EXAMEN DES ARTICLES
TITRE IER DISPOSITIONS
COMMUNES
CHAPITRE IER PRINCIPES ET CHAMP DE L'ÉCONOMIE
SOCIALE ET SOLIDAIRE
Article 1er - Attribution de la qualification
d'entreprise de l'économie sociale et solidaire à des
sociétés commerciales remplissant certains critères
L'article 1 er du projet de loi a pour objectif de préciser les principes de fonctionnement ainsi que le périmètre des acteurs de l'économie sociale et solidaire, incluant notamment dans ce périmètre les sociétés commerciales lorsqu'elles remplissent certains critères. L'attention de votre commission a principalement porté sur ce dernier point.
- Principes généraux de l'économie sociale et solidaire
Dans son I, l'article 1 er indique les principes de fonctionnement qui caractérisent les entreprises de l'économie sociale et solidaire : poursuite d'un but autre que le seul partage des bénéfices, gouvernance démocratique ou participative, affectation majoritaire des bénéfices à l'activité et non aux associés et constitution de réserves obligatoires dites impartageables, qui ne peuvent pas être distribuées.
- Périmètre des acteurs de l'économie sociale et solidaire
Dans son II, l'article 1 er du projet de loi énumère les acteurs de l'économie sociale et solidaire, afin de donner une reconnaissance légale à leur manière propre d'entreprendre et à leur identité propre d'entreprise.
Sont ainsi expressément nommées les quatre familles historiques traditionnelles de l'économie sociale, définies en fonction de leurs statuts particuliers, que sont les coopératives, les mutuelles, les fondations et les associations. Innovant sur ce point par rapport à l'approche traditionnelle, le projet de loi étend aussi la qualification d'entreprise de l'économie sociale et solidaire aux sociétés commerciales remplissant certains critères particuliers. Toutes ces structures sont des personnes morales de droit privé.
Votre commission a souhaité examiner ces dispositions au titre de sa compétence en matière de droit des sociétés.
A cet égard, l'étude d'impact 13 ( * ) précise qu'il s'agit de « prendre en compte un certain nombre d'acteurs nouveaux ne relevant pas de ce coeur historique (...) qui développent leurs activités en recourant aux statuts classiques des sociétés commerciales, mais ne font pas de la recherche de la maximisation du profit qu'elles réalisent la seule finalité de leur action ». Parmi les entreprises de l'économie sociale et solidaire, ce sont principalement les structures d'insertion par l'activité économique qui utilisent la forme de la société commerciale.
Selon le code de commerce, la catégorie des sociétés commerciales comporte les sociétés en nom collectif (SNC), les sociétés en commandite simple (SCS), les sociétés à responsabilité limitée (SARL) et, au sein de la catégorie particulière des sociétés par actions, les sociétés anonymes (SA) 14 ( * ) , les sociétés en commandite par actions (SCA) ainsi que les sociétés par actions simplifiées (SAS). Les SARL et les SAS peuvent comporter un associé unique, sous la forme de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) ou de la société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU).
- Critères applicables aux sociétés commerciales se revendiquant de l'économie sociale et solidaire
Pour bénéficier de la qualification d'entreprise de l'économie sociale et solidaire, une société commerciale doit remplir dans ses statuts, selon des conditions précisées par décret selon le IV de l'article 1 er , les trois séries de critères suivantes :
- respecter les principes de fonctionnement de l'économie sociale et solidaire définis au I de l'article 1 er : ainsi les statuts de la société doivent lui fixer un but autre que le seul partage des bénéfices, la doter d'une gouvernance démocratique et prévoir une affectation majoritaire des bénéfices à l'activité et non aux actionnaires ou aux associés ainsi que la constitution de réserves obligatoires impartageables ;
- poursuivre un objectif d'utilité sociale, telle qu'elle est définie à l'article 2 du projet de loi selon trois objectifs : soit apporter un soutien à des personnes en situation de fragilité du fait de leur situation économique et sociale ou de leur situation personnelle, soit contribuer à la préservation du lien social, à la correction des inégalités ou au maintien de la cohésion territoriale, soit enfin concourir au développement durable en lien avec les deux objectifs précédents ;
- suivre certaines règles particulières de gestion, qui précisent celles déjà définies au I de l'article 1 er et qui ont été heureusement simplifiées et clarifiées à l'initiative de notre collègue Marc Daunis, rapporteur de la commission des affaires économiques 15 ( * ) : affecter à la constitution d'une « réserve statutaire » au moins 15 % des bénéfices de l'exercice, diminués des éventuelles pertes antérieures, affecter au report bénéficiaire et aux réserves obligatoires au moins 50 % des bénéfices de l'exercice, diminués également des éventuelles pertes antérieures, et interdire le rachat d'actions ou parts sociales, sauf exceptions fixées par décret.
