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30 avril 2003 : Simplification du droit ( rapport - première lecture )

 

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EXAMEN DES ARTICLES
CHAPITRE PREMIER
MESURES DE SIMPLIFICATION DE PORTÉE GÉNÉRALE

Article 1er A
Conseil d'orientation de la simplification administrative

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté un article additionnel avant l'article 1er du présent projet de loi, instituant un organe chargé de l'orientation et du suivi du travail de simplification administrative, dénommé Conseil d'orientation de la simplification administrative.

Le Conseil d'orientation de la simplification administrative serait compétent pour formuler des propositions visant à simplifier la législation et la réglementation. Il interviendrait notamment pour émettre des avis sur la simplification des procédures, des structures et du langage administratifs.

La composition retenue par l'Assemblée nationale ferait une large place aux élus. Seraient ainsi représentés, à part égales, les élus de la nation : trois députés et trois sénateurs. Trois représentants des élus locaux siègeraient également au sein de cet organe : un conseiller régional, un conseiller général ainsi qu'un maire. Enfin, quatre personnalités qualifiées seraient également amenées à participer aux travaux de cet organisme.

Le présent article résulte d'un amendement présenté par M. Alain Madelin qui, durant le débat à l'Assemblée nationale, a souligné le besoin d'une structure permanente destinée à assurer un dialogue continu entre les élus et les services de l'Etat chargés de mener à bien l'entreprise de simplification du droit. Cette initiative parlementaire reprend une idée que M. Henri Plagnol, secrétaire d'Etat à la réforme de l'Etat, avait exposée aux membres de votre commission des Lois, ainsi qu'aux membres des autres commissions saisies pour avis de ce texte, lors de son audition du 1er avril 200348(*).

Compte tenu de l'ampleur et de la complexité de la tâche que s'est assigné le Gouvernement, il est indispensable que de larges échanges de vues sur les mesures à prendre en vue de simplifier la réglementation dans tous les domaines de la législation interviennent entre les services ministériels et les élus. Ces derniers, au contact quotidien et direct des citoyens, sont particulièrement à même de percevoir les difficultés et les lenteurs que certaines procédures administratives sont susceptibles de générer auprès des usagers. La nouvelle structure envisagée pourrait, pour ces raisons, revêtir un rôle d'impulsion en matière de simplifications administratives.

En outre, dans la mesure où la démarche de simplification aujourd'hui entreprise se fait sur la base d'une habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnance, la création du Conseil d'orientation de la simplification administrative permettrait aux parlementaires d'être directement associés à l'élaboration des ordonnances.

L'institution de ce nouvel organisme pose toutefois la question de sa coordination avec l'actuelle Commission pour les simplifications administratives (COSA), instituée par le décret n° 98-1083 du 2 décembre 1998 relatif aux simplifications administratives. Ses compétences sont, actuellement, extrêmement proches de celles octroyées au Conseil d'orientation de la simplification administrative. Elle assure en effet l'homologation des formulaires administratifs, mais surtout instruit les questions de simplification des formalités et des procédures administratives dont elle est saisie. Elle n'intervient cependant actuellement qu'au niveau réglementaire.

Le Conseil d'orientation de la simplification administrative pourrait donc reprendre les compétences actuelles de la COSA, ce dernier organe étant, par la suite, supprimé.

Si l'initiative de l'Assemblée nationale doit être saluée, certaines modifications peuvent lui être apportées.

En premier lieu, il conviendrait d'augmenter le nombre des personnalités qualifiées nommées au sein de ce comité afin que cet organe puisse faire davantage place à l'expertise de personnes extérieures au pouvoir exécutif comme au pouvoir législatif.

Votre commission des Lois vous soumet, en conséquence, un amendement portant le nombre de personnalités qualifiées de quatre à six.

En second lieu, le présent article prévoit que ses dispositions seront précisées, en tant que de besoin, par décret. Cette indication semble inutile. Le Gouvernement dispose en effet, en l'absence de toute habilitation législative expresse, du pouvoir d'adopter les mesures réglementaires indispensables à l'application de la loi. C'est seulement dans le cas où le législateur souhaiterait soumettre l'exercice de ce pouvoir à des procédures particulières (par exemple, la consultation du Conseil d'Etat), qu'une mention serait nécessaire. Or, il ne semble pas pertinent, en l'espèce, de soumettre les décrets d'application à une procédure particulière. Votre commission des Lois vous invite donc, par amendement, à supprimer le dernier alinéa du présent article.

Sous le bénéfice de ces observations et des amendements qu'elle vous soumet, votre commission des Lois vous propose donc d'adopter l'article 1er A ainsi modifié.

Article 1er
Habilitation à prendre des mesures de
simplification générales intéressant les usagers

En 1994, le « rapport Picq » constatait qu'« en vérité, l'administration paraît plus tournée vers ses agents que vers les usagers »49(*). L'article 1er du présent projet de loi d'habilitation entend remettre en cause cette affirmation -bien trop souvent ressentie par les citoyens- afin de replacer l'usager au coeur de l'administration.

A cette fin, la présente disposition autorise le Gouvernement à prendre par ordonnance toutes dispositions nécessaires afin de modifier les règles actuellement applicables aux procédures administratives non contentieuses. Ces modifications intéressent trois hypothèses.

1. La simplification des démarches des usagers

Le 1° de l'article 1er du présent projet de loi permet de modifier les règles de procédure non contentieuse existantes aux fins de simplifier les démarches des usagers.

Son examen suscite cependant une interrogation sur son champ d'application. Selon l'exposé des motifs, l'article 1er serait, dans son ensemble, applicable aux administrations de l'Etat, aux collectivités territoriales, aux établissements publics qui en relèvent, aux organismes de sécurité sociale ainsi qu'aux autres organismes chargés d'une mission de service public.

Cependant, le texte adopté en première lecture par l'Assemblée nationale ne détermine pas expressément le champ d'application de l'ensemble des dispositions du point 1° de l'article 1er. C'est donc seulement de manière implicite que l'on peut déduire de la formulation actuelle de cette disposition son champ d'application d'ensemble.

Afin qu'il n'y ait aucune ambiguïté quant aux autorités administratives et services publics qui seraient susceptibles d'être concernés par les mesures de simplifications que le Gouvernement apportera par ordonnances, votre commission des Lois vous propose un amendement tendant à préciser le champ d'application de l'ensemble des mesures visées au 1° du présent article.

Tel qu'il est défini, le champ d'application ratione personae de la présente disposition est plus large que celui retenu par la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 sur les droits des citoyens dans leurs relations avec l'administration.

En effet, selon l'article 1er de la loi du 12 avril 2000 précitée, les mesures destinées à renforcer les droits des citoyens face à l'administration ne concernent, outre les administrations de l'Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics qui en relèvent et les organismes de sécurité sociale, que les organismes chargés de la gestion d'un service public administratif. Or, en vertu de la rédaction retenue par le présent projet de loi, les organismes chargés de la gestion d'un service public industriel et commercial seraient également concernés par les mesures de simplification administrative.

Cette extension du champ d'application permettra donc de faciliter les démarches que peuvent accomplir les citoyens auprès des nombreux services publics industriels et commerciaux. Votre rapporteur est partisan d'une telle extension. Il est en effet souhaitable qu'aucune distinction ne soit faite, en matière de simplification, selon que le service auquel s'adresse le citoyen est de nature administrative ou industrielle et commerciale. L'administration est perçue comme un tout unique par le citoyen et la simplification doit s'appliquer à tous les services de l'administration en contact avec les usagers, quelle que soit leur nature juridique.

Enfin, il importe de souligner que les usagers seront les bénéficiaires des mesures de simplification qui interviendront par ordonnance. A cet égard, le changement de perspective avec la loi précitée du 12 avril 2000 est notable : la simplification administrative ne s'adresse pas aux seuls citoyens, elle concerne la catégorie plus large des usagers de l'administration. A ce titre, les entreprises, quelle que soit la forme juridique qu'elle revêtent (entreprise individuelle, entreprise sous forme de société), pourront bénéficier de l'ensemble des mesures prévues par l'article 1er, 1° du présent projet de loi.

Dans la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale, en première lecture, le Gouvernement serait autorisé à prendre, par ordonnance, cinq types de mesures de simplification.

a) La simplification des démarches préalables

Sur la base de l'habilitation prévue à l'article 1er, 1°, a), le Gouvernement envisage de réduire le nombre de pièces ou de démarches préalables demandées aux usagers, ainsi que la fréquence à laquelle celles-ci sont exigées.

Les usagers rencontrent fréquemment des difficultés pratiques à rassembler quantité de pièces nécessaires à la reconnaissance de leurs droits. Il s'agit pour eux d'un sujet de complainte permanent. Des progrès indéniables ont certes été accomplis en ce domaine lors des toutes dernières années. Ainsi, en supprimant de façon quasi-générale l'exigence de présentation de fiches d'état civil, le décret n° 2000-1277 du 26 décembre 2000, a permis d'économiser, chaque année, quelque 60 millions de démarches auprès des administrations. De façon similaire, en supprimant, dans son principe, la certification conforme des copies de documents délivrés par les autorités administratives, le décret n° 2001-899 du 1er octobre 2001 a libéré les citoyens de l'accomplissement de démarches répétitives.

L'habilitation proposée au vote du Parlement permet toutefois au Gouvernement d'aller plus loin dans la réduction des démarches administratives en donnant un cadre général aux mesures de simplification dans les contacts des usagers avec les administrations qui ont, jusqu'ici, été relativement circonscrites.

En effet, il est nécessaire d'adopter des mesures de nature législative, afin de poser à un plus haut niveau de la hiérarchie des normes le principe de la simplification administrative. En outre, pour pouvoir appliquer les mesures de simplification envisagées aux collectivités décentralisées, l'intervention de la loi paraît nécessaire. Compte tenu du principe de libre administration des collectivités territoriales, énoncé à l'article 72, troisième alinéa, de la Constitution, seul le législateur peut fixer les conditions dans lesquelles les collectivités territoriales s'administrent librement et exercent leur pouvoir réglementaire.

Le présent projet de loi pourrait ainsi permettre de définir le cadre juridique général de « l'administration électronique » qui favoriserait la dématérialisation des procédures administratives existantes. Il n'est que temps que la France s'engage, elle aussi, comme d'autres Etats européens, résolument dans cette voie. L'habilitation prévue à l'article 1er, 1°, a) donne au Gouvernement les moyens juridiques pour y parvenir.

Si des efforts ont déjà été entrepris dans ce domaine, grâce à la multiplication des formulaires électroniques et des téléservices50(*), des progrès restent encore à opérer afin de fournir aux usagers de véritables téléprocédures51(*).

Cette adaptation de l'administration aux nouvelles technologies de l'information pourra notamment faciliter la mise en place d'un « portail administratif personnalisé » qui, comme l'a affirmé le Premier ministre dans son discours de présentation du Plan RE/SO 2007, constitue l'une des priorités de l'action de simplification des démarches administratives52(*). Certains Etats européens, tels l'Italie, l'Irlande et le Royaume-Uni, offrent déjà cette facilité aux usagers. Une telle création serait de nature à limiter les doubles ou les triples déclarations auprès des services administratifs à l'occasion de certains événements de la vie des citoyens (par exemple, en cas de changement d'adresse).

Sur ce point, il convient de souligner que, dans son principe, « l'e-administration » ne contrevient pas au légitime souci d'assurer la protection des données personnelles des usagers. En particulier, ainsi qu'il ressort du Livre blanc rédigé par MM. Pierre Truche, Jean-Paul Faugère et Patrice Flichy53(*), les dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, pas plus d'ailleurs que la ligne jurisprudentielle dégagée par la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) ne font obstacle à l'institution de téléservices administratifs susceptibles de rapprocher les usagers de l'administration.

L'« e-administration » ne doit toutefois pas exclusivement concerner les services de l'Etat ; les collectivités territoriales doivent également y être parties prenantes. L'application des mesures de simplification administrative aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics doit se faire en pleine concertation avec ces dernières. Il sera donc souhaitable que l'élaboration des ordonnances à venir résulte d'une large concertation entre le pouvoir réglementaire et les différentes instances représentatives de ces collectivités, afin que les particularités de leur action soient réellement prises en compte.

La volonté de simplification affichée par le Gouvernement aura sans doute un coût pour l'ensemble des organismes concernés, tant au niveau étatique qu'au niveau des collectivités territoriales. Néanmoins, si la mise en place de l'administration électronique peut conduire à une augmentation temporaire de la dépense publique, elle conduira, à moyen ou long terme, à réduire les coûts de gestion des demandes émanant des usagers, en allégeant les contraintes pesant tant sur ces derniers que sur les agents de l'administration.

b) La simplification des documents administratifs

L'article 1er, 1°, b) du présent projet de loi autorise, en outre, le Gouvernement à procéder à la modification des conditions d'élaboration, de révision et d'évaluation des formulaires administratifs.

Le pouvoir réglementaire a, depuis longtemps, institué des structures destinées à veiller à l'amélioration et à la simplification des formulaires administratifs. La création, en 1966, de centres d'enregistrement des formulaires administratifs (CERFA) a constitué une première étape dans la volonté des pouvoirs publics de simplifier les documents que l'administration met à la disposition des usagers afin que ces derniers puissent faire valoir leurs droits. D'autres organismes ont, par la suite, été créés spécialement à cet effet.

