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Projet de loi relatif à la régulation économique Outre-mer et portant diverses dispositions relatives à l'Outre-mer

26 septembre 2012 : Outre-mer ( avis - première lecture )

II. UN PROJET DE LOI DESTINÉ À FACILITER LE JEU DE LA CONCURRENCE DANS LES TERRITOIRES D'OUTRE-MER

Conformément aux conclusions de l'avis rendu en 2009 par l'Autorité de la concurrence, le présent projet de loi relatif à la régulation économique outre-mer et portant diverses dispositions relatives à l'outre-mer propose une série de dispositions dont l'objectif clairement affiché est de faciliter le jeu de la concurrence dans les départements d'outre-mer.

Ainsi, l'option - coûteuse - visant à réglementer les prix de détail n'a pas été retenue par le texte, car elle ne peut s'appliquer que ponctuellement, à des situations extrêmes et clairement identifiées. Elle ne saurait constituer une réponse durable aux difficultés rencontrées aujourd'hui par les consommateurs ultramarins. Le projet de loi fait le choix de s'attaquer aux facteurs structurels limitant la concurrence, facteurs qui résident dans les marchés de gros et les conditions d'approvisionnement.

Extrait de l'avis de l'Autorité de la concurrence

« 119. Une solution souvent préconisée serait de réglementer les prix, notamment ceux des denrées dites essentielles. [...] le contexte spécifique des marchés domiens rend une telle solution peu réaliste. Le risque d'une définition erronée des prix de vente, de revente ou des marges s'avère en effet trop élevé, compte-tenu de la complexité des circuits d'approvisionnement, de la multiplicité des intermédiaires et de la diversité des produits. Une simple péréquation des prix domiens avec les prix en métropole ne fait pas exemple guère de sens au vu de l'importance et de la variété des coûts spécifiques aux DOM (frais d'approche, stockage, intermédiation, etc.). Or, une sous-évaluation des niveaux des prix de vente réglementés aurait des répercussions importantes sur l'approvisionnement des magasins (certains opérateurs décidant alors de ne plus proposer à la vente des produits pour lesquels le prix fixé serait trop faible). A l'inverse, une surévaluation des prix de vente réglementés pourrait inciter les opérateurs à uniformiser leurs tarifs à ce niveau, comme l'Autorité a pu le constater pour les carburants. En outre, une réglementation des prix conduirait nécessairement à atténuer l'intensité de la concurrence en prix. Celle-ci a alors de fortes chances d'affecter négativement les incitations des différents intermédiaires de la chaîne d'approvisionnement à réduire leurs coûts, entraînant ainsi une dérive haussière des prix réglementés.

« 120. Dans ce contexte, la réglementation des prix doit demeurer une mesure exceptionnelle, décidée vis-à-vis de secteurs clairement identifiés et visant des problèmes de tarification ou d'approvisionnement précis. [...] Une réglementation des prix peut également être mise en oeuvre en réponse à des problèmes de concurrence objectivement et précisément identifiée, par exemple, lorsque certains secteurs présentent les caractéristiques d'un monopole naturel. En dehors de ces situations extrêmes, qui, de façon générale, n'ont pas été constatées sur les circuits d'approvisionnement étudiés, la réglementation des prix, compte tenu de ses écueils, ne saurait constituer une réponse durable aux difficultés des consommateurs domiens. Au contraire, il apparaît moins risqué et plus efficient de s'attacher à faciliter le jeu de la concurrence sur ces territoires, en abaissant les barrières à l'entrée qui ont pu être constatées sur les marchés domiens, en remettant en cause les comportements des opérateurs susceptibles d'atténuer l'intensité de la concurrence, en améliorant la transparence des prix pour le consommateur et en encourageant la mise en place d'infrastructures logistiques à même de réduire les coûts et de faciliter l'accès des importateurs aux marchés domiens. »

Le projet de loi propose en conséquence de mettre à la disposition des collectivités territoriales ultramarines de nouveaux outils destinés à fluidifier le fonctionnement des marchés tout en prenant en compte les spécificités de ces derniers - étroitesse, isolement, petite taille... Votre commission se félicite de ce que plusieurs des pistes explorées par ce projet de loi s'inspirent des préconisations de nos collègues Jean-Pierre Sueur, Christian Cointat et Félix Desplan, qui avaient dénoncé la faiblesse des marges de manoeuvre dont disposent les pouvoirs publics pour lutter contre la vie chère et avaient relevé l'opacité entourant la comparaison des prix ainsi que l'absence d'une réelle concurrence en outre-mer. Ils avaient toutefois estimé que cette problématique n'était pas une fatalité et que des solutions existaient. Le présent projet de loi en est la preuve.

A. FACILITER LE JEU DE LA CONCURRENCE DANS LES OUTRE-MER

Au sein de son chapitre Ier, dans ses dispositions complétant le code de commerce, le projet de loi institue des dispositions spécifiques à l'outre-mer dans le domaine du droit de la concurrence - dispositions qui n'ont pas leur équivalent dans le droit applicable sur le territoire métropolitain.

Sont ainsi instituées la faculté pour le Gouvernement d'établir des mesures de réglementation des marchés de gros (article 1er), l'interdiction des clauses des contrats commerciaux attribuant des droits exclusifs d'importation à un opérateur (article 2), la faculté pour les collectivités ultramarines concernées de saisir l'Autorité de la concurrence (article 3) ainsi que l'attribution à cette dernière d'un pouvoir d'injonction structurelle en cas de position dominante conduisant à des prix ou marges abusifs dans le secteur du commerce de détail (article 5).

Le projet de loi confie à l'Autorité de la concurrence la mission de contrôler et de sanctionner les infractions qu'il institue (articles 1er et 2).

Ce projet de loi s'attaque ainsi aux facteurs structurels de cherté des prix, notamment sur les conditions d'approvisionnement et les marchés de gros. Votre rapporteur estime que cette stratégie nouvelle est pertinente et peut être plus économe des deniers publics, mais qu'elle ne peut être exclusive de toute autre action, en particulier sur les prix de détail dans certains secteurs.

Ces dispositions nouvelles concernent toutes les collectivités relevant de l'article 73 de la Constitution, y compris Mayotte, ainsi que les collectivités relevant de l'article 74 de la Constitution, à la seule exception de la Polynésie française, pour laquelle l'État n'est pas compétent en matière de concurrence et de consommation14(*). Pour la Nouvelle-Calédonie, de même, l'État n'est pas compétent en matière de droit de la concurrence15(*).

Concernant les départements et régions d'outre-mer, ces dispositions spécifiques sont prises sur le fondement du premier alinéa de l'article 73 de la Constitution, selon lequel les lois et les règlements « peuvent faire l'objet d'adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières » des départements et des régions d'outre-mer. Il existe en effet des caractéristiques et contraintes particulières dans la structure des marchés dans ces collectivités, en particulier en matière d'approvisionnement et de distribution, ayant pour effet d'entraver le jeu de la concurrence au détriment des consommateurs. Par conséquent, votre commission estime que ce projet de loi correspond bien à la faculté d'adaptation reconnue à l'article 73 de la Constitution, sans l'excéder, de sorte qu'il lui semble conforme à la Constitution.

En revanche, votre commission n'a pas estimé nécessaire de se saisir pour avis des articles 4, 6 et 7.

L'article 4 abaisse de 7,5 à 5 millions d'euros le seuil de contrôle des concentrations économiques dans le secteur du commerce de détail outre-mer, permettant ainsi une mise en cohérence avec les seuils de droit commun. Alors que les seuils s'élèvent en métropole à 15 millions et, pour le commerce de détail, à 5 millions, soit un rapport de un à trois, il n'est à ce jour que de un à deux pour l'outre-mer (respectivement 7,5 millions et 15 millions). Cet article n'appelle pas d'observation particulière de la part de votre commission. Votre rapporteur n'est pas convaincu que cet abaissement conduise à contrôler un nombre significativement plus important d'opérations de concentration.

L'article 6 concerne quant à lui l'exercice par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes de ses compétences en matière de communications outre-mer.

Enfin, l'article 7 habilite le Gouvernement à étendre par ordonnance à Wallis-et-Futuna, avec les adaptations nécessaires, les modifications législatives du livre IV du code de commerce intervenues depuis 2000. Aucune modification du droit commun ni mise à niveau du droit applicable localement n'a semble-t-il été conduite depuis l'ordonnance n° 2004-823 du 19 août 2004 portant actualisation et adaptation du droit économique et financier applicable à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis-et-Futuna, ce que votre commission ne peut que déplorer. Il s'agit en particulier de prendre en compte la création de l'Autorité de la concurrence par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie. A ce jour, l'Autorité de la concurrence n'est donc pas compétente pour contrôler les pratiques anticoncurrentielles à Wallis-et-Futuna. Votre commission estime indispensable et urgent de combler ce vide juridique, ne serait-ce que pour permettre l'application à Wallis-et-Futuna du présent projet de loi. Elle ne s'est cependant pas saisie de cet article, satisfaisant en l'état.


* 14 L'article 14 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française ne mentionne pas le droit de la concurrence parmi les compétences restant attribuées à l'État. L'article L. 940-1 du code de commerce en tire les conséquences dans les dispositions du code applicables en Polynésie française.

* 15 L'article 21 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie ne mentionne pas le droit de la concurrence parmi les compétences restant attribuées à l'État. L'article L. 930-1 du code de commerce en tire les conséquences dans les dispositions du code applicables en Nouvelle-Calédonie.