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CHAPITRE V
MESURES DE SIMPLIFICATION DES FORMALITÉS
CONCERNANT LES ENTREPRISES

Le projet de loi d'habilitation comporte un important volet relatif aux mesures de simplification des formalités des entreprises.

Article 18
Habilitation à simplifier des formalités liées
au recueil de données statistiques

L'article 18 du présent projet de loi autorise le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures destinées à limiter les obligations en matière d'enquêtes statistiques auxquels sont soumises les personnes morales de droit public et de droit privé, les entrepreneurs individuels et les personnes exerçant une profession libérale.

La mission statistique assurée par divers services de l'Etat, au premier rang desquels l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE), revêt aujourd'hui une importance considérable. Les statistiques publiques sont souvent à la base des orientations de la politique économique conduite par l'Etat. Elles ont également une importance de plus en plus marquée pour les milieux économiques.

Cependant, le paysage statistique actuel se caractérise par une certaine lourdeur et une complexité réelle. En outre, la législation actuelle limite considérablement les possibilités qu'ont les chercheurs d'accéder aux données statistiques. Pour simplifier et assouplir les règles actuellement applicables, la présente habilitation autoriserait le Gouvernement à modifier, par ordonnance, les dispositions de la loi n° 51-711 du 7 juin 1951 sur l'obligation, la coordination et le secret en matière de statistique. Trois types de mesures sont envisagées.

1. La redéfinition du caractère obligatoire des enquêtes statistiques

Des enquêtes statistiques publiques peuvent, en vertu du décret n° 84-628 du 17 juillet 1984 modifié relatif au Comité national de l'information statistique (CNIS), être conduites par l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE), les services ministériels, les administrations, les organismes publics ou ceux dans lesquels des personnes publiques détiennent la majorité, les organismes de droit privé chargés d'un service public ou ceux assurant, grâce à des subventions publiques ou par accord avec des services publics, la collecte ou l'exploitation de données économiques et sociales.

Ces enquêtes n'ont toutefois pas toutes un caractère obligatoire. La loi n° 51-711 du 7 juin 1951 sur l'obligation, la coordination et le secret en matière de statistique impose aux personnes morales et physiques de répondre avec exactitude, et dans les délais requis, aux seules enquêtes statistiques des services publics ayant reçu un visa ministériel du ministre dont dépend l'INSEE et du ministre dont relèvent les intéressés. Le visa ministériel consacrant le caractère obligatoire d'une enquête est accordé si celle-ci s'inscrit dans le cadre d'un programme annuel d'enquête statistique des services publics, proposé par le CNIS et approuvé par arrêté ministériel.

Des sanctions administratives prenant la forme d'amendes ainsi que des sanctions pénales sont prévues en cas de défaut de réponse aux enquêtes ou en cas de réponse sciemment inexacte.

Les enquêtes statistiques obligatoires en vertu de cette législation se sont multipliées. Ainsi, le programme d'enquêtes statistiques des services publics pour 2003, approuvé par arrêté du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie du 26 décembre 2002, prévoit la conduite de plus de cent-vingt enquêtes statistiques d'intérêt général obligatoires.

Les entreprises, quelle que soit leur taille, sont particulièrement concernées par celles-ci. A titre d'exemple, l'enquête annuelle d'entreprises dans le commerce et l'enquête annuelle d'entreprises dans les services sont conduites, en 2003, respectivement sur un total de 48.000 entreprises de plus de 20 salariés et d'un chiffre d'affaires annuel d'au moins 5 millions d'euros, et de 65.000 entreprises de plus de 30 salariés, bénéficiant d'un chiffre d'affaires de plus de 5 millions d'euros.

Ces enquêtes constituent autant de formalités pour les entreprises et peuvent, à certains égards, être un frein à leur productivité. Le Gouvernement serait donc habilité à modifier la loi du 7 juin 1951 afin de mieux distinguer, au niveau législatif, les enquêtes d'intérêt général présentant un caractère obligatoire des enquêtes d'intérêt général pour lesquelles l'absence de réponse n'est pas sanctionnée.