Ainsi, en 1983, une commission pour la simplification des formalités (COSIFORME) fut instituée par décret afin d'initier des mesures de simplifications administratives à destination des entreprises. Le décret précité du 18 décembre 1990 a placé cet organisme auprès du Premier ministre, tout en élargissant son champ de compétence à l'ensemble des mesures de simplification à l'égard des usagers. L'actuelle commission pour les simplifications administratives (COSA), issue du décret précité du 2 décembre 1998 et reprenant les compétences des centres d'enregistrement des formalités administratives (CERFA), lui a été substituée à compter de 1999.

Instance d'étude, d'impulsion et de suivi en matière de simplifications administratives, la COSA contribue à l'amélioration de la qualité des formulaires administratifs en proposant au Gouvernement les mesures de simplification qui lui paraissent nécessaires et en évaluant celles envisagées au niveau ministériel. En outre, cet organisme est chargé d'homologuer les formulaires émanant des services ministériels en opérant un contrôle de légalité, d'opportunité et de lisibilité de ces documents.

Parallèlement, un arrêté du 2 juillet 2001, pris conjointement par le ministre de la culture et le ministre de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, a institué un comité d'orientation pour la simplification du langage administratif (COSLA), chargé de formuler des propositions concrètes pour améliorer la qualité du langage administratif et de suivre leur mise en oeuvre par le Gouvernement.

L'action de ces divers organismes a été relativement efficace. Elle a conduit à la suppression de certaines démarches inutiles, ainsi qu'à la reformulation de divers documents administratifs qui les rend désormais plus facilement intelligibles aux usagers. Toutefois, elle n'a jusqu'ici concerné, pour l'essentiel, que les administrations de l'Etat ou les organismes chargés d'un service public national.

Si les collectivités territoriales peuvent, si elles le souhaitent, saisir la COSA de questions relatives à la simplification administrative, celle-ci n'est pas compétente pour homologuer les documents et formulaires émanant des collectivités décentralisées. Elle peut seulement jouer, à leur demande, un rôle de conseil en la matière. Or, ces collectivités et leurs établissements publics, avec lesquels les citoyens sont également en contact direct, doivent aussi simplifier leurs documents administratifs.

Par ailleurs, la base réglementaire des compétences de la COSA n'a, semble-t-il, pas toujours permis à la commission d'assurer son rôle d'homologation des formulaires émis par certains organismes de sécurité sociale. Ces derniers considèrent actuellement qu'un décret ne peut les obliger à soumettre leurs formulaires au contrôle de la COSA. Pourtant, une simplification des formulaires de sécurité sociale s'impose. Le recours à la loi permettrait donc de renforcer utilement les compétences de la COSA et rendrait incontestable le passage des formulaires de sécurité sociale sous l'examen attentif de cet organe.

L'adoption d'une ordonnance sur la base de l'article 1er, 1°, b) du présent projet de loi permettrait ainsi d'instituer une procédure d'élaboration et de suivi des formulaires administratifs qui concernerait l'ensemble des autorités administratives et organismes chargés d'une mission de service public, y compris les collectivités territoriales et les établissements publics qui en relèvent.

L'habilitation laisse cependant au Gouvernement toute latitude afin de déterminer les structures administratives qui seraient mises en place ainsi que leurs moyens d'action. Une question essentielle, lors de la rédaction des ordonnances, sera de définir avec elles les conditions dans lesquelles les collectivités territoriales pourraient être soumises à ces organes de simplification pour l'élaboration, le suivi et la révision des formulaires délivrés par leurs services ou leurs établissements publics.

c) L'extension du recours aux déclarations sur l'honneur

La démarche de simplification que conduira le Gouvernement, sur la base de l'article 1er, 1°, c) du présent projet de loi, vise également à substituer des déclarations sur l'honneur à la production de pièces justificatives.

Dans le cadre des diverses démarches qu'il est appelé à mener auprès des autorités administratives, l'usager doit aujourd'hui systématiquement apporter la preuve de sa bonne foi, en produisant des pièces, souvent nombreuses et diverses, justifiant de sa situation juridique. Il appartient à l'autorité administrative d'en vérifier la véracité. En pratique, il faut cependant reconnaître que l'administration n'est souvent pas à même, faute de moyens, de mener à bien l'ensemble de ces vérifications.

La modification à laquelle le Gouvernement envisage de procéder s'inscrit dans le « rapport de confiance » que le Gouvernement souhaite voir s'instaurer entre les usagers et les autorités administratives. L'usager serait dorénavant présumé être de bonne foi dans ses démarches auprès de l'administration. Dans son principe, la transformation de l'approche de l'administration à l'égard des citoyens ne peut qu'être saluée.

La très grande majorité des usagers se conforme spontanément à la réglementation et il semble inutile de soumettre l'ensemble de leurs démarches à la production préalable de pièces justificatives souvent nombreuses. En outre, de manière limitée, le droit positif fait déjà une place à la déclaration sur l'honneur. Ainsi, le nouveau code des marchés publics, institué par le décret n° 2001-210 du 7 mars 2001, exige seulement des candidats aux marchés publics la production de déclarations sur l'honneur affirmant qu'ils n'ont pas fait l'objet de certaines condamnations pénales ou qu'ils ont satisfait aux obligations fiscales et sociales qui s'imposent à eux54(*). Ce système mérite donc d'être plus largement étendu.

Il convient néanmoins de s'interroger sur la nécessité de prévoir le maintien de justificatifs dans des hypothèses particulières. Certaines démarches visant à obtenir la reconnaissance de droits aux conséquences particulièrement importantes, tels que la nationalité française, devraient pouvoir être entamées sur la bases de pièces préalablement produites à l'administration afin que cette dernière en examine la véracité. Dans ce contexte, un choix méthodologique se posera au Gouvernement lors de la rédaction des ordonnances.

Une première option serait d'inventorier les procédures en définissant, pour chacune d'entre elles, si des pièces justificatives seront systématiquement exigées des usagers. Une seconde option serait de consacrer dans l'ordonnance une règle générale selon laquelle l'administration ne pourrait, en principe, pas exiger des usagers la production de pièces justificatives. Par exception, l'ordonnance pourrait prévoir que le pouvoir réglementaire définisse, au cas par cas et en tant que de besoin, les hypothèses dans lesquelles des pièces ou documents justificatifs seraient exigés. Cette seconde solution semblerait plus lisible pour le citoyen. En outre, elle s'inscrirait dans la continuité des démarches adoptées par les décrets précités des 26 décembre 2000 et 1er octobre 2001 qui ont énoncé le principe de la suppression des fiches d'état civil et des certifications conformes, tout en prévoyant un certain nombre d'exceptions.

Il faut cependant se garder de tout angélisme. Demain comme aujourd'hui, des individus se rendront coupables de fausses déclarations aux fins d'obtenir de l'administration la reconnaissance d'un droit. La confiance de l'administration à l'égard des citoyens ne doit pas conduire à laisser prospérer la fraude qui ne peut que décrédibiliser l'action des pouvoirs publics. Le régime des sanctions applicables en cas de fausse déclaration doit, en conséquence, être réaménagé afin de dissuader la fraude ou, le cas échéant, de la réprimer. Le présent projet de loi autorise à cet effet le Gouvernement à préciser les conséquences qui s'attachent à l'éventuelle inexactitude de ces déclarations.

La fausse déclaration conduit normalement à la nullité de la demande auprès de l'autorité administrative. En outre, la réglementation actuelle prévoit des sanctions de natures diverses en cas de déclarations inexactes.

Ces sanctions sont d'abord de nature pénale. Ainsi, l'article 441-6 du nouveau code pénal punit de deux ans d'emprisonnement et de 30.000 euros d'amende le fait de fournir une déclaration mensongère en vue d'obtenir d'une administration publique ou d'un organisme chargé d'une mission de service public une allocation, un paiement ou un avantage indu. Cette sanction pourra donc continuer à s'appliquer en cas de fraude dans les démarches administratives. Toutefois, la répression pénale ne doit être que la sanction ultime en la matière. Elle est d'un maniement lourd, les taux de poursuite sont faibles et elle s'avère souvent inadaptée aux délits mineurs.

Les ordonnances pourraient donc favoriser d'autres types de sanction, en s'inspirant de mécanismes déjà présents dans la législation. On peut notamment penser à des sanctions de nature administrative. Celles-ci pourraient consister en des sanctions fiscales ou dans la perte de certains droits à prestation.

Néanmoins, pour ce faire, il conviendra que soient définies des procédures internes et propres à chaque administration concernée, permettant d'effectuer un contrôle a posteriori efficace, afin de s'assurer de la sincérité des déclarations sur l'honneur qui lui parviennent. En outre, il reviendra aux ordonnances de fixer les conditions de recours contre les éventuelles sanctions prononcées à l'encontre des individus suspectés d'avoir effectué des manoeuvres frauduleuses.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter un amendement de coordination afin de supprimer l'énumération des services et organismes visés par les mesures destinées à assurer le transfert des informations entre les autorités administratives visées au présent article, compte tenu de la mention de ces organismes opérée, en facteur commun, au premier alinéa du 1°.

d) La substitution de régimes déclaratifs à certains régimes d'autorisation administrative préalable

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté, à la suite d'un amendement présenté par sa commission des Lois, un nouvel alinéa c bis) au 1° du présent article. Aux termes de cette disposition, le Gouvernement serait autorisé à prendre des mesures de simplification visant à substituer des régimes déclaratifs à certains régimes d'autorisation administrative préalable.

Le dispositif retenu s'inspire, en réalité, des dispositions initialement prévues à l'article 17 du présent projet de loi et supprimées lors de l'adoption de ce texte par l'Assemblée nationale. L'article 1er, 1°, c bis) procède toutefois à une extension considérable de son champ d'application.

L'article 17 du présent projet de loi était rédigé comme suit : « Dans les conditions prévues par l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance toutes mesures nécessaires, d'une part, pour permettre la substitution de régimes déclaratifs à certains régimes d'autorisation administrative préalable auxquels sont soumises les entreprises pour leur création ou certaines de leurs activités et, d'autre part, pour prévoir les possibilités d'opposition de l'administration, les modalités du contrôle a posteriori et les sanctions éventuelles ».

- En premier lieu, cette disposition habilitait donc le Gouvernement à prendre des mesures visant à substituer des régimes déclaratifs aux régimes d'autorisations préalables auxquelles sont soumises les seules entreprises. La formulation retenue permettait de faire bénéficier de ces régimes l'ensemble des entreprises, au sens économique du terme, c'est-à-dire indépendamment de leur forme juridique.

En outre, le champ d'application matériel de cette mesure de simplification restait relativement circonscrit. Il s'agissait de substituer des régimes déclaratifs à certains régimes d'autorisation administrative préalable applicables lors de la création ou lors de l'exercice de certaines activités des entreprises. Sous cette réserve, le Gouvernement était habilité à substituer des régimes déclaratifs dans tout type de domaine. Auraient été cependant principalement concernés certains régimes déclaratifs institués par le code général des impôts, le code de commerce, le code de l'artisanat ainsi que le code des douanes.

Il serait en effet bienvenu qu'un régime déclaratif soit notamment institué aux lieux et places du régime d'autorisation préalable prévu en matière de déclaration par voie électronique de la déclaration d'échanges de biens entre Etats membres de la Communauté européenne55(*). Il en va de même en matière de télédéclaration de la taxe sur la valeur ajoutée, instituée par l'article 41 de la loi n° 99-1173 du 30 décembre 1999 portant loi de finances rectificative pour 1999.

Cette mesure de simplification dirigée spécialement vers les entreprises est, à tous égards, indispensable et attendue. L'obligation pour les entreprises d'obtenir des autorisations administratives préalablement à la réalisation de diverses opérations peut constituer une entrave à leur activité économique, d'ailleurs souvent dénoncée. Les délais de réponses de l'administration, parfois incompressibles, peuvent être préjudiciables à la réactivité indispensable des entreprises dans le monde des affaires. Or, il ne semble pas pertinent de maintenir certains régimes d'autorisation préalable dont l'utilité n'est plus guère démontrée.

En adoptant l'amendement créant un alinéa c bis), l'Assemblée nationale a, d'une part, étendu le champ d'application personnel de la mesure de substitution envisagée. Cette dernière s'appliquerait toujours aux entreprises, qui sont des usagers de l'administration, mais elle serait élargie à l'ensemble des particuliers. D'autre part, elle a considérablement étendu le champ d'application matériel de cette mesure de simplification, dans la mesure où aucune mention des matières dans lesquelles des régimes déclaratifs seraient institués n'est plus faite.

L'extension du dispositif originel du projet de loi n'est pas sans susciter de fortes réserves.

La première a trait à la compatibilité de l'alinéa c bis) avec les exigences posées par le Conseil constitutionnel pour l'application du régime des ordonnances visées à l'article 38 de la Constitution. Le Conseil constitutionnel impose en effet que les lois habilitant le Gouvernement à agir par ordonnance définissent avec précision les finalités de l'habilitation demandée, sous peine d'inconstitutionnalité56(*). Or, avec la formulation retenue, on pourrait craindre une déclaration d'inconstitutionnalité.

La seconde et principale réserve concerne le recours à la procédure des ordonnances pour traiter une question touchant aux libertés publiques. Les régimes de déclaration préalable et d'autorisation préalable sont des modalités d'encadrement des libertés des citoyens. Le choix de tel ou tel système doit être le fruit d'une réflexion approfondie et d'une mise en balance de l'intérêt public, d'une part, et de la liberté individuelle des citoyens, d'autre part. En la matière, seul le législateur est compétent pour soumettre telle ou telle activité à une déclaration préalable ou à une autorisation préalable57(*).