Dans un souci de clarification rédactionnelle, votre commission, sur la proposition de son rapporteur, a adopté un amendement destiné à mieux identifier ces trois séries de critères.
Ce dispositif, à la lisibilité quelque peu complexe au premier abord, n'a pas fait l'objet d'observations particulières de la part des personnes entendues en audition par votre rapporteur. Sur le fond, votre rapporteur n'a aucune objection à formuler à l'encontre de ces critères, qui s'inspirent des pratiques actuelles des acteurs de l'économie sociale et solidaire.
Votre rapporteur s'interroge cependant sur les éventuels effets de seuil qui pourraient résulter de ces critères et auraient pour conséquence d'exclure de la catégorie légalement reconnue des entreprises de l'économie sociale et solidaire des structures qui sont de fait admises comme faisant partie de secteur aujourd'hui. Ses travaux ne lui ont toutefois pas permis d'approfondir cette question.
- Règles particulières d'immatriculation des sociétés commerciales se revendiquant de l'économie sociale et solidaire
Dans son III, l'article 1 er du projet de loi précise enfin qu'une société commerciale peut faire publiquement état, sous certaines conditions, de sa qualité d'entreprise de l'économie sociale et solidaire.
Ainsi, le dispositif mis en place par l'article 1 er du projet de loi, outre un effort de définition de la notion d'économie sociale et solidaire dont la portée juridique effective semble en soi limitée, vise à fixer les conditions que doivent remplir les acteurs de l'économie sociale, dont certaines sociétés commerciales, pour pouvoir faire légalement usage de la qualité d'entreprise de l'économie sociale et solidaire dans leur communication et dans leurs relations avec des tiers, selon une logique de « labellisation ». Dans certains cas, cette qualification d'entreprise de l'économie sociale et solidaire ouvre droit à divers avantages, représentations ou dispositifs spécifiques, dans des conditions prévues notamment par d'autres articles du présent projet de loi.
Pour pouvoir faire état publiquement de la qualité d'entreprise de l'économie sociale et solidaire et, le cas échéant, bénéficier de certains droits afférents, il faut remplir l'ensemble des conditions prévues à l'article 1 er , et notamment, s'agissant des sociétés commerciales, des conditions spécifiques posées par le II de l'article 1 er . S'agissant encore des sociétés commerciales, il faut aussi qu'elles se soient « valablement immatriculées auprès de l'autorité compétente en tant qu'entreprises de l'économie sociale et solidaire ».
Votre rapporteur considère que, s'agissant de sociétés commerciales, l'immatriculation auprès de l'autorité compétente signifie l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS). En vertu de l'article L. 123-1 du code de commerce, les sociétés commerciales ayant leur siège en France sont tenues d'être immatriculées au RCS. Selon l'article R. 123-103 du code, les statuts de la société doivent être déposés au plus tard en même temps que la demande d'immatriculation. Le RCS assure la publicité des statuts. Dans le cas d'une entreprise de l'économie sociale et solidaire, les statuts déposés au RCS doivent donc être conformes aux critères énumérés à l'article 1 er du présent projet de loi. À cet égard, le texte indique que les sociétés concernées doivent être « valablement immatriculées (...) en tant qu'entreprises de l'économie sociale et solidaire », ce qui suppose la possibilité de vérifier la conformité des statuts pour apprécier le caractère valable de cette immatriculation. De plus, la rédaction du texte laisse entendre que l'immatriculation elle-même devrait comporter, logiquement, la mention du caractère d'entreprise de l'économie sociale et solidaire de la société immatriculée : cette mention devrait être rendue publique, comme les autres informations figurant au registre.