Dans ce domaine, néanmoins, des mesures devront aussi nécessairement intervenir au niveau réglementaire afin de limiter, au maximum, les obligations des entreprises, sans pour autant compromettre la bonne conduite de la mission statistique. Dans ce cadre, les organismes de collecte statistique pourraient également développer des modes de régulation non juridique, tels que des « chartes de conduite ».

Récemment, différents services de l'Etat intervenant en matière statistique ont ainsi engagé une « démarche qualité » dans leurs relations avec les entreprises206(*). Parmi les engagements pris dans le but de réduire le nombre des enquêtes statistiques et d'alléger la charge pesant sur les entreprises, figurent notamment une utilisation statistique accrue des déclarations annuelles de données sociales et des déclarations liées à l'impôt sur les bénéfices, le relèvement des seuils d'exhaustivité des enquêtes et la baisse de fréquence des enquêtes auprès des petites entreprises.

2. La redéfinition des conditions de cession des informations recueillies

La multiplication des enquêtes statistiques pour les entreprises provient également de l'absence d'obligation pour les services ayant procédé au recueil de données à des fins statistiques de les céder à l'INSEE.

Certes, dans sa rédaction actuelle, l'article 7 bis de la loi précitée du 7 janvier 1951, tel que modifié par les lois n° 86-1305 du 23 décembre 1986 et n° 92-1336 du 16 décembre 1992, autorise la cession des données recueillies lors des enquêtes. Toutefois, cette cession n'a qu'un caractère facultatif et certains organismes chargés du recueil de divers types de données refusent actuellement de les transmettre à l'INSEE afin que ce dernier puisse établir les statistiques qui s'y rapportent. Or, cette situation conduit l'INSEE à entreprendre de nouvelles enquêtes, auprès des entreprises, en vue de recueillir les mêmes données.

Pour mettre un terme à cette situation, l'ordonnance que prendrait le Gouvernement sur la base du présent article pourrait instituer une véritable obligation de cession. A cette fin, l'ordonnance pourrait accorder au ministre dont dépend l'INSEE la possibilité de requérir et d'obtenir des services ne dépendant pas de ses attributions la transmission des données recueillies. Cette possibilité ne s'appliquerait toutefois pas à certaines données présentant une nature particulière, telles que les données couvertes par le secret défense.

Grâce au renforcement des échanges entre les services collectant les données et les services statistiques, le nombre d'enquêtes auxquelles sont soumises les entreprises devraient décroître mécaniquement.

Ces cessions d'informations devront néanmoins être organisées, ainsi que le précise le présent projet de loi, dans le respect de la législation relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. La loi précitée du 7 janvier 1951 impose d'ores et déjà le respect des prescriptions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 qui fait actuellement l'objet d'une réforme d'ampleur visant à assurer la transposition de la directive du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.

Il convient de souligner, à cet égard, que la cession de données prévue par l'actuelle législation relative aux statistiques est conforme aux normes simplifiées définies par la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL)207(*). Le nouveau régime de cession devra donc également satisfaire aux exigences posées par la CNIL en la matière et, le cas échéant, aux nouvelles exigences résultant des modifications en cours de la législation relative à l'informatique et aux libertés.

3. La clarification des conditions d'exploitation des données recueillies à des fins statistiques

Les données collectées lors des enquêtes statistiques ne doivent pas être réservées aux seuls pouvoirs publics ou services publics. Elles doivent pouvoir être communiquées aux chercheurs, pour lesquels elles constituent instrument de travail essentiel. Toutefois, certaines données doivent conserver un caractère secret.

Afin de faire le départ entre les informations statistiques communicables aux chercheurs et celles dont la communication doit leur être refusée, le décret n° 84-628 du 17 juillet 1984 précité a institué un comité du secret chargé d'étudier les problèmes posées par l'application des règles du secret statistique en ce qui concerne les enquêtes réalisées auprès des entreprises. Le comité donne actuellement un avis sur les informations communicables et les personnes susceptibles de se les voir transmettre.