Dès lors, s'il s'agit, comme le prévoit la disposition adoptée par l'Assemblée nationale, de réviser l'ensemble des régimes actuels d'encadrement des droits des citoyens, le législateur doit exercer ses prérogatives dans leur intégralité. La voie de l'habilitation ne paraîtrait pas appropriée ; la procédure législative ordinaire devrait seule être suivie.

- En second lieu, l'article 17 du présent projet de loi autorisait le Gouvernement à prévoir des possibilités d'opposition, les modalités de contrôle a posteriori ainsi que les sanctions qui s'appliqueraient en cas de fausse déclaration.

La suppression, dans des cas nombreux, d'un contrôle a priori effectué par le biais d'un régime d'autorisation préalable rend indispensable l'organisation d'un contrôle a posteriori efficace, afin de détecter toute manoeuvre frauduleuse. Au surplus, toute fraude doit faire l'objet d'une sanction appropriée et adaptée en fonction de la nature de l'activité encadrée.

Dans ces conditions, il serait également pertinent de permettre au Gouvernement de définir les sanctions qui s'appliqueraient aux personnes reconnues coupables de déclaration mensongère. Enfin, il peut s'avérer utile, dans certaines hypothèses, de prévoir des possibilités d'opposition de l'administration, lorsque la démarche de l'usager doit, en raison de sa nature, être plus particulièrement encadrée.

Or, dans sa rédaction actuelle, l'alinéa c bis) n'habilite nullement le Gouvernement à agir sur ces points importants.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission des Lois vous propose d'adopter un amendement de suppression de l'alinéa c bis) du 1° de l'article 1er du présent projet de loi.

Elle vous invitera, en conséquence, par un autre amendement, à rétablir l'article 17 du présent projet de loi dans sa rédaction initiale, au chapitre V du présent projet de loi.

e) Le renforcement de la mutualisation des informations entre les administrations

En vertu de l'article 1er, 1°, d) du présent projet de loi, le Gouvernement sollicite, en dernier lieu, l'autorisation d'intervenir dans le domaine de la loi afin d'organiser la transmission d'informations entre les autorités administratives.

La répartition parfois complexe des compétences entre les autorités administratives de l'Etat ou des collectivités territoriales impose souvent aux usagers de s'adresser à plusieurs services en cas de changements affectant leur vie privée. Tel est le cas, en particulier, des changements d'adresse. Lorsqu'elle change de domicile, une personne est dans l'obligation de notifier ses nouvelles coordonnées à plusieurs administrations. Pour respecter ses obligations fiscales, elle doit notifier son changement de domicile à la direction régionale des impôts ainsi qu'à la direction de la comptabilité publique ; pour continuer à bénéficier des prestations sociales, elle doit informer le centre de sécurité sociale de son nouveau domicile ; pour voter dans sa nouvelle circonscription électorale, elle doit présenter une demande à la mairie. Cette multiplication des démarches entraîne une perte de temps pour le citoyen. En outre, elle favorise l'omission de certaines formalités par les usagers de l'administration.

A cette multiplication des démarches s'ajoute le fait que, bien souvent, le citoyen est tenu de produire aux différentes administrations des pièces justificatives détenues par d'autres. Au surplus, ces pièces justificatives ont souvent été délivrées par d'autres autorités administratives. Il en va tout particulièrement ainsi en matière d'aide sociale. Ainsi, pour bénéficier de l'allocation de garde d'enfant à domicile, versée par la caisse d'allocations familiales (CAF), l'administré est tenu de produire lui-même un certificat délivré par l'URSSAF attestant la réalité de l'embauche d'un salarié à domicile. Pourquoi la CAF ne pourrait-elle être rendue directement destinataire de l'attestation émise par l'URSSAF ?

Dans un tel contexte, la généralisation de la communication des informations détenues par certaines autorités administratives à d'autres autorités administratives serait un progrès remarquable.

La transmission des pièces administratives pourrait ainsi s'effectuer directement d'une autorité administrative à une autre, à l'initiative du service chargé de traiter la demande de l'usager. Cette mesure répondrait à certaines observations de la Commission pour la simplification des formalités administratives qui regrettait, en 2001, que les administrations ne se soient pas toujours organisées pour conserver et restituer aux usagers les informations qu'elles détiennent déjà58(*). Elle permettrait d'économiser nombre de démarches aux usagers.

La mutualisation des informations entre les administrations serait également de nature à limiter les risques de fraude, ce qui doit être un objectif des pouvoirs publics. L'administration à laquelle serait transmis directement un document délivré par une autre autorité administrative n'aurait plus à s'interroger sur son authenticité, l'usager n'ayant pu, à aucun moment, le falsifier.

Toutefois, l'organisation d'une transmission directe d'informations entre les différents services de l'administration doit être conciliée avec la nécessaire protection de la liberté individuelle et de la vie privée. Le projet de loi d'habilitation prévoit opportunément, à ce titre, que la mutualisation des informations se fera dans le respect des règles établies par la législation relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

La loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés est née de la crainte que les interconnexions entre fichiers publics ne portent atteinte à la liberté des citoyens. Elle n'interdit pas pour autant le croisement des fichiers des administrations, mais soumet la mutualisation des informations détenues par les administrations à l'intervention d'un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL).

La CNIL a, par le passé accepté des interconnexions de fichiers entre les administrations, notamment dans le souci de lutter efficacement contre la fraude en matière de prestations sociales. En 1998, elle a ainsi donné des avis favorables à des échanges d'informations entre les caisses d'allocation familiale et l'agence nationale pour l'emploi concernant les allocataires du revenu minimum d'insertion bénéficiaires de mesures pour l'emploi, ainsi qu'aux échanges d'informations entre certains organismes de sécurité sociale et les conseils généraux pour vérifier le non-cumul de la prestation spécifique dépendance avec d'autres prestations.59(*)

Dans son principe, la présente disposition ne saurait donc rencontrer d'obstacle dirimant dans l'actuelle législation sur l'informatique et les libertés ou dans la jurisprudence de la CNIL. En revanche, les ordonnances devront faire en sorte que la mutualisation s'effectue dans le cadre d'un système sécurisé et que les usagers seront préalablement informés que les informations recueillies par une administration seront susceptibles d'être communiquées à d'autres services.

2. La réduction des délais d'instruction des demandes des usagers

En second lieu, le Gouvernement serait autorisé à prendre par ordonnance, sur la base de l'article 1er, 2° du présent projet de loi, toutes dispositions visant à réduire les délais d'instruction des demandes et à accélérer la prise de décision.

La lenteur et l'imprécision des délais au terme desquels les autorités administratives prennent des décisions à l'égard des usagers est l'objet de critiques constantes des administrés et des élus locaux. De fait, en mai 1994, le « rapport Picq », précité, relevait qu'« on ne juge[ait] presque jamais les responsables de l'administration sur les délais de réponse ». Le législateur a, par la loi précitée du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l'administration (loi DCRA), tenté d'apporter un premier remède à cette situation.

L'article 19 de la loi DCRA a institué une obligation à la charge des autorités administratives, au sens de cette loi, d'accuser réception des demandes émanant des usagers. Ses articles 20 à 22 ont, par ailleurs, aménagé le régime des décisions administratives implicites. Le principe posé par la législation en vigueur est que le silence gardé par l'administration pendant deux mois à compter de la réception de la demande par l'autorité administrative vaut décision de rejet.

Cette règle n'est toutefois pas absolue. D'une part, la loi DCRA ouvre la possibilité que des décrets en Conseil d'Etat instaurent des délais différents lorsque la complexité ou l'urgence d'une procédure le justifie. D'autre part, dans des hypothèses limitées, des décrets en Conseil d'Etat, peuvent prévoir que le silence de l'administration gardé pendant deux mois, ou pendant un délai différent si la complexité d'une procédure ou l'urgence le justifie, vaut acceptation de la demande.

Le présent projet de loi n'autorise pas le Gouvernement à remettre en cause l'acquis de la loi DCRA. Faute de réponse dans un délai déterminé, l'usager bénéficiera toujours d'une décision qu'il pourra, le cas échéant, contester devant le juge administratif. L'article 1er, 2°, du présent projet de loi ne renverse pas non plus la règle selon laquelle le silence de l'administration vaut, en principe, décision implicite de rejet. Faire de la décision implicite d'acceptation la règle eût été profondément illusoire et eût induit des effets pervers considérables.

La réforme prévue par la présente disposition n'en est pas moins profondément innovante, puisque le Gouvernement serait habilité à définir, par ordonnance, les mesures pour lesquelles les autorités administratives indiqueront le délai dans lequel sera instruite la demande.

Une telle mesure s'inscrit dans la volonté affichée par le Gouvernement d'améliorer la qualité du traitement des demandes au sein des différentes autorités administratives. Il est évident que certaines demandes simples peuvent, compte tenu des moyens technologiques actuels, être traitées de manière rapide et, en tout état de cause, dans un délai inférieur au délai de droit commun de deux mois. Dès lors, une telle mesure permettrait de renforcer l'information de l'usager face à l'administration. Certaines administrations se sont d'ailleurs déjà engagées dans cette voie. Ainsi, il est actuellement possible d'obtenir du ministère de la justice un extrait du bulletin n° 3 du casier judiciaire, soit immédiatement si l'usager se rend en personne au service du casier judiciaire national, soit dans un délai d'une semaine dans les autres cas.

De plus, la volonté d'instituer une mention des délais de réponse participe, comme le relevait M. Henri Plagnol, secrétaire d'Etat à la réforme de l'Etat, lors de son audition devant votre commission des Lois, d'une démarche de responsabilisation des services publics60(*). Elle devrait inciter les administrations à faire preuve d'une plus grande célérité dans l'accomplissement de leur mission. En outre, elle pourrait permettre d'introduire une véritable « culture de l'efficacité et de la qualité » dans les administrations.

Cette obligation d'information des usagers s'imposera, aux termes du présent article, à l'ensemble des administrations de l'Etat, aux collectivités territoriales, aux établissements publics qui en relèvent, aux organismes de sécurité sociale et aux autres organismes chargés d'une mission de service public. Sur ce point, votre commission des Lois vous soumet un amendement de coordination afin d'éviter la répétition des autorités administratives et services publics concernés par l'obligation susmentionnée.

L'introduction d'un tel dispositif est plus que souhaitable car celui-ci permettra, à terme, d'inciter les administrations à mieux servir, et dans des délais plus brefs, l'ensemble des usagers. Néanmoins, sa mise en oeuvre suscite certaines interrogations.

La première concerne les modalités par lesquelles le délai de réponse sera communiqué aux usagers. La mention du délai dans l'accusé de réception prévu par l'article 19 de la loi DCRA du 12 avril 2000 paraîtrait, à première vue, comme la solution la plus simple et la plus commode. Toutefois, il convient de relever que les autorités ayant la charge, en vertu du présent projet de loi, d'indiquer les délais d'instruction sont plus largement définies que les autorités tenues d'accuser réception des demandes des administrés en application de la loi DCRA. Lorsque la mention du délai sera à la charge d'un organisme chargé de la gestion d'un service public industriel et commercial, l'ordonnance devra prévoir d'autres modalités permettant d'informer les usagers du délai de traitement de leur demande.

La seconde interrogation concerne les conséquences du dépassement du délai de réponse communiqué par l'administration. L'article 1er, 2°, du présent projet de loi ne prévoit pas l'établissement de sanctions dans l'hypothèse où l'administration ne traiterait pas la demande dans le délai annoncé. Dans une certaine mesure, on peut estimer que cette sanction existe déjà, puisque le silence gardé par l'administration pendant une période, en principe, de deux mois vaut décision de rejet ou décision d'acceptation. Mais la question se pose de savoir si d'autres sanctions devraient être envisagées. Il en va en effet de la crédibilité de l'administration : si celle-ci communique un délai de réponse à l'administré, elle devra impérativement le respecter, sous peine de donner l'impression aux usagers d'un retour à un certain arbitraire.

Dans ce contexte, il semblerait trop lourd d'instituer un véritable régime de sanction à l'égard de l'administration. La mention du délai vise à renforcer l'information de l'usager sur la date à laquelle une décision sera prise. En revanche, il est essentiel que l'administration prenne des engagements qu'elle est susceptible de tenir, sans pour autant, pour ce faire, que le délai de réponse communiqué à l'usager soit identique au délai au terme duquel l'usager peut se prévaloir d'une décision implicite...

3. La simplification des commissions administratives

L'article 1er, 3°,
du présent projet de loi autorise enfin le Gouvernement à prendre, par ordonnance, toutes dispositions visant à simplifier la composition et le fonctionnement des commissions administratives et d'en réduire le nombre.

Le souci d'assurer une concertation lors de la prise de décision au niveau local a conduit à la multiplication des commissions départementales et régionales. Particulièrement nombreuses, celles-ci ont souvent été créées hors de tout esprit de système, afin de répondre, au cas par cas, à certaines préoccupations spécifiques.

Dans un récent rapport61(*), l'inspection générale de l'administration a recensé quelque 350 commissions administratives locales présidées par les préfets de département ou de région. Encore ce dénombrement est-il non exhaustif, de l'aveu même des services du ministère de l'intérieur. Une telle situation est préjudiciable à l'efficacité de l'administration. Elle multiplie la charge de travail des préfets, ainsi que des magistrats de l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif, souvent appelés à les présider. En outre, certaines commissions administratives locales ont des compétences redondantes ; d'autres ne se réunissent que très rarement.