Les articles R. 123-92 et suivants du code de commerce précisent les modalités de contrôle des demandes d'immatriculation au RCS. Le greffier du tribunal de commerce, chargé de la tenue du registre, doit s'assurer, sous sa responsabilité, de la régularité de la demande d'immatriculation et doit vérifier « que les énonciations sont conformes aux dispositions législatives et réglementaires » et « correspondent aux pièces justificatives et actes déposés en annexe » 16 ( * ) . Sur ce fondement, il devrait donc appartenir au greffier de vérifier que les statuts de la société faisant l'objet d'une demande d'immatriculation et demandant la qualité d'entreprise de l'économie sociale et solidaire sont bien conformes aux critères fixés par le présent projet de loi. Lorsque la demande d'immatriculation n'est pas conforme aux dispositions applicables, le greffier doit prendre une décision, motivée, de refus d'inscription 17 ( * ) . Ainsi, une société qui souhaiterait mentionner la qualité d'entreprise de l'économie sociale et solidaire dans son dossier d'immatriculation mais dont les statuts ne seraient pas conformes devrait se voir opposer un refus d'inscription au RCS. On pourrait aussi imaginer, par analogie avec des dispositifs existants 18 ( * ) , un mécanisme de régularisation des statuts s'ils ne sont pas conformes, à la demande du greffier, préalablement à l'immatriculation.
En tout état de cause, votre rapporteur rappelle qu'en application de l'article L. 123-5 du code de commerce, « le fait de donner, de mauvaise foi, des indications inexactes ou incomplètes en vue d'une immatriculation, d'une radiation ou d'une mention complémentaire ou rectificative au registre du commerce et des sociétés est puni d'une amende de 4500 euros et d'un emprisonnement de six mois ». On peut donc considérer qu'une déclaration délibérément inexacte au regard des critères de l'entreprise de l'économie sociale et solidaire ferait courir au déclarant de telles sanctions.
Si certaines interrogations devront être levées par voie réglementaire - le IV de l'article 1 er du projet de loi renvoie ses conditions d'application à un décret -, s'agissant en particulier de la mention de la qualité d'entreprise de l'économie sociale et solidaire lors de l'immatriculation et du contrôle de la conformité des statuts par le greffier, votre rapporteur estime cependant que la rédaction du projet de loi mériterait d'être clarifiée sur cette question de l'immatriculation au RCS. Aussi votre commission a-t-elle, à son initiative, adopté un amendement en ce sens destiné à préciser que peuvent bénéficier de la qualité d'entreprise de l'économie sociale et solidaire les sociétés commerciales immatriculées au registre du commerce et des sociétés avec la mention de cette qualité, leurs statuts devant être conformes aux critères fixés en la matière par le présent projet de loi.
Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 1 er , sous réserve de l'adoption de ses amendements.
* 13 Voir p. 16.
* 14 Il existe une forme particulière de société anonyme dite à participation ouvrière (SAPO), dont le capital est composé d'actions classiques mais également d'actions dites « de travail », lesquelles sont la propriété collective du personnel constitué en société coopérative de main-d'oeuvre. Héritée de la III ème République, cette forme de société semble extrêmement rarement utilisée.
* 15 La rédaction initiale du texte prévoyait notamment des règles variables selon le type de société.
* 16 Articles R. 123-94 et R. 123-95 du code de commerce.
* 17 Article R. 123-97 du même code. Le refus d'inscription est susceptible de recours devant le juge du tribunal de commerce commis à la surveillance du RCS, qui statue par ordonnance. Tout litige entre le greffier et une personne tenue à l'immatriculation est tranché par ce juge selon l'article L. 123-6.
* 18 Articles R. 123-97 et r. 123-100 du même code.