantes, en particulier pour le fonctionnement de la juridiction administrative. En effet, le premier recours étant celui devant le juge administratif et le placement en rétention lui-même étant désormais l'objet du recours, les étrangers choisissent désormais bien plus souvent de saisir le juge administratif à l'occasion de leur placement en rétention.

De ce fait, il semble que les tribunaux administratifs qui traitent des recours formulés par les personnes retenues dans les CRA connaissent de grandes difficultés pour absorber la charge de travail supplémentaire induite par la réforme.