L'existence et les modalités de fonctionnement de certaines commissions sont actuellement définies par la voie réglementaire, comme le comité de pilotage de veille sociale62(*), le comité départemental d'aide à la création d'entreprise63(*) ou le comité de pilotage régional de l'observatoire du bruit et du transport terrestre64(*). D'autres, en revanche, le sont par la loi. C'est le cas, par exemple, du conseil départemental d'insertion65(*), du comité départemental de coordination des politiques de lutte contre les exclusions66(*) ou du comité de coordination régionale de l'emploi et de la formation professionnelle67(*). Cette circonstance justifie le recours à une norme de valeur législative. De plus, il peut être souhaitable d'instaurer au niveau législatif un régime général applicable à l'ensemble des commissions administratives locales.

La limitation du nombre des commissions administratives

L'habilitation sollicitée par le Gouvernement l'autorise, en premier lieu, à supprimer, par ordonnance, certaines commissions existantes dont l'utilité est aujourd'hui discutable.

Déjà, au début des années 1980, le pouvoir réglementaire s'était attelé à cette tâche. Les décrets n° 82-38968(*) et 82-39069(*) du 10 mai 1982 avaient posé le principe de la suppression des commissions administratives départementales et régionales créées par un texte réglementaire. Ces textes n'ont cependant reçu aucune application. Par ailleurs aucune mesure de suppression générale n'a concerné les commissions créées par des textes de valeur législative. L'intervention du législateur en la matière est donc nécessaire.

Il ne s'agit pas de supprimer les commissions administratives dans leur principe. Leur existence se justifie par le souci d'assurer une concertation entre les acteurs de la vie publique lors de la prise de certaines décisions administratives. Les commissions administratives permettent d'associer aux représentants des diverses administrations de l'Etat au niveau local les représentants des collectivités territoriales, voire dans certaines hypothèses, des personnalités extérieures bénéficiant d'une qualification ou d'une compétence particulière.

Il convient toutefois de faire usage de la pratique des commissions administratives avec mesure et retenue. La généralisation de la pratique des décisions après commission administrative présente en effet des inconvénients mis en exergue, en 1997, par M. Pierre-Rémy Houssin dans son rapport sur la simplification de l'Etat dans ses relations avec le public et les collectivités territoriales70(*).

Elle peut être une source de blocage, tant l'unanimité est, en pratique, de mise dans ces commissions et dans la mesure où, bien que ces organes soient le plus souvent chargés de délivrer un simple avis, l'autorité investie du pouvoir de décision suit systématiquement leurs recommandations. Cette pratique conduit également souvent à une dilution des responsabilités chez les décideurs publics, tandis qu'elle est forte consommatrice de temps et d'argent pour les administrations.

En outre, elle retarde mécaniquement la prise de décision, sans que l'apport de l'avis de la commission consultée soit toujours réel. Ainsi en va-t-il notamment, de la commission départementale des annonces judiciaires et légales71(*), ainsi que de la commission départementale des dégâts de gibiers72(*) qui ne bénéficient d'aucune marge de manoeuvre réelle, les décisions prises au niveau central ou déconcentré s'imposant d'elles-mêmes par simple application des critères fixés par les textes législatifs ou réglementaires.

Il faut par ailleurs souligner que la concertation des différents acteurs de la vie publique et administrative n'appelle pas toujours nécessairement le cadre rigide d'une commission. Davantage de flexibilité peut être souhaitable. Ainsi, le rapport précité de l'inspection générale de l'administration soulignait que, « dans nombre de cas, la réunion d'une commission apparaît superflue. Une simple consultation écrite de ses membres suffirait ».

Enfin, certaines commissions n'ont pour fonction que de donner un avis sur l'octroi, par l'autorité administrative, de certaines autorisations préalables. Il en va ainsi, notamment de la commission départementale du commerce non sédentaire73(*) ou de la commission d'agrément des activités de ramassage des huiles usagées74(*). Or, dans la mesure où le présent projet de loi habilite, en ses autres dispositions, le Gouvernement à prendre des mesures visant à substituer des régimes déclaratifs à certains régimes d'autorisation préalable existants, il serait nécessaire par coordination de supprimer ces commissions dans leur forme et avec leurs compétences actuelles.

Pour l'ensemble de ces raisons, une clarification et une réévaluation du rôle des différentes commissions administratives locales s'avère indispensable. L'habilitation donnée au Gouvernement d'intervenir dans le domaine de la loi pourrait donc conduire à la fusion de certaines commissions et au regroupement des compétences jusqu'alors réparties dans plusieurs formations distinctes. Tel pourrait être le cas, en particulier, de la commission départementale des objets mobiliers75(*) et de la commission régionale du patrimoine et des sites76(*) qui pourraient voir leurs compétences regroupées.

Dans sa version initiale, l'habilitation prévue à l'article 1er, 3° du présent projet de loi comportait deux restrictions importantes à l'action du Gouvernement. La première était que les mesures de simplification envisagées ne sauraient s'étendre aux commissions qui n'ont pas un caractère consultatif. Le nombre et la nature des commissions détentrices d'un pouvoir de décision resteraient donc inchangés. Seraient également exclues du champ de l'habilitation les commissions qui sont investies du pouvoir d'émettre des avis contraignants sur les décisions arrêtées par d'autres autorités administratives. Cette limitation a été maintenue lors de la première lecture du projet de loi par l'Assemblée nationale.

En outre, étaient initialement exclues de l'habilitation les commissions consultatives « dont la consultation met en cause l'exercice des libertés publiques ou le principe de libre administration des collectivités territoriales ». Lors de son examen en première lecture par l'Assemblée nationale, cette seconde réserve a été supprimée à la suite d'un amendement présenté par la commission des Lois de l'Assemblée nationale et accepté par le Gouvernement. Il a été jugé qu'une telle réserve était inutile, la question de la préservation des libertés publiques et du respect du principe de libre administration des collectivités territoriales se posant seulement lors de l'adoption des ordonnances et non au stade de l'habilitation.

Les garanties offertes tant aux administrés qu'aux collectivités territoriales doivent être préservées. Or, l'intervention de commissions administratives peut constituer une garantie réelle lorsque sont en cause le respect des libertés publiques et le principe de libre administration des collectivités territoriales. Elle doit être considérée comme un acquis qu'il serait mal venu de remettre en cause. En revanche, dans un souci de rationalisation, il peut être utile de réévaluer les compétences dévolues à chacune des commissions administratives intervenant dans des situations où la libre administration ou les libertés publiques sont en cause. Dans sa rédaction initiale, le présent projet de loi ne le permettait pas. La nouvelle formulation retenue par l'Assemblée l'autorise désormais, mais n'encadre pas suffisamment l'action du Gouvernement en la matière. Or, l'habilitation doit imposer au Gouvernement de respecter ces principes essentiels.

Votre commission des Lois vous soumet, en conséquence, un amendement tendant à préciser que, lors de l'adoption des ordonnances, le Gouvernement devra maintenir la consultation d'une commission administrative lorsque l'exercice d'une liberté publique ou le principe de libre administration des collectivités territoriales est en cause.

La modification de la composition et du recrutement des commissions administratives

Le présent projet de loi autorise également le Gouvernement à modifier, par ordonnance, la composition et le fonctionnement des commissions administratives.

Une certaine uniformisation des modes de recrutement, des compétences et des modalités de fonctionnement permettrait sans conteste de simplifier la « lisibilité » et l'efficacité du dispositif consultatif existant au niveau de l'administration déconcentrée.

A cet égard, l'ordonnance prévue par le présent article devrait contribuer à réduire la participation des magistrats de l'ordre judiciaire et de l'ordre administratif à certaines commissions administratives locales.

Les magistrats du siège, tout comme ceux du parquet, sont en effet tenus, en vertu de dispositions législatives ou réglementaires, de participer à de nombreuses commissions administratives. En 2002, la mission d'information de la commission des Lois sur l'évolution des métiers de la justice en a dénombré 135 qui recouvrent des domaines variés de l'activité administrative et a recommandé de réduire la présence des magistrats aux « seules commissions dont les activités mettent en cause les libertés publiques ou relèvent par nature de la sphère judiciaire »77(*).

La présence de magistrats au sein de certaines commissions s'avère sans aucun doute pertinente lorsque les décisions rendues sont susceptibles de mettre en cause une liberté publique. Il en va ainsi tout particulièrement dans le domaine électoral où la participation des magistrats est très développée. Leur participation est exigée, en particulier, dans les commissions de contrôle des opérations de vote (articles L. 85-1 et R. 93-2 du code électoral), ainsi que les commissions de propagande pour l'élection des députés (article R. 32 du code électoral) et des sénateurs (article R. 158 du code électoral).

En revanche, comme le relevait M. Jean-Paul Collomp, inspecteur général des services judiciaires, dans nombre de commissions administratives, « la présence d'un magistrat ne paraît justifiée que par rapport à un rôle d'impartialité. Or, cette prétendue garantie semble totalement factice »78(*). Les magistrats sont ainsi membres, dans le domaine social ou médical de vingt-cinq commissions, aux compétences variées et disparates, telles que la commission d'admission à l'aide sociale, les commissions départementales et centrale d'aide sociale ou la commission départementale de la médaille de la famille française. Est-il toujours indispensable de mobiliser l'expertise et le temps des magistrats en ces divers domaines ? Il convient de libérer les juges judiciaires de ces fonctions inutiles afin de leur permettre de se recentrer sur leur fonction première : celle de juger.

L'ensemble des mesures prévues au présent article devra intervenir dans un délai de douze mois à compter de la publication de la présente loi.

Sous le bénéfice de ces observations et des amendements qu'elle vous soumet, votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 1er du présent projet de loi ainsi modifié.

Article 2
Habilitation à simplifier les conditions de publication
et d'entrée en vigueur des textes

L'article 2 du présent projet de loi d'habilitation tend à autoriser le Gouvernement à modifier, par ordonnance, les règles relatives au régime d'entrée en vigueur des actes législatifs et administratifs, ainsi que les modalités de leur diffusion au public.

La détermination de la date d'entrée en vigueur des lois et des actes administratifs est fondamentale, tant sur le plan juridique que sur le plan politique. Il est essentiel, dans une démocratie, que les citoyens sachent clairement quand une norme à caractère obligatoire leur est opposable. Or, dans son Rapport 1993, la Cour de cassation soulignait déjà la nécessité de modifier les dispositions législatives qui régissent la matière, afin de les « adapter au monde moderne »79(*).

Les règles actuelles relatives à l'entrée en vigueur des actes juridiques se caractérisent par leur ancienneté. Les textes qui régissent les conditions d'entrée en vigueur et de publication des lois, ordonnances et décrets remontent tous au XIXème siècle. Le droit positif s'articule autour de cinq textes : la loi du 12 vendémiaire an IV, l'article 1er du code civil, les ordonnances des 27 novembre 1816 et 18 janvier 1817 ainsi que le décret du 5 novembre 1870. Compte tenu des évolutions de la société, ces textes apparaissent dans une certaine mesure dépassés, quand bien même les principes qu'ils énoncent doivent être maintenus.

Aux termes des textes précités, le caractère obligatoire d'une loi ou d'un acte administratif et son entrée en vigueur sont conditionnés par l'accomplissement de formalités de publicité. Cependant, aucun texte ne définit une date d'entrée en vigueur uniforme pour ces différentes catégories d'actes. De plus, les formalités de publicité sont diverses selon les actes en cause.

La simplification des modalités d'entrée en vigueur des textes

L'entrée en vigueur d'une loi ou d'un acte administratif, quel qu'il soit, est soumise à une mesure de publicité qui constitue un élément essentiel de sécurité juridique pour les administrés. Toutefois, la détermination de la date de cette entrée en vigueur apparaît, en l'état actuel de la législation, passablement complexe.

- La loi peut, en premier lieu, prévoir expressément sa date d'entrée en vigueur. Dans cette hypothèse, celle-ci interviendra à la date spécifiée, une fois sa promulgation et sa publication valablement effectuées.

La loi peut cependant ne contenir aucune disposition quant à sa date d'entrée en vigueur. Dans ce cas, cette dernière varie selon la partie du territoire national dans laquelle se trouvent les citoyens.

Ainsi, à Paris, la loi promulguée entre en vigueur au terme d'un délai d'un jour franc à compter de la date de publication au Journal officiel de la République française. En revanche, sur le reste du territoire métropolitain, dans les départements d'outre-mer ainsi qu'à Mayotte et Saint-Pierre-et-Miquelon, la loi n'entre en vigueur qu'un jour franc après la date de réception du Journal officiel au chef-lieu de l'arrondissement ou des collectivités de Mayotte et de Saint-Pierre-et-Miquelon. Encore faut-il préciser qu'un régime d'entrée en vigueur d'urgence est également prévu et permet, le cas échéant, d'assurer l'entrée en vigueur du texte dès son affichage par le préfet. Dans les autres collectivités d'outre-mer, l'entrée en vigueur de la loi n'intervient qu'à la date de sa publication dans le journal officiel particulier de la collectivité.

Enfin, quand bien même la loi aurait elle-même précisé la date de son entrée en vigueur ou quand bien même les délais d'opposabilité précédemment exposés auraient été respectés, la loi ou certaines de ses dispositions peut ne pas entrer en vigueur faute pour le pouvoir réglementaire d'avoir édicté les décrets nécessaires à son application.

Le régime actuel développe donc, paradoxalement, une certaine insécurité juridique chez les citoyens et est, au quotidien, source de nombreuses difficultés contentieuses.