En contrepartie, le comité exige actuellement de la part des chercheurs bénéficiaires des données statistiques qu'ils s'engagent, par écrit, à respecter les règles relatives au secret statistique. Cet engagement implique notamment le respect de certaines règles en matière de diffusion pour les publications, ainsi que l'interdiction de retransmettre les données individuelles à quiconque. La décision définitive de communication des statistiques est prise par un arrêté conjoint du ministre dont relève le service ayant conduit l'enquête et du ministre dont relève l'INSEE.

Toutefois, en l'état actuel, faute de base législative, cet engagement reste, pour l'essentiel, un engagement sur l'honneur. Le Gouvernement pourrait donc prévoir expressément, par ordonnance, dans le texte de la loi du 7 janvier 1951, que les chercheurs bénéficiaires des statistiques devront s'engager à respecter les règles relatives au secret. Des sanctions pourraient, de plus, être prévues en cas de violation de cet engagement.

En outre, le régime législatif actuel n'autorise que la transmission et l'exploitation des données statistiques et ne prévoit pas le cas des données administratives brutes recueillies en vue de l'établissement de statistiques. Or, l'accès aux données brutes se révèlerait aussi particulièrement utile à la recherche. L'ordonnance prise sur la base du présent article pourrait donc prévoir que les données administratives déjà utilisées par les statisticiens pourraient faire l'objet d'une communication aux chercheurs. De même qu'en matière de statistiques, la demande de transmission pourrait être instruite par le comité du secret et la décision finale de communication résulterait d'une décision conjointe du ministre dont relève l'INSEE et du ministre dont relève le service enquêteur.

Quoi qu'il en soit, ce nouveau régime devra, à nouveau, respecter les prescriptions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée.

L'ordonnance prise sur la base du présent article devra intervenir dans un délai de douze mois à compter de la publication de la présente loi.

Afin d'assurer une meilleure lisibilité du présent dispositif, votre commission des Lois vous soumet un amendement rédactionnel et vous propose d'adopter l'article 18 du présent projet de loi ainsi modifié.

Article 19
Habilitation à simplifier la législation sociale et fiscale

L'article 19 du projet de loi a pour objet d'habiliter le Gouvernement à modifier certaines dispositions sociales et fiscales afin d'alléger les formalités aujourd'hui prévues par la législation.

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des Affaires sociales (1° à 8°)208(*) et de la commission des Finances (9°)209(*).

Article 20
Habilitation à simplifier la législation du travail
et de la formation professionnelle

L'article 19 du projet de loi a pour objet d'habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures afin d'alléger les formalités existantes en matière de formation professionnelle et de droit du travail.

Cette disposition fait l'objet d'un examen par délégation de la commission des Affaires sociales (1° à 6° et 10° à 11°)210(*) et de la commission des Affaires économiques (7° et 8°)211(*).

Article 21
Habilitation à simplifier les dispositions
relatives au droit du commerce

L'article 21 du présent projet de loi habilite le Gouvernement à prendre diverses mesures dans le domaine du droit commercial. L'état du droit en la matière présente des anachronismes et des rigidités qu'il convient de supprimer afin de faciliter l'exercice de l'activité économique par les entrepreneurs, qu'ils soient commerçants ou artisans, et qu'ils exercent ou non sous une forme sociale.

L'habilitation concerne des points plus ou moins précis de la législation en vigueur. Dix mesures d'habilitation spécifiques sont prévues. Votre commission des Lois est saisie au fond des alinéas 1° à 9° du présent article, la commission des Finances étant saisie, par délégation, de l'examen du 10° de la présente disposition212(*).

1. La simplification des règles applicables au nantissement du fonds de commerce et du fonds artisanal

Aux termes de l'article 21, 1°, le Gouvernement serait autorisé à intervenir dans le domaine de la loi pour simplifier et moderniser les règles applicables au nantissement du fonds de commerce.

Le fonds de commerce rassemble l'ensemble des éléments corporels (tels que l'outillage ou les marchandises) et incorporels (tels que l'enseigne, le droit au bail ou les droits de propriété industrielle) regroupés par un commerçant afin d'attirer une clientèle. Elément essentiel de son patrimoine, le fonds de commerce constitue, pour le commerçant, un élément de crédit. Dans cette perspective, le fonds peut faire l'objet d'un nantissement, c'est-à-dire d'un gage sans dépossession du débiteur. Le nantissement constitue une sûreté pour les créanciers du commerçant relativement répandue, malgré certaines limites. En effet, le crédit que le commerçant peut trouver grâce à la mobilisation de son fonds reste, dans les faits, relativement onéreux. Le créancier, quant à lui, ne peut se faire attribuer le fonds en paiement.

L'artisan dispose également d'un fonds, dénommé fonds artisanal, qui présente les mêmes caractères que le fonds de commerce. Depuis la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat, ce fonds peut également faire l'objet d'un nantissement, dans les conditions prévues pour les fonds de commerce.

Le nantissement peut être d'origine judiciaire ou conventionnelle (C. com., art. L. 142-1 et s.). Dans cette dernière hypothèse, il est soumis à certaines conditions de forme exigeantes comme le recours à un écrit, constitué soit par un acte authentique, soit par un acte sous seing privé enregistré.

Certaines formalités sont notamment imposées par la loi en vue d'assurer la protection des tiers. Ainsi, le nantissement doit obligatoirement être inscrit, dans les quinze jours de la date de constitution, au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel est situé le fonds grevé. Dans l'hypothèse où le fonds comprend plusieurs succursales hors du ressort du même tribunal, des inscriptions doivent être prises dans les tribunaux dans le ressort desquels se situent ces succursales. En outre, lorsque le fonds de commerce comprend des éléments de propriété industrielle, une inscription doit être effectuée auprès de l'Institut national de la propriété industrielle.

Sans remettre en cause la nécessité d'informer les tiers de l'existence de cette sûreté, il convient de faire évoluer le dispositif actuel, datant de la loi du 17 mars 1909.

Une première démarche en ce sens a d'ores et déjà été effectuée par le législateur. Ainsi, l'article 2 bis du projet de loi n° 94 (2002-2003) sur l'initiative économique adopté par le Sénat, en première lecture, le 26 mars 2003 a supprimé l'exigence d'un acte authentique pour la radiation du nantissement de fonds de commerce. Désormais, la radiation du privilège pourra résulter d'un simple acte sous seing privé enregistré.

Il serait cependant souhaitable d'aller plus loin dans cette entreprise de simplification de la législation relative au nantissement. Une réforme des modalités de publicité de cette sûreté pourrait ainsi être envisagée. Sur ce point, le présent article laisse cependant une marge d'appréciation très étendue au Gouvernement.

2. La simplification du régime de location-gérance du fonds de commerce et du fonds artisanal

L'article 21, 2°
, du présent projet de loi habilite le Gouvernement à simplifier et unifier le régime applicable à la location-gérance du fonds de commerce et du fonds artisanal en vue de faciliter leur transmission.

Les articles L. 144-1 et suivants du code de commerce permettent au commerçant ou à l'artisan d'opérer un démembrement entre la propriété et l'exploitation du fonds de commerce ou du fonds artisanal par le biais de la location-gérance. Aux termes du contrat de location-gérance, le propriétaire du fonds donne au locataire-gérant, également dénommé gérant libre, l'exploitation du fonds de commerce pendant une durée déterminée, moyennant le paiement d'un loyer ou d'une redevance défini au contrat. Le gérant, qui doit nécessairement avoir la qualité de commerçant, assume quant à lui l'exploitation du fonds à ses risques et périls.

Afin d'éviter que la mise en location-gérance d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal ne participe d'une intention purement spéculative, le législateur a encadré les possibilités pour un commerçant de donner l'exploitation de son fonds à un gérant libre. L'article L. 144-3 du code de commerce exige en effet que le bailleur ait, d'une part, exercé une activité commerciale pendant une période de sept ans et, d'autre part, exploité le fonds mis en gérance pendant deux ans. Le non-respect de cette double condition est sanctionné par une nullité d'ordre public et il revient au loueur d'apporter la preuve qu'il satisfait bien aux exigences légales213(*).