- L'entrée en vigueur des actes administratifs n'est, quant à elle, pas moins complexe. Aucun texte de portée générale n'intéresse la matière, les règles applicables résultant seulement de textes particuliers ou de la jurisprudence administrative.

L'entrée en vigueur des ordonnances, décrets et autres actes administratifs est conditionnée par leur publication au Journal officiel ou sur un autre support et la date de leur entrée en vigueur est définie conformément au régime applicable pour les lois. Toutefois, l'entrée en vigueur des décisions individuelles administratives défavorables à leur destinataire n'est opposable à ces derniers qu'à compter de leur notification.

Un régime spécifique d'entrée en vigueur est prévu pour les actes des collectivités locales depuis 1982. Le code général des collectivités territoriales distingue, sur ce point, les actes dits « transmissibles », qui n'entrent en vigueur qu'à compter de leur réception par le représentant de l'Etat dans le département, et les actes dits « non transmissibles », qui prennent effet à compter de leur publication (articles L. 2131-1, L. 3131-1 et 4141-1 du code général des collectivités territoriales).

Malgré la complexité de la situation engendrée par l'absence de règle uniforme, l'adage « nul n'est censé ignorer la loi », et plus généralement, les normes juridiques, qu'elles soient de nature législative ou réglementaire, reste applicable.

Le présent projet de loi autorise le Gouvernement à modifier les règles susmentionnées, afin de simplifier et d'unifier le régime juridique applicable aux différents textes.

Dans ce travail, le Gouvernement pourrait utilement s'inspirer des propositions faites par l'Assemblée générale du Conseil d'Etat dans une étude intitulée Publication et entrée en vigueur des lois et de certains actes administratifs.80(*) Il y aurait lieu, tout d'abord, de simplifier les diverses sources législatives en la matière afin de déterminer dans un seul texte les règles applicables à l'entrée en vigueur des actes législatifs et administratifs. Cette démarche pourrait conduire à abroger la loi du 12 vendémiaire an IV, les ordonnances des 27 novembre 1816 et 18 janvier 1817 ainsi que le décret du 5 novembre 1870. Le régime d'entrée en vigueur des lois pourrait être défini à l'article 1er du code civil81(*) dont la rédaction serait modifiée à cette fin. Une disposition à caractère général pourrait concerner l'ensemble des actes administratifs.

La modulation de la date d'entrée en vigueur des textes devrait également être réexaminée, dès lors que les motifs qui ont conduit à l'instituer ont aujourd'hui disparu. Ainsi, une même date d'entrée en vigueur pourrait être prévue sur l'ensemble du territoire métropolitain ainsi que dans les départements d'outre-mer, à Mayotte et à Saint-Pierre-et-Miquelon, auxquels s'applique le principe d'assimilation législative. En revanche, compte tenu du principe de spécialité législative applicable dans les autres collectivités d'outre-mer, il pourrait être pertinent de continuer à soumettre l'entrée en vigueur des textes à une formalité supplémentaire de publicité.

Ces modifications ne régleront cependant pas la difficulté qui résulte du défaut d'entrée en vigueur d'une loi ou de certaines de ses dispositions, en raison de la carence du pouvoir réglementaire à assurer, dans un délai raisonnable, son rôle d'exécution des lois. Bien que la jurisprudence administrative ait consacré l'obligation pour le pouvoir réglementaire de prendre toutes mesures nécessaires à l'exécution des lois82(*), les décrets d'application des lois se font trop souvent attendre. Seule une meilleure organisation du travail gouvernemental en la matière serait de nature à pallier l'insuffisance constatée.

La modernisation des modalités de publicité des textes

Le développement technologique a considérablement modifié le rapport du citoyen aux normes législatives et réglementaires. Grâce aux réseaux informatiques et, en premier lieu, grâce au développement de l'Internet, les citoyens peuvent avoir plus rapidement accès à la règle juridique. A cet égard, des créations comme le site « www.legifrance.gouv.fr » ont rendu plus facilement accessible la législation et la réglementation. Aussi, les modalités de publicité prévues par les textes en vigueur n'apparaissent-elles plus adaptées à l'évolution de notre société. La publication papier ne doit plus être considérée comme le seul moyen de porter à la connaissance des citoyens les normes juridiques qui leur sont opposables.

Les possibilités offertes par les nouvelles technologies de l'information et de la communication doivent donc être davantage prises en compte dans la définition des conditions de publicité des textes juridiques.

Un premier pas a déjà été accompli dans cette direction lors de l'adoption de la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité qui a prévu, en son article 6-VII, que les actes des collectivités territoriales pouvaient faire l'objet d'une publication ou d'un affichage, à titre complémentaire et non exclusif, sur un support numérique. Dans ce contexte, l'ordonnance pourrait utilement reprendre les propositions présentées par l'Assemblée générale du Conseil d'Etat dans son étude précitée du 27 septembre 2001.

Sans remettre en cause la nécessité d'une publication des textes juridiques sur un support papier -en premier lieu, au Journal officiel-, l'ordonnance prise sur la base du présent article pourrait imposer la publication en ligne des actes législatifs et administratifs en conférant à ce dernier mode de publication une valeur juridique identique à la publication sur support papier.

A terme, la question pourrait se poser de limiter la formalité de publicité de certains actes administratifs à leur seule publication par voie électronique. La généralisation de ce mode unique de publication devra néanmoins nécessairement prendre en compte l'effectivité de l'accès des citoyens aux nouvelles technologies de l'information. A cet égard, il faut noter que selon un sondage conduit en mars 2002, seuls 53% des Français disposaient d'un accès à Internet83(*). Cette possibilité devrait donc être limitée à certaines catégories d'actes qui intéressent des catégories de personnes limitées dont on peut raisonnablement penser qu'elles ne seraient pas défavorisées par ce mode de publication (par exemple, les avis d'appel d'offre en matière de marchés publics).

La mise en ligne de certaines décisions individuelles peut toutefois susciter certaines craintes dès lors qu'elle pourrait, dans son principe, porter atteinte au principe de protection de la vie privée des citoyens. Les moteurs de recherche sur Internet sont désormais puissants et permettent de trouver des informations très précises en quelques secondes. Il faut donc éviter que la mise en ligne de décisions individuelles ne soit de nature à permettre à un internaute, quelles que soient ses intentions, de rassembler l'ensemble des éléments concernant la vie privée d'une personne. Une telle faculté irait à l'encontre des principes énoncés par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

L'étude précitée de l'Assemblée générale du Conseil d'Etat a prévu, dans ce cadre, que des décrets en Conseil d'Etat pourraient définir les actes relatifs à l'état des personnes qui ne feraient l'objet que d'une publication sur un support papier. Cette réserve permettrait ainsi de ne pas publier en ligne les actes administratifs prononçant, par exemple, la naturalisation des personnes ou autorisant le changement des noms patronymiques.

Il convient toutefois de relever que, en cas de modification de la législation existante, la Commission nationale de l'informatique et des libertés s'est, sur cette question, estimée favorable à ce que, pour les décisions administratives nominatives, la règle retenue soit celle de l'absence de publication sur support électronique. Par exception, des décrets en Conseil d'Etat détermineraient, au cas par cas, les décisions pouvant faire l'objet d'une mise en ligne84(*).

Les mesures prises par ordonnance sur la base du présent article devront intervenir dans un délai de douze mois à compter de la publication de la présente loi.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 2 sans modification.

Article 3
Habilitation à clarifier le droit de la commande publique

Cet article, adopté sans modification par l'Assemblée nationale en première lecture, a pour objet d'habiliter le Gouvernement à clarifier, par voie d'ordonnance, le droit de la commande publique.

Le champ de l'habilitation serait circonscrit :

1° aux mesures nécessaires pour rendre compatibles avec le droit communautaire les dispositions législatives relatives à la passation des marchés publics ;

2° aux mesures permettant de clarifier les règles applicables aux marchés passés par certains organismes non soumis au code des marchés publics.

Il est vrai que le droit de la commande publique s'avère pour le moins hermétique en raison, d'une part, de la superposition de règles communautaires et nationales qui ne se recoupent pas toujours et, d'autre part, de l'application de règles différentes, au niveau national, selon la nature des commanditaires, les uns étant soumis au code des marchés publics, les autres étant régis par différents textes, en particulier la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence.

Le délai d'habilitation prévu pour cet article serait fixé, selon l'article 28 du présent projet de loi, à douze mois à partir de la publication de la loi.

Votre rapporteur ne saurait trop insister sur l'importance de cette question et la nécessité de mettre fin à la grande insécurité juridique dans laquelle se trouvent actuellement les commanditaires publics.

La commande publique représente, selon les chiffres du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie, 110 milliards d'euros par an, soit environ 9 % du produit intérieur brut français. Au niveau communautaire, les marchés passés par les pouvoirs publics représentaient 11 % du produit intérieur brut de la Communauté européenne en 1996.

S'il importe de mettre les règles nationales en conformité avec un droit communautaire en pleine mutation, il convient également de clarifier un droit qui a pu être qualifié d'« éclaté ». Aussi votre commission des Lois juge-t-elle justifiée la demande d'habilitation formulée par le présent article, le recours aux ordonnances devant permettre de clarifier et de sécuriser rapidement le droit de la commande publique.

1. Un droit communautaire en pleine mutation

Les directives communautaires régissant la commande publique s'imposent, en vertu de leur champ d'application organique, à l'ensemble des « pouvoirs adjudicateurs », c'est-à-dire à l'Etat, aux collectivités territoriales, aux organismes de droit public, ainsi qu'aux associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public.

Est considéré comme un organisme de droit public par les directives communautaires relatives à la commande publique : « tout organisme créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial et doté d'une personnalité juridique et dont l'activité est financée majoritairement par l'Etat, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public dont, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public. ». Certains établissements publics industriels et commerciaux nationaux sont des organismes de droit public au sens de cette définition, dans la mesure où ils ne satisfont pas, malgré leur statut, un besoin d'intérêt général ayant un caractère industriel et commercial au sens du droit communautaire. Tel est notamment le cas de l'Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie (ADEME).

Outre les dispositions des traités, les règles communautaires en matière de commande publique sont posées par des directives communautaires. Il s'agit notamment des directives n° 93/37/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, n° 92/13/CEE du conseil de la même date portant coordination des procédures de passation des marchés (de fourniture, de travaux et de services) dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications et n° 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services. Les deux premières ont pour champ d'application les secteurs dits « classiques », par opposition au champ de la troisième, relative aux « secteurs exclus » (eau, énergie, transports et télécommunications).

Les dernières directives modifiant les règles de passation des marchés publics sont la directive n° 97/52/CE du Parlement Européen et du Conseil du 13 octobre 1997 modifiant les directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux respectivement et la directive n° 98/4/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 modifiant la directive 93/38/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications.

Afin de tenir compte des règles posées par le nouvel accord des marchés publics (AMP) conclu dans le cadre de l'Organisation Mondiale du Commerce, ces deux directives ont modifié certaines dispositions relatives aux « secteurs classiques » et aux « secteurs exclus », par exemple en matière de délais de réception des demandes de participation ou des offres.

Ces règles communautaires, extrêmement diffuses, font actuellement l'objet d'une réforme profonde. Elle devrait aboutir à la rédaction de deux directives, l'une étant relative aux « secteurs classiques » et l'autre aux « secteurs exclus », et être adoptées avant avril 2004.

2. Un droit national éclaté


· Le code des marchés publics


Il régit un nombre considérable de marchés publics. Toutefois, certains marchés demeurent non soumis au code des marchés publics.

Le nouveau code des marchés publics, annexé au décret n° 2001-210 du 7 mars 2001, est entré en vigueur, pour l'essentiel de ses dispositions, le 8 septembre 2001. Il devait apporter une clarification et une simplification, attendues depuis très longtemps, des règles applicables.

Dans son avis présenté au nom de votre commission des Lois sur le projet de loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (MURCEF), notre excellent collègue Pierre Jarlier avait cependant regretté :

- d'une part, que le Parlement n'ait pas été associé à cette réforme essentielle, le Conseil d'Etat ayant pourtant jugé, dans un arrêt du 29  avril 198185(*), que les dispositions du code des marchés publics applicables aux collectivités locales relevaient du domaine de la loi ;

- d'autre part, l'absence d'une réforme d'ensemble de la commande publique qui eût permis de rassembler dans un même code l'ensemble des règles dans ce domaine, qu'il s'agisse, par exemple, des dispositions relatives aux délégations de service public ou des dispositions de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée86(*).

Dans un arrêt du 5 mars 2003, « Ordre des avocats à la cour d'appel de Paris », le Conseil d'Etat a confirmé que les dispositions du code des marchés publics applicables aux collectivités locales relevaient du domaine de la loi, alors que « ni l'article 34 de la Constitution ni aucune autre règle de valeur constitutionnelle n'exige que les conditions de passation des marchés passés par l'Etat soient définies par la loi », mais a estimé que le décret-loi du 12 novembre 1938 conférait au Premier ministre le pouvoir d'étendre aux collectivités territoriales les dispositions prises pour l'État.

A peine publié, le nouveau code des marchés publics a fait l'objet de nombreuses critiques tenant, d'une part, au manque de clarté de certaines de ses dispositions, en particulier la notion de « prestations homogènes » utilisée pour apprécier les seuils et, d'autre part, du non respect du droit communautaire.

La Commission européenne a demandé, le 17 octobre 2002, que plusieurs articles soient modifiés afin d'être mis en conformité avec les directives communautaires. Les principales critiques portent sur l'absence de respect des seuils prévus par la directive services et du principe de non-discrimination et d'égalité de traitement en cas d'achats non soumis aux procédures détaillées des directives « marchés publics », sur la nécessaire soumission aux règles de publicité et de mise en concurrence des emprunts et engagements financiers et des contrats de mandat, sur les procédures négociées non prévues par les directives, sur la non conformité au droit communautaire, non seulement des règles relatives aux modes de preuves offerts aux soumissionnaires des autres États membres pour justifier de leur régularité fiscale et sociale, mais également des dispositions du code relatives à la pré-information, aux variantes et au nombres minimal de participants dans une procédure restreinte.

Dans un arrêt du 5 mars 2003, « Union nationale des services publics industriels et commerciaux », le Conseil d'Etat a, quant à lui, annulé le 3° de l'article 7 du nouveau code des marchés publics qui excluait les contrats de mandat du champ d'application du code, en invoquant la méconnaissance des principes de transparence et de mise en concurrence posés par la directive précitée du Conseil du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services.

Un décret portant réforme du code des marchés publics devrait donc être publié avant la fin du mois de juin. Cette réforme ne nécessite, bien évidemment, aucune mesure d'habilitation et n'entre pas dans le champ du présent article puisqu'elle relève de la compétence du pouvoir réglementaire.


· Les dispositions législatives régissant le droit de certains marchés publics.


Le nouveau code des marchés publics ne couvre pas l'ensemble du droit de la commande publique. Aux termes de son article 2-I, il ne s'applique qu'aux « marchés conclus par l'Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et tous leurs établissements publics. »

Les autres marchés, sans évoquer le cas des délégations de service public, n'échappent pas pour autant au droit de la concurrence. Ils sont régis par des textes épars, au premier rang desquels figurent la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence et la loi n° 92-1282 du 11 décembre 1992 relative aux procédures de passation de certains contrats dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications.

Ces deux lois permettent de faire respecter le droit communautaire par les organismes de droit public non soumis au code des marchés publics, tels que les sociétés d'économie mixte.

Elles ont été modifiées afin de permettre la transposition respectivement de la directive du Conseil du 14 juin 1993 précitée portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux et de la directive du Conseil de la même date précitée portant coordination des procédures de passation des marchés (de fournitures, de travaux et de services) dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications.

Par ailleurs, la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (MURCEF) a intégré les établissements publics industriels et commerciaux, ainsi que les groupements d'intérêt public dans le champ d'application de la loi de transposition du 3 janvier 1991 précitée, afin de les soumettre aux règles de passation communautaires dès lors qu'ils satisfont « un besoin autre qu'industriel et commercial »87(*).

La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (NRE) contient également deux dispositions (articles 54 et 55) relatives aux sommes dues en exécution d'un marché public et aux éventuels intérêts moratoires dus à raison du dépassement du délai de paiement.

Concernant les sociétés d'économie mixte, la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite « loi Sapin », a précisé que « les contrats de travaux, d'études et de maîtrise d'oeuvre conclus pour l'exécution ou les besoins du service public par les sociétés d'économie mixte, en leur nom ou pour le compte de personnes publiques, sont soumis aux principes de publicité et de mise en concurrence prévus par le code des marchés publics dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat » (article 48).

Enfin, plusieurs dispositions législatives codifiées soumettent certains organismes au respect des règles de passation des marchés publics.

Ainsi en est-il des articles L. 6141-7 et suivants du code de la santé publique, relatifs aux établissements publics de santé, et de l'article L. 124-4 du code de la sécurité sociale, aux termes duquel « les travaux, les fournitures, les prestations intellectuelles et les services pour le compte des organismes de droit privé jouissant de la personnalité civile assurant en tout ou partie la gestion d'un régime légalement obligatoire d'assurance contre la maladie, la maternité, la vieillesse, l'invalidité, le décès, le veuvage, les accidents du travail et les maladies professionnelles ou de prestations familiales, ainsi que des unions ou fédérations desdits organismes, font l'objet de marchés dont le mode de passation et les conditions d'exécution respectent les garanties prévues en matière de marchés de l'État ».

Enfin, les contrats conclus par les organismes privés d'habitations à loyer modéré et par les sociétés d'économie mixte exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux sont également soumis aux principes de publicité, de mise en concurrence et d'exécution prévus par le code des marchés publics en vertu des articles L. 433-1 et L. 481-4 du code de la construction et de l'habitat.

3. Une demande d'habilitation justifiée

L'objet de l'habilitation proposée par le présent article est tout d'abord justifié car il est urgent de rendre le droit national compatible avec le droit communautaire. En effet, toutes nos lois n'ont pas évoluées au même rythme que les normes communautaires.

Certaines règles de passation des marchés publics demeurent ainsi applicables à certains organismes, alors même qu'ils n'entrent plus dans le champ d'application des directives communautaires. L'exposé des motifs du présent projet de loi cite l'exemple de France Telecom qui « demeure soumis à des procédures de passation pour ses marchés, alors même que depuis deux ans les opérateurs de télécommunications ne se trouvent plus soumis à aucune règle communautaire en ce domaine, tout simplement parce que la loi du 11 décembre 1992 n'a pas encore prévu de mécanisme de sortie, au contraire de la directive que cette loi transposait. »

Or, si ces modifications ont bien été prises en compte lors de la rédaction du nouveau code des marchés publics, elles n'ont pas été intégrées dans le régime juridique défini par les lois du 3 janvier 1991 et du 11 décembre 1992 précitées. Par conséquent, ces lois ne sont plus exactement compatibles avec les règles communautaires.

Votre rapporteur estime que les ordonnances prises en application du présent article seront d'autant plus efficaces qu'elles prendront en compte les évolutions en cours du droit communautaire. Il serait regrettable que, quelques mois après l'adoption des ordonnances, les dispositions législatives nouvellement modifiées ne soient de nouveau plus compatibles avec les règles communautaires. Le délai d'habilitation prévu par l'article 28 du présent projet de loi devrait permettre de transposer, par ordonnance, les prochaines directives communautaires relatives aux marchés publics.

Le second objet de cette demande d'habilitation - permettre une clarification des règles applicables aux organismes de droit public non soumis au code des marchés publics - est également justifié.

A titre d'exemple, les sociétés d'économie mixte relèvent à la fois des dispositions de la loi du 3 janvier 1991, de la loi 11 décembre 1992 ainsi que de la loi du 29 janvier 1993. Elles sont ainsi soumises à des règles différentes selon leur secteur d'activité. Une clarification et une simplification s'imposent pour d'évidentes raisons de sécurité juridique.

A terme, il serait souhaitable, de rassembler dans un même code l'ensemble des règles régissant la commande publique en procédant, comme le proposait le projet de loi déposé en 1997 par le Gouvernement de M. Alain Juppé, à leur reclassement entre les principes fondamentaux, qui sont du ressort de la loi, les mécanismes d'application d'ordre public, qui relèvent du décret, et les règles supplétives, qui peuvent trouver place dans de simples recommandations.

Une telle réforme fournirait l'occasion de donner une valeur législative aux principes qui gouvernent l'achat public par l'Etat et ses établissements publics, par parallélisme avec ce qui est constitutionnellement nécessaire pour les marchés des collectivités territoriales.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 2 sans modification.

Article 4
Habilitation à aménager le régime juridique de contrats existants
et à créer de nouvelles formes de contrats
en matière de commande publique

Cet article autorise le Gouvernement à prendre par ordonnance les dispositions nécessaires pour aménager le régime juridique des contrats existants et créer de nouvelles formes de contrats conclus par des personnes publiques ou privées chargées d'une mission de service public ayant pour objet la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics ou la gestion et le financement de services, ou une combinaison de ces différentes missions.

Il s'agira de déterminer les règles de publicité et de mise en concurrence relatives au choix du co-contractant, ainsi que les principes de transparence et de contrôle relatifs au mode de rémunération de ce dernier, à la qualité des prestations et au respect des exigences de service public.

Enfin, cet article prévoit que le Gouvernement étende et adapte la plupart des dispositions prévues à l'article 3 de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure à d'autres besoins et à d'autres personnes publiques.

Le délai d'habilitation pour cet article est fixé à 12 mois à compter de la publication de la loi d'habilitation.


· La nécessité d'assouplir les règles actuelles


La gestion immobilière est actuellement strictement encadrée par les dispositions de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée (dite « loi MOP ») ainsi que le code des marchés publics.

En effet, la « loi MOP » impose le découpage de l'opération en plusieurs phases distinctes ainsi que des procédures particulières et distinctes pour le choix du maître d'oeuvre puis des entreprises.

L'article 7 de la loi du 12 juillet 1985 précitée pose le principe selon lequel la mission de maîtrise d'oeuvre doit être distincte de celle d'entrepreneur. Répondant ainsi aux exigences de transparence et de contrôle des passations de contrat dans la maîtrise d'ouvrage publique, cette procédure classique allonge toutefois considérablement le délai de réalisation des opérations immobilières. De plus, la multiplicité des acteurs intervenant sur le projet immobilier crée une dilution des responsabilités alourdissant encore davantage la procédure88(*).

Seul l'article 18 de cette même loi autorise, sous des conditions très restrictives et dans des cas très particuliers, la passation de marchés communs, et ce seulement pour la conception et la réalisation de travaux : « le maître de l'ouvrage peut confier par contrat à un groupement de personnes de droit privé ou, pour les seuls ouvrages d'infrastructure, à une personne de droit privé, une mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux, lorsque des motifs d'ordre technique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage. » Certaines opérations immobilières telles que la construction de stations d'épuration ont répondu à ces critères mais elles ne constituent qu'un petit nombre.

L'article 2 de la loi « MOP » dispose que le maître de l'ouvrage est la personne morale pour laquelle l'ouvrage est construit.

Le code des marchés publics pose également quelques principes limitant la possibilité de partenariat public-privé et de contrats globaux.

L'article 10 du nouveau code des marchés publics dispose que les marchés ne peuvent porter à la fois sur la construction et sur l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage89(*). Il pose également le principe de l'allotissement.

L'article 94 du nouveau code des marchés publics90(*) pose le principe selon lequel « est interdite l'insertion dans un marché de toute clause de paiement différé », ce qui limite fortement la possibilité de partenariat public-privé.

Ainsi, les marchés d'entreprise de travaux publics (METP) contrevenaient-ils à ce principe d'interdiction du paiement différé, dans la mesure où la personne publique versait à l'entreprise, qui avait été chargée de construire ou réhabiliter un ouvrage public et qui en assurait l'exploitation pendant assez longtemps, une rémunération échelonnée sur plusieurs années et comprenant le coût de la construction ainsi que de l'exploitation de l'ouvrage. Ce partenariat public-privé français fut donc interdit par le Conseil d'Etat91(*).

La concession, système dans lequel l'investissement repose uniquement sur des fonds privés, continue d'être employée par les personnes publiques. Le concessionnaire perçoit dans ce cas une rémunération sur le produit des redevances qu'il perçoit des usagers de l'ouvrage public ou du service public qu'il exploite92(*).

Confronté à la nécessité d'augmenter rapidement et massivement le nombre de places dans les établissements pénitentiaires, le garde des sceaux Albin Chalandon avait, par la loi n° 87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire, choisi de passer des contrats globaux de conception, de construction et d'aménagement des établissements pénitentiaires93(*). Ainsi, dans le cadre de son « programme 13.000 » (places), le ministre est parvenu à construire vingt-et-un établissements pénitentiaires entre 1990 et 1992. Ont également été déléguées la gestion et l'exploitation de l'ensemble des services concourant au fonctionnement des nouveaux établissements, tels que la maintenance, l'entretien, le transport, l'hôtellerie, la restauration ou encore l'organisation du travail et de la formation professionnelle.

L'article 13-II de la loi n° 88-13 du 5 janvier 1988 d'amélioration de la décentralisation, codifié à l'article L. 1311-294(*) du code général des collectivités territoriales, a ouvert la possibilité aux seules collectivités territoriales, et à leurs établissements, de consentir un bail emphytéotique sur les dépendances de leur domaine public à l'exception des voies publiques et de leurs dépendances. Par définition, ce bail est pris pour une longue durée (18 à 99 ans) et confère au preneur un droit réel. De plus, il peut être conclu « en vue de l'accomplissement, pour le compte de la collectivité territoriale, d'une mission de service public ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de sa compétence » (article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales).

Le bail emphytéotique est un moyen employé par les collectivités pour capter les financements privés sur leur domaine public du fait de la création de droits réels et de la longue durée des contrats. Toutefois, le recours au bail emphytéotique est strictement encadré dans la mesure où il constitue une dérogation au principe de l'inaliénabilité du domaine public.

A l'étranger, le partenariat public-privé, loin d'être interdit, se développe depuis plusieurs années. Le private finance initiative (PFI), créé par le gouvernement britannique, en constitue l'exemple le plus remarquable. Cette opération est conclue entre différents acteurs et mêle plusieurs contrats. Tout d'abord, un contrat de longue durée portant sur la conception, la réalisation et l'exploitation d'un équipement est signé entre une personne publique et une personne privée, nommée société de projet. Cette dernière reçoit une rémunération de l'administration qui s'appuie pour partie sur la performance et la qualité du service effectué. En outre, la société de projet signe un contrat avec une banque afin d'obtenir le financement nécessaire pour la construction de l'équipement, le prêt étant garanti par la personne publique qui signe un « direct agreement » avec ladite banque. Le private finance initiative est un instrument très efficace pour la conception, la réalisation et l'exploitation des constructions immobilières publiques anglo-saxonnes.

En France, les lois n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la Justice et n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure ont autorisé la passation de marchés uniques pour répondre aux besoins de la justice, de la police et de la gendarmerie nationales, par exception à l'article 7 précité de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985. En outre, l'entretien et la maintenance pourront être externalisés. Enfin, la loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure favorise le pré-financement par le secteur privé sur le domaine de l'État, par le recours à la location avec option d'achat et au crédit-bail, et encourage les collectivités territoriales à prendre part au financement et à la construction de commissariats ou de gendarmeries95(*).

Ces nouveaux dispositifs applicables à l'État pour des besoins spécifiques devraient désormais être étendus et adaptés à d'autres besoins et à d'autres personnes publiques par voie d'ordonnances.


· Le renouvellement de la gestion immobilière et le développement du partenariat public privé


Cet article a deux objectifs principaux : permettre l'aménagement du régime juridique des contrats existants ainsi que la création d'une nouvelle forme de contrat de coopération public-privé.

Cela constitue une demande d'habilitation relativement vaste de la part du Gouvernement, notamment du fait des domaines dans lesquels les mesures prises par l'ordonnance pourront intervenir.

En effet, la formule « aménager le régime juridique des contrats existants et la création de nouveaux contrats [...] » confère une habilitation large au gouvernement et pourrait lui permettre de modifier par voie d'ordonnance les règles posées par les dispositions régissant la délégation de service public.

La notion de « contrats existants » ne saurait en revanche renvoyer aux contrats conclus pour des ouvrages ou services publics en cours, mais bien aux types de contrat prévus par la législation actuelle.

L'habilitation demandée à cet article vise également à permettre la passation de nouvelles formes de contrats pour la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics, ou la gestion et le financement de services, ou encore une combinaison de ces différentes missions.

Ces contrats globaux permettront le développement du partenariat public-privé en France. En effet, des financements privés pourront participer aux constructions immobilières de l'État, des collectivités territoriales et des établissements hospitaliers.

Ces nouveaux contrats dérogeraient à certains principes essentiels, parmi lesquels la séparation des missions de maître d'oeuvre et d'entrepreneurs ainsi que le principe selon lequel le maître de l'ouvrage est la personne morale pour laquelle l'ouvrage est construit.

Le projet de loi prévoit d'étendre et d'adapter à l'Etat, aux collectivités territoriales et aux hôpitaux, les nouvelles possibilités offertes pour la construction des prisons, ainsi que des bâtiments de la gendarmerie et de la police nationales, par l'article 3 respectivement des lois précitées n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la Justice et n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure.

Par cette habilitation il s'agira tout d'abord par voie d'ordonnances d'autoriser l'Etat, les collectivités territoriales et les hôpitaux à passer des contrats globaux portant à la fois sur la conception, la réalisation, la gestion, l'exploitation et, le cas échéant, le financement d'équipements et de services publics.

L'objectif principal de telles mesures consiste à raccourcir les délais de construction, et par ricochet, à en diminuer également le coût. Le prix est fixe dans la mesure où il correspond à celui sur lequel le co-contractant s'engage au début du contrat.

De plus, un contrat global permettrait une meilleure coordination des concepteurs, des réalisateurs et des responsables de l'entretien.

Confier au même co-contractant une mission globale de conception, de réalisation mais également d'entretien et de maintenance permettrait également aux personnes publiques d'apprécier, comme l'avait souligné le rapport précité de M. Jean-Patrick Courtois au nom de la commission des Lois, sur le projet de loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, « sur la base d'un programme technique détaillé, la pertinence des solutions proposées, la qualité des matériaux mis en oeuvre et l'impact financier de ces choix sur les charges ultérieures de maintenance ».

En outre, la passation de contrats globaux offre à la personne publique, maître d'ouvrage, la possibilité de tenir compte de l'équilibre de l'ensemble du marché et non pas lot par lot afin de choisir son co-contractant.

Si cette mesure intéresserait principalement la construction des établissements hospitaliers dans le cadre du plan « Hôpital 2007 », elle permettrait de généraliser une procédure ayant un fort apport simplificateur.

Cet article du projet de loi vise également l'extension et l'adaptation aux besoins d'autres personnes publiques des règles des articles L. 34-3-1 et L. 34-7-1 du code du domaine de l'Etat, issus de l'article 3 de la loi précitée du 29 août 2002.

- L'article L. 34-3-1 du code du domaine de l'Etat crée un dispositif spécifique de location avec option d'achat. Ainsi, l'Etat délivre à un opérateur privé, chargé de construire des bâtiments pour les besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales, une autorisation d'occupation temporaire du domaine public et bénéficie d'une option lui permettant ensuite de le prendre à bail avec une option d'achat96(*).

Ce nouveau dispositif sera beaucoup plus incitatif pour les bailleurs, dans la mesure où le loyer versé pour la location du bien pourra être fixé non plus uniquement en fonction du marché locatif local, mais également en tenant compte de l'amortissement financier et de l'investissement effectué.

Dans la mesure où il s'agit d'un contrat de location, ces baux ne seront pas soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 précitée et au code des marchés publics. Toutefois, les règles de publicité et de mise en concurrence préalable devraient être appliquées.

- L'article L. 34-7-197(*) du code du domaine de l'État autorise le financement par crédit bail des constructions édifiées sur la base du nouvel article L. 34-3-1 du même code, par dérogation au principe selon lequel le crédit bail ne peut être conclu pour la réalisation d'ouvrages, constructions et installations « affectés à un service public et aménagés à cet effet ou affectés directement à l'usage du public ainsi que des travaux exécutés pour une personne publique dans un but d'intérêt général. » (article L. 34-7 du code du domaine de l'État). Il est précisé que le contrat devait comporter des clauses permettant de préserver les exigences du service public.

Le crédit bail est une technique contractuelle de crédit à moyen terme autrefois réservée aux constructions à usage privé, qui permettra à une personne publique d'octroyer la propriété d'un bien immobilier à une entreprise qui le louera à cette même personne publique en contrepartie de redevances ou loyers pendant un temps préalablement fixé correspondant en principe à la période d'amortissement fiscal du bien. Au terme de cette période, le locataire peut demander le renouvellement du bail, restituer l'immeuble à l'entreprise ou bien l'acquérir en tenant compte des redevances ou loyers perçus pour la fixation du prix.

Conformément aux dispositions du second alinéa de l'article L. 34-7 du code du domaine de l'État applicables aux contrats de crédit-bail prévu à l'article L. 34-7-1 du même code, « la conclusion de tels contrats de crédit-bail au bénéfice d'organismes dans lesquels l'État ou l'établissement public gestionnaire du domaine apporte un concours financier ou détient, directement ou indirectement, une participation financière permettant d'exercer un pouvoir prépondérant de décision ou de gestion est soumise à un agrément de l'État. Cet agrément peut être refusé si l'opération se traduit par un accroissement des charges ou une diminution des ressources de l'État. Les modalités de cet agrément sont précisées par décret en Conseil d'Etat.»

Enfin, le présent article du projet de loi prévoit d'étendre à d'autres besoins et à d'autres personnes publiques les dispositions des articles L. 1311-2 et L. 1311-4-1 du code général des collectivités territoriales.

- Comme vu précédemment, l'article L. 1311-298(*) du code général des collectivités territoriales permet la passation de baux emphytéotiques par les collectivités territoriales sur les dépendances de leur domaine public, à l'exception des voies publiques et de leurs dépendances. Cette habilitation pourrait permettre une extension de cette disposition, à la fois pour d'autres besoins, comme l'a déjà fait la loi du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, et pour d'autres personnes publiques que les collectivités territoriales.

- L'article L. 1311-4-1 du code général des collectivités territoriales99(*) est issu de la loi précitée du 29 août 2002. Il a pour objet d'autoriser, jusqu'au 31 décembre 2007 les collectivités territoriales et les établissements publics de coopération intercommunale à construire, acquérir ou rénover des bâtiments affectés à la justice, à la police ou à la gendarmerie nationales100(*).

Il conviendra de prévoir, dans l'ordonnance, les dispositifs de transparence et de contrôle permettant de rassurer quant aux éventuels inconvénients qui ont pu et pourraient de nouveau être soulevés à propos de la passation d'un marché unique. En effet, il s'agit d'écarter des risques survenus il y a quelques années dans la passation des marchés d'entreprise de travaux publics, notamment celui de faire ressurgir des problèmes de corruption.

En outre, des règles de publicité et de mise en concurrence relatives au choix du cocontractant devront être prise pour la passation de ces marchés. En effet, les modalités de publicité en matière d'appel d'offre devront permettre d'informer le plus grand nombre d'entreprises possible.

Si la création de nouvelles formes de contrats permettant le développement du partenariat public-privé en France s'avère pleinement justifiée, votre rapporteur souhaite toutefois rappeler qu'il est indispensable de prévoir des solutions pour que les petits entrepreneurs et les architectes ne soient pas pénalisés.

Une place devra être assurée pour les architectes dans ces contrats globaux, afin de préserver une certaine reconnaissance de leur fonction et maintenir la qualité architecturale des constructions.

Concernant les petites et moyennes entreprises et notamment les artisans, il conviendra que le gouvernement mette en place des dispositifs évitant qu'ils puissent être écartés systématiquement de ces nouveaux contrats.

Avec la remise en cause de l'allotissement, les petits entrepreneurs auront en effet grand peine à gagner ce type de contrats. En revanche ils pourront toujours participer aux marchés obtenus par les grandes entreprises par le biais de la sous-traitance, avec toutes les difficultés que cela peut également comporter.

Il est en particulier courant que les entreprises générales fassent travailler en sous-traitance les mêmes petites et moyennes entreprises, et notamment les artisans, les autres se trouvant de ce fait systématiquement exclues des marchés publics.

Malgré un fort ancrage local qui pourrait jouer à leur avantage dans le domaine de la maintenance, les petites et moyennes entreprises craignent d'être exclues du champ ouvert par ces contrats en matière de commande publique.

Enfin, votre rapporteur insiste sur la nécessité pour le gouvernement d'harmoniser les dispositions prises à la fois en vertu du présent article et de l'article 27 du même projet de loi, lequel prévoit notamment une codification à droit non constant de la réglementation relative aux propriétés publiques. En effet, il serait regrettable que les dispositions du présent article ne soient pas prises en compte lors de la rédaction de ce code.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose d'adopter l'article 4 sans modification.

Article 5
Habilitation à modifier par ordonnance le code général des impôts
et le livre des procédures fiscales

Cet article a pour objet d'habiliter le Gouvernement à modifier par voie d'ordonnance le code général des impôts et le livre des procédures fiscales.

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des Finances101(*).

Article 6
Habilitation autorisant à procéder par ordonnance à la suppression
de la procédure d'affirmation de certains procès-verbaux

Cet article vise à habiliter le Gouvernement à supprimer, par ordonnance, la procédure d'affirmation de certains procès-verbaux.

Cette formalité, actuellement obligatoire, incombe à certains rédacteurs de procès-verbaux dans des cas limitativement prévus par la loi, lors de la constatation d'infractions. Elle consiste à s'assurer, « par serment prêté dans un délai déterminé par certains agents verbalisateurs devant une autorité supérieure, de la véracité des énonciations du procès-verbal »102(*).

L'absence d'affirmation conduit à la nullité du procès-verbal.

Cette procédure ancienne devait à l'origine permettre au magistrat ou au maire de vérifier l'exactitude des mentions contenues dans le procès-verbal. En effet, de nombreux agents verbalisateurs étaient illettrés et faisaient écrire le procès-verbal par un tiers, souvent un instituteur.

L'affirmation renforçait alors la force probante du procès-verbal par la vérification par le juge ou le maire de la conformité des écrits aux affirmations orales de l'agent.

Depuis le milieu du XIXe siècle, de nombreuses catégories d'agents assermentés ont été dispensées de cette formalité ; la loi du 17 juillet 1856 dispense par exemple les procès-verbaux adressés par les brigadiers de gendarmerie et les gendarmes de la procédure d'affirmation.

En revanche, les procès-verbaux de certains agents verbalisateurs sont toujours soumis à cette formalité.

Ainsi, le code forestier prévoit à son article L. 231-1 que les procès-verbaux des gardes champêtres des communes et des gardes des bois et forêts des particuliers, recherchant et constatant les délits et contraventions commis dans les bois non soumis au régime forestier, sont affirmés « au plus tard le lendemain de la clôture desdits procès-verbaux par devant le juge chargé du tribunal d'instance ou par devant le maire ou l'adjoint, soit de la commune de leur résidence, soit de celle où l'infraction a été commise ou constatée, le tout sous peine de nullité ».

En vertu de l'article 153 du code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure, les procès-verbaux donnés par des agents de surveillance et gardes assermentés doivent être affirmés, à peine de nullité, « dans les trois jours devant le tribunal d'instance ou le maire, soit du lieu du délit, soit du lieu de résidence de l'agent ».

L'affirmation des procès-verbaux est une procédure présente dans de nombreuses autres législations comme le code des postes et télécommunications (articles L. 79 et L. 86), le code des ports maritimes (articles L. 321-3 et L. 331-5), le code de la santé publique (article 1324-2), ou encore la loi du 15 juin 1906 sur les distributions d'énergie...

Cette procédure semble désormais être une formalité inutile, dans la mesure où les agents verbalisateurs écrivent aujourd'hui eux-mêmes leurs procès-verbaux.

Parmi les tâches devant être supprimées d'après les entretiens de Vendôme menés par le ministère de la justice en 2001, figurait notamment l'affirmation des procès-verbaux des gardes particuliers assermentés d'électricité de France.

De même, la mission d'information de votre commission des Lois103(*) sur l'évolution des métiers de la justice a posé comme recommandations104(*) la suppression de la procédure d'affirmation des procès-verbaux, mettant en évidence son inutilité : « La procédure d'affirmation des procès-verbaux, par ailleurs déjà dressés par des agents assermentés (en matière de balisage des ports maritimes, d'infractions à la distribution d'énergie par EDF-GDF ou encore d'infractions douanières), paraît (...) inutile105(*) ».

Enfin, il semble que cette suppression soit une revendication de l'association nationale des juges d'instance.

Même si l'affirmation des procès-verbaux est présentée comme une formalité souvent inutile, il conviendra toutefois de s'assurer que tous ces agents verbalisateurs, aujourd'hui toujours soumis à cette procédure, sont assermentés. En effet, en cas contraire, la suppression de l'affirmation risquerait de porter atteinte à la force probante du procès-verbal dressé par l'agent.

L'ordonnance prévue par le présent article devra être prise dans un délai de douze mois à compter de la publication de la loi d'habilitation.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 6 sans modification.

Article 6 bis
Habilitation à simplifier les procédures administratives
en matière de travaux publics d'aménagement

L'article 6 bis du présent projet de loi, adopté en première lecture par l'Assemblée nationale à la suite d'un amendement déposé par M. Eric Woerth, et accepté par le Gouvernement, vise à habiliter le Gouvernement à simplifier les procédures administratives relatives aux travaux d'aménagement menés par les autorités administratives.

La réalisation de certains travaux d'aménagement menés par l'Etat, les collectivités territoriales ou les établissements publics, est actuellement soumise à des procédures de concertation administrative entre différents intervenants, tant au niveau local qu'au niveau central. L'existence d'une concertation pour certains travaux d'aménagement de grande ampleur apparaît justifiée.

La construction d'autoroutes ou de lignes de chemin de fer, de même que la réalisation d'infrastructures de réseaux urbains de transports en commun, tels que des tramways et des métros, nécessitent le concours de plusieurs services de l'Etat, tant au niveau déconcentré qu'au niveau central. Grâce à la participation de ces services, les initiateurs des projets et, en premier lieu, les collectivités territoriales, sont informés des contraintes tant techniques que juridiques qui s'imposent à eux lors de la réalisation de leurs projets.

Toutefois, force est de constater que les procédures actuelles de concertation apparaissent souvent complexes, lourdes, chronophages et, à bien des égards, déresponsabilisantes pour les acteurs locaux. Ces derniers peuvent parfois avoir l'impression que la réalisation des projets qu'elles initient au niveau local est ralentie, voire bloquée par les procédures d'instruction prévues par la législation actuelle.

Encore convient-il de souligner que de réels progrès sont, depuis peu, intervenus en la matière.

Ainsi, la loi n° 52-1265 du 29 novembre 1952 sur les travaux mixtes, qui instituait la très décriée procédure d'instruction mixte à l'échelon central a été entièrement abrogée par la loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité. Dans son article 137, la loi du 27 février 2002 prévoyait que l'abrogation de la loi sur les travaux mixtes prendrait effet à une date fixée en Conseil d'Etat et au plus tard un an à compter de sa publication. Les décrets attendus n'étant, à ce jour, toujours pas adoptés, l'abrogation de la loi du 29 novembre 1952 a néanmoins pris effet le 28 février 2003.

La loi du 29 novembre 1952 précitée imposait pour certains projets de travaux limitativement énumérés la réunion d'une « conférence à l'échelon central entre les différents départements ministériels intéressés par leur réalisation ». Les participants à la conférence présentaient leurs observations et pouvaient demander que des aménagements soient apportés au projet, en vue de sauvegarder les intérêts de leurs services. Le décret d'application de la loi conférait surtout aux membres de la conférence le pouvoir de donner une adhésion pure et simple aux projets, de les accepter sous réserve ou de les refuser106(*). De plus, faute d'accord des conférents sur le projet présenté, le ministre dont relevait les travaux soumettait ce projet à la commission des travaux mixtes, chargée d'émettre un avis sur les différents intérêts en cause et de concilier les différents intérêts en présence. Il était alors statué, au vu de cet avis, par décret en Conseil d'Etat pris sur le rapport des ministres intéressés.

L'application de ce régime a contribué à ralentir considérablement la réalisation des projets d'aménagement présentés, dans la mesure où aucun délai n'était prévu pour que les services ministériels intéressés fassent connaître leurs informations et parviennent à un accord. Bien des projets ont ainsi vu leurs délais de réalisation dépasser dix années pour de simples questions d'arbitrages et de procédures. En outre, les acteurs locaux se voyaient, du fait de cette procédure, totalement dépossédés de la gestion de leurs projets, dont la réalisation était, en définitive, décidée au niveau de l'administration centrale.

Le législateur, et plus particulièrement votre assemblée, a pris en compte les critiques inévitablement suscitées par cette procédure. La loi précitée du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité a ainsi substitué aux procédures prévues par la loi du 29 novembre 1952 une procédure générale de concertation entre l'Etat et les collectivités territoriales. Cette procédure est désormais codifiée aux articles L. 1331-1 et suivants du code général des collectivités territoriales.

Le nouveau dispositif présente de nombreux avantages sur la procédure antérieure. En premier lieu, comme le relevait notre excellent collègue Daniel Hoeffel dans son rapport lors de la discussion devant le Sénat de la loi sur la démocratie de proximité107(*), la nouvelle procédure prend désormais pleinement en compte le principe de décentralisation. La concertation est, en effet, menée de manière totalement déconcentrée. En second lieu, la procédure de concertation doit être conduite dans un délai maximum de six mois. Enfin, la concertation intervient obligatoirement avant la tenue de l'enquête publique, si les travaux projetés ne sont pas exemptés d'une telle procédure.

L'entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions est cependant soumise à l'adoption d'un décret en Conseil d'Etat. Ce dernier est encore à l'examen devant le Conseil d'Etat. Toutefois, en son état actuel, ce décret procéderait à une forte réévaluation des seuils au delà desquels la procédure de concertation visée par le code des collectivités territoriales s'appliquerait. Ainsi, cette procédure ne serait destinée à régir que les travaux dont le coût est élevé. De même, cette nouvelle procédure n'interviendrait que pour des projets qui présentent une ampleur physique importante, par exemple pour la création d'une ligne ferroviaire, au delà d'un certain kilométrage.

Malgré les progrès apportés, il n'est pas contestable que la procédure de concertation, même dans sa forme actuelle, s'ajoute à d'autres procédures. Pour les travaux d'aménagement d'ampleur, divers types de procédures s'enchaînent. Un débat public est, en premier lieu, organisé sur la base des articles L. 121-1 et suivants du code de l'environnement. Une étude d'impact peut, par ailleurs, être entreprise108(*). La procédure de concertation instaurée par la loi du 27 février 2002 précitée est alors entamée. Ce n'est qu'à compter de sa clôture que l'enquête publique sur le projet sera réalisée109(*). Enfin, le cas échéant, la procédure conduisant à la déclaration d'utilité publique du projet en vue de l'expropriation des terrains nécessaires à sa réalisation sera entreprise.

Ces procédures ont sans conteste leur utilité. Elles permettent d'associer l'ensemble des acteurs concernés par les projets d'aménagement, y compris les administrés, et peuvent contribuer à limiter les contentieux. Toutefois, des améliorations et des simplifications pourraient encore être apportées au déroulement et à l'enchaînement de ces diverses procédures.

Il en va ainsi, en particulier, de la procédure de concertation visée aux articles
L. 1331-1 et suivants du code général des collectivités territoriales, qui pourrait être allégée. La présente habilitation pourrait permettre, à côté de la procédure de concertation qui subsisterait dans sa forme actuelle, d'offrir aux collectivités territoriales ou établissements publics la possibilité d'obtenir des services déconcentrés de l'Etat les diverses informations qui leur sont nécessaires pour mener à bien leur projet. Ce mécanisme pourrait s'inspirer du système du « porter à connaissance » organisé par le code de l'urbanisme. Ce dernier prévoit, en effet, que le préfet porte à la connaissance des collectivités territoriales les informations nécessaires à l'exercice de leurs compétences en matière d'urbanisme, au nombre desquels les études techniques dont dispose l'Etat en matière de prévention des risques et de protection de l'environnement110(*).

D'autres réformes en la matière seraient sans doute nécessaires. Il convient toutefois de souligner qu'elles pourraient intervenir dans un autre projet de loi d'habilitation. Le Gouvernement a en effet d'ores et déjà annoncé le dépôt devant le Parlement d'un second projet de loi d'habilitation relatif aux simplifications administratives proposées par les ministres chargés de l'agriculture, de l'équipement, de l'écologie et de la famille. Dans ce nouveau texte seraient notamment prévues des mesures de simplification relatives aux procédures d'enquête publique et de déclaration d'utilité publique.

Outre un amendement rédactionnel, votre commission des Lois vous soumet un amendement tendant à limiter l'habilitation prévue à la simplification des seules procédures de concertation existantes.

Elle vous propose d'adopter l'article 6 ter ainsi modifié.

Article 6 ter
Habilitation à préciser la situation des délégués
du Médiateur de la République

Lors de la première lecture du présent projet de loi, l'Assemblée nationale a adopté un amendement parlementaire, le Gouvernement s'en étant remis à la sagesse de l'Assemblée, créant un article 6 ter et visant à habiliter le Gouvernement à prendre toutes mesures nécessaires pour préciser la situation des délégués du Médiateur de la République.

Par la loi n° 73-6 du 6 janvier 1973, le législateur a institué le Médiateur de la République, autorité administrative indépendante chargée de recevoir les réclamations des citoyens et de formuler toute recommandation permettant de régler en équité le différend survenu entre l'auteur de la réclamation et l'administration.

Depuis son institution, le Médiateur a vu le nombre des réclamations qui lui étaient adressées régulièrement augmenter. Ainsi, en 2001, l'institution du Médiateur a traité 58 591 affaires, dont 27 046 réclamations. Dans ce contexte, la centralisation des réclamations au siège parisien de l'institution est apparue comme un obstacle au plein exercice de sa mission par le Médiateur. Ce dernier a donc conduit une politique volontaire de développement territorial afin d'ouvrir au plus large public le recours de la loi du 6 janvier 1973.

Pour ce faire, le Médiateur a, en 1978, instauré à titre expérimental des « correspondants départementaux » dans les préfectures. Ceux-ci ont reçu une consécration officielle par un décret du 18 février 1986. Toutefois, la consécration législative de l'existence de ces agents déconcentrés de l'institution du Médiateur est récente. C'est l'article 26 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, insérant un article 6-1 dans la loi précitée du 6 janvier 1973, qui a institué des « délégués du Médiateur ».

Les délégués du Médiateur ont d'abord pour mission d'apporter aux citoyens les informations et l'assistance nécessaires à la présentation d'une réclamation. Le cas échéant, ils instruisent les réclamations qui leur sont confiées par le Médiateur et participent au règlement des différends situés dans leur ressort géographique. Leur effectif a crû rapidement. Ils étaient, au 31 décembre 2001, au nombre de 232, exerçant leurs fonctions, soit dans les préfectures de département, soit dans d'autres structures, telles que les maisons de la justice et du droit et les maisons de services publics. Ils ont traité, en 2001, 53.653 affaires, dont une majorité consistait en des demandes d'informations.

Pourtant, malgré leur reconnaissance officielle et l'importance tant quantitative que qualitative du travail qu'ils accomplissent au quotidien, les délégués du Médiateur ne bénéficient pas d'une situation juridique clair. Or, cette circonstance est, pour l'institution du Médiateur, une source de difficulté dans la poursuite de la mission qui lui a été conférée par le législateur.

Dans son rapport 2001111(*), le Médiateur relevait ainsi que l'absence de précision de la législation conduisait à créer une certaine insécurité juridique en matière de cumul et d'incompatibilités entre les fonctions de délégué et certaines fonctions publiques électives ou non électives. Ces incertitudes concernent également le régime fiscal et le régime de protection sociale auxquels sont soumis les agents déconcentrés de l'institution.

Sans doute, lors du lancement du programme de développement territorial du Médiateur, certaines instances officielles, et notamment le Comité interministériel des villes, ont-elles pris acte que la fonction de délégué du Médiateur avait le caractère d'un « bénévolat indemnisé » et que l'indemnité perçue à ce titre constituait une « indemnité représentative de frais ». Cette position a été rappelée par le Premier ministre en réponse à une question écrite, en juin 2001112(*). Cependant, ces déclarations n'ont pas encore trouvé leur traduction juridique dans un texte de nature législative.

La définition des règles applicables aux délégués du Médiateur paraît pourtant urgente, dans la mesure où l'absence de dispositions claires en la matière ne peut que nuire au recrutement des délégués ainsi qu'au bon accomplissement de leur mission. Les précisions nécessaires pourraient être utilement apportées au sein même de la loi précitée du 3 janvier 1973 qui constitue le texte juridique fondateur de l'institution du Médiateur. L'article 6-1 de ce texte pourrait ainsi préciser que les délégués exercent leurs fonctions à titre bénévole et perçoivent, à ce titre, une indemnité représentative de frais dont le montant est fixé par le Médiateur.

L'ordonnance prise sur la base du présent article devra être adoptée dans un délai de douze mois à compter de la publication de la présente loi.

Votre commission des Lois vous soumet un amendement rédactionnel à l'article 6 ter et. vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

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