Si cette condition de délai minimum constitue une limite majeure à la mise en location-gérance d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal, elle est susceptible de tempéraments. Le propriétaire du fonds peut en effet obtenir du président du tribunal de grande instance la suppression ou la réduction du délai d'exploitation du fonds214(*), lorsqu'il justifie avoir été dans l'impossibilité d'exploiter le fonds, personnellement ou par l'intermédiaire de préposés215(*).

Les tribunaux sont souvent saisis de requêtes en ce sens et décident souverainement d'accorder ou de refuser la dispense demandée. Une première mesure de simplification pourrait donc consister en une réduction du délai d'exercice d'une profession commerciale, qui s'avère aujourd'hui trop long.

Le régime de la location-gérance a, par ailleurs, parfois été dévoyé par certaines sociétés qui l'ont utilisée afin d'échapper à certaines contraintes du droit du travail. Un réaménagement des règles de la location-gérance pourrait tenter de limiter ce type de manoeuvres. Enfin, l'état du droit est relativement incertain quant à la question du maintien et de l'opposabilité de la location-gérance lors de la cession d'un fonds de commerce par son propriétaire. Ces incertitudes peuvent entraîner certaines difficultés restreignant les possibilités de transmission des fonds. Le Gouvernement pourrait les lever dans le cadre de cette habilitation.

3. La modification du régime juridique des coopératives de commerçants détaillants et d'artisans

Le projet de loi habilite, en son article 21, 3°, le Gouvernement à adapter le régime juridique applicable aux coopératives de commerçants détaillants et aux coopératives d'artisans.

Les coopératives sont des sociétés commerciales ayant pour but de prendre en charge, au bénéfice de leurs membres, des fonctions de production ou d'intermédiaire. Elles obéissent à plusieurs principes essentiels, tels que l'adhésion volontaire, la prise de décision de façon démocratique et la participation financière des membres à l'activité de la société.

Les coopératives de commerçants détaillants et les coopératives d'artisans font chacune l'objet d'une réglementation particulière dérogeant aux règles générales posées par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération.

Les coopératives d'artisans sont actuellement régies par la loi modifiée n° 83-657 du 20 juillet 1983 relative au développement de certaines activités d'économie sociale. Les coopératives de commerçants détaillants sont organisées par les dispositions issues de la loi modifiée n° 72-652 du 11 juillet 1972 relative aux sociétés commerciales de commerçants détaillants, aujourd'hui codifiées aux articles L. 124-1 et suivants du code de commerce.

Le présent projet de loi a pour objet d'habiliter le Gouvernement à modifier les textes applicables dans deux directions.

En premier lieu, il permettrait d'élargir les conditions d'adhésion à ces coopératives. Ces conditions sont aujourd'hui restrictives, notamment en ce qui concerne l'adhésion de commerçants étrangers. Si, depuis les lois n° 89-1008 du 31 décembre 1989216(*) et n° 93-1420 du 31 décembre 1993217(*), les commerçants ressortissants d'un autre Etat membre de l'Union européenne ont la possibilité d'adhérer à des sociétés coopératives de commerçants détaillants, les commerçants ressortissants d'Etats tiers en restent toujours exclus. De ce fait, l'internationalisation de ces coopératives est freinée.

Cette situation est d'autant plus préjudiciable que les coopératives subissent actuellement la concurrence de réseaux intégrés ou franchisés qui échappent, eux, à la règle de limitation territoriale pour l'adhésion de commerçants étrangers. Le Gouvernement pourrait donc prendre, sur la base de l'habilitation, des mesures destinées à favoriser une telle internationalisation, ainsi qu'à autoriser les relations directes entre les associés de ces coopératives et d'autres coopératives de même nature dont ils ne sont pas adhérents.

Dans ce contexte, l'ordonnance prise par le Gouvernement pourrait également favoriser la mise en place de structures communes de coopératives telles que des groupements d'intérêt économique (GIE). En effet si, en principe, toute société ou toute association dont l'objet répond à la définition du GIE peut se transformer en un tel groupement218(*), cette règle n'est actuellement pas applicable aux sociétés coopératives, sauf dans l'hypothèse très limitée où la survie de l'entreprise ou les nécessités de son développement l'exigent. Dans un tel cas, cette transformation est cependant soumise à autorisation ministérielle donnée après avis du conseil supérieur de la coopération219(*).

En second lieu, les règles de fonctionnement du conseil d'administration des coopératives, organe principal de gestion de ces entreprises, seraient allégées. Les règles applicables aux sociétés coopératives de commerçants détaillants limitent le choix des membres du conseil d'administration et apparaissent, de ce fait, plus rigides que celles visant les autres sociétés anonymes.

Ainsi, ne peuvent être nommées au conseil d'administration que des personnes physiques ayant, soit la qualité d'associé à titre personnel, soit la qualité de président du conseil d'administration, de membre du directoire ou de gérant d'une société ayant elle-même la qualité d'associé de la coopérative220(*). Il convient de relever que ces limitations ne sont pas prévues pour le conseil d'administration des sociétés anonymes non coopératives.

La présente disposition pourrait donc permettre au Gouvernement d'assouplir ces conditions de nomination afin d'aligner davantage le régime des coopératives de commerçants détaillants sur le régime de droit commun des sociétés anonymes.

4. La simplification du régime des valeurs mobilières

En vertu de l'article 21, 4°, du présent projet de loi, le Gouvernement serait habilité à intervenir dans le domaine de la loi afin de simplifier et d'unifier le régime applicable aux valeurs mobilières des sociétés commerciales.

Pour assurer leur financement, les sociétés commerciales sont autorisées à émettre des valeurs mobilières, titres négociables, susceptibles d'être cotées en bourse. Mais, depuis une vingtaine d'années, les valeurs mobilières que les sociétés peuvent émettre se sont considérablement diversifiées. A côté des catégories traditionnelles que sont les actions, les parts de fondateur et les obligations, de nouvelles formes de valeurs mobilières ont été créées afin de faire face au besoin accru de financement des entreprises.

Si ce mouvement a été initié dès 1953, il a véritablement pris son essor avec les lois n° 83-1 du 3 janvier 1983 sur le développement de l'investissement et la protection de l'épargne et n° 85-1321 du 14 décembre 1985 modifiant diverses dispositions du droit des valeurs mobilières. On trouve ainsi aujourd'hui, en particulier, des valeurs mobilières sous formes d'obligations convertibles en actions ou échangeables contre des actions, des obligations avec bons de souscription d'actions, des certificats d'investissement, des droits préférentiels, des warrants ainsi que des parts de fonds commun de placement.

Cette multiplication peut être jugée préjudiciable, dans la mesure où, à chaque valeur mobilière déterminée, s'applique un régime juridique particulier.

Le droit français des valeurs mobilières se caractérise, de plus, par une accumulation de textes remontant pour certains au XIXème siècle, qui obéissent, pour les uns, à une logique commerciale et pour d'autres, à une logique fiscale.

Le régime applicable aux obligations émises par les sociétés constitue un exemple édifiant à cet égard. Cinq textes épars, sans réelle cohérence entre eux, laissant place à des vides juridiques, régissaient la matière avant les codifications opérées par le code de commerce et le code monétaire et financier221(*). Cependant, ces dernières, effectuées à droit constant, n'ont pu remédier à cet état de fait.

En outre, deux régimes juridiques s'appliquent parfois à l'égard d'une seule et même valeur mobilière. Tel est le cas, en particulier, des émissions obligataires de sociétés, régies par les dispositions aujourd'hui intégrées dans le code de commerce, issues de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales et par les dispositions du décret-loi du 30 octobre 1935 relatif à la protection des obligataires.

Dans son rapport au Premier ministre sur la modernisation du droit des sociétés222(*), notre excellent collègue Philippe Marini déplorait déjà, en 1996, les conséquences d'un tel état du droit : « la multiplication des catégories de valeurs mobilières conduit les dirigeants de sociétés à demander aux actionnaires des autorisations d'émission portant pratiquement sur la quasi-totalité des titres créés, avec ou sans maintien de droit préférentiel de souscription, aux termes de résolutions extrêmement détaillées et complexes qui contribuent à alourdir les assemblées et à obscurcir les choix des actionnaires ».

Une tentative de réforme d'envergure avait cependant été initiée en 2001. Le Gouvernement avait alors déposé devant votre assemblée, le 30 mai 2001, un projet de loi n° 346 (2000-2001) portant diverses dispositions d'ordre économique et financier dont l'article 29, réformait le droit français des valeurs mobilières. Il n'a cependant jamais été inscrit à l'ordre du jour législatif.

L'habilitation prévue à l'article 21, 4°, du présent projet de loi permettrait au Gouvernement d'entreprendre le vaste travail de simplification dont le droit des valeurs mobilières a besoin.

Il s'agirait avant tout de stabiliser la réglementation juridique des valeurs mobilières, souvent malmenée par l'inventivité des opérateurs économiques et financiers. Cette stabilisation ne devrait pas être un frein à la créativité, nécessaire pour s'adapter à un environnement économique par nature fluctuant. Toutefois, il serait opportun de prévoir un cadre juridique unique et général pour l'ensemble de ces valeurs. En outre, il serait utile d'assurer, pour l'ensemble des valeurs mobilières existantes ou à venir, la protection des porteurs.

Dans ce cadre, les orientations dégagées en 2001 pourraient, pour l'essentiel, être reprises. Les ordonnances pourraient ainsi notamment unifier le régime d'émission des obligations et des titres de créances négociables. Le code de commerce soumet actuellement l'émission de ces derniers à une procédure particulièrement formaliste. Or, compte tenu de la nature assez proche de ces valeurs, qui constituent toutes deux des titres de créances, une unification serait souhaitable.

Une démarche similaire pourrait être conduite s'agissant des valeurs mobilières donnant accès à terme à une quotité du capital social. Cette catégorie recouvre les obligations avec bons de souscription d'actions, les obligations convertibles en actions et les obligations échangeables contre les actions. Cependant, des modalités différentes s'appliquent pour l'émission de chacun de ces titres tandis que les droits de leurs titulaires sont variables d'un produit à l'autre.

5. La modification du régime des sociétés à responsabilité limitée

L'article 21, 5°
, du présent projet de loi a pour objet d'autoriser le Gouvernement à assouplir, par voie d'ordonnance, le régime actuellement applicable à la société à responsabilité limitée (SARL).

La SARL constitue une forme de société commerciale à mi-chemin entre la société de personnes et la société de capitaux. Elle constitue la forme sociale la plus adaptée aux petites et moyennes entreprises et à leurs spécificités. Ses modalités de création et de fonctionnement, actuellement définies en détail par le code de commerce, apparaissent cependant parfois trop contraignantes. Certaines modifications dans la législation actuelle seraient particulièrement bienvenues. En vertu de la présente disposition, le Gouvernement serait, en la matière, autorisé à apporter des modifications dans quatre directions.


· La consécration du droit d'émettre des obligations sans appel public à l'épargne

En premier lieu, le Gouvernement interviendrait par voie d'ordonnance afin de d'autoriser les SARL à émettre des obligations sans appel public à l'épargne.

La société à responsabilité limitée bénéficie actuellement d'un régime juridique ne lui permettant pas, à l'inverse d'autres sociétés commerciales, d'émettre des titres de valeurs mobilières négociables conférant, dans une même émission, les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale. La faculté d'émettre des obligations est, en effet, actuellement réservée par l'article L. 228-39 du code de commerce et l'article L. 213-5 du code monétaire et financier aux seules sociétés par actions.

Ce monopole d'émission conféré par la loi aux sociétés par actions et l'interdiction corrélative pour les sociétés à responsabilité limitée de recourir à l'emprunt obligataire constituent l'une des faiblesses majeures de la SARL. Elle est incontestablement un frein à la croissance des petites et moyennes entreprises qui, pour se développer, doivent pouvoir faire appel au marché financier. L'émission d'obligations présenterait, dans ce contexte, des avantages incontestables pour ce type de sociétés. Elle permettrait notamment aux SARL de se financer de manière plus commode que ne l'est le fait de convaincre ses fournisseurs de lui accorder des délais, et moins onéreuse que ne l'est, pour elles, le recours à un crédit bancaire. De plus, elle éviterait d'avoir à recourir fréquemment à une augmentation de leur capital social, opération par nature lourde et complexe.

Le présent projet de loi tendrait donc à consacrer cette faculté au profit des SARL. Les ordonnances pourraient ainsi s'inspirer des dispositions relatives aux associations, comme le suggérait le rapport du groupe parlementaire de travail sur les simplifications administratives concernant les entreprises, présidé par M. Xavier de Roux223(*).

En vertu des articles L. 213-8 et suivants du code monétaire et financier, les associations régies par la loi du 1er juillet 1901 ou par les dispositions du code civil local alsacien-mosellan sont en effet habilitées à émettre des valeurs obligataires. L'émission est décidée par l'assemblée générale de l'association et les dispositions du code de commerce relatives au valeurs obligataires des sociétés commerciales leur sont partiellement applicables.

Un dispositif similaire pourrait être retenu pour les SARL, en conférant à l'assemblée générale des actionnaires le pouvoir de décider de l'émission. Toutefois, dans ce contexte, ces sociétés ne seraient pas autorisées à faire appel public à l'épargne, alors que la possibilité pour les associations de faire appel public à l'épargne est désormais reconnue.


· L'accroissement du nombre maximum des associés

Il s'agirait, en second lieu, d'augmenter le nombre d'associés dont peut disposer la SARL. Actuellement, une société à responsabilité limitée ne peut comprendre plus de cinquante associés. Si elle vient à dépasser ce nombre, elle doit alors, dans les deux ans, se transformer en société anonyme. A défaut, elle est automatiquement dissoute, par application de l'article L. 223-3 du code de commerce. La pratique a montré que la limitation du nombre d'associés à cinquante et les conséquences qui en découlent étaient sources de difficultés pour ces sociétés.

Dans son rapport au Premier ministre, notre excellent collègue Philippe Marini suggérait même de supprimer toute limitation du nombre d'associés de SARL, au motif que cette limitation était « de nature à constituer un frein à l'investissement mais aussi à gêner des sociétés qui, bien qu'ayant conservé un caractère familial, ont vu leur capital se diluer au fil du temps »224(*). A cet égard, la formulation retenue, sur ce point, par l'article 21, 5°, du présent projet de loi reste équivoque. Sur la base de l'habilitation qui lui serait donnée, le Gouvernement pourrait en effet supprimer toute limitation au nombre des associés.

Une telle réforme ferait cependant perdre à la SARL ce qui fait son caractère : une société aux associés peu nombreux et dans laquelle l'intuitu personae est essentiel. En outre, une forme sociale faisant place à une plus grande liberté statutaire, la société par actions simplifiée (SAS), connaît aujourd'hui la faveur des dirigeants de petites et moyennes entreprises, après que la loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 relative à l'innovation et à la recherche a ramené le capital social minimum à 37 000 Euros. Il n'y aurait donc plus guère de raison, aujourd'hui, de vouloir sacrifier les spécificités du régime des SARL.

C'est pourquoi, sur la base de la présente habilitation, le Gouvernement pourrait maintenir le principe d'une limitation du nombre d'associés en assouplissant ses modalités d'application, c'est-à-dire en élargissant le nombre maximum d'associés au-delà de cinquante.


· La modification des conditions de cession de parts sociales

En troisième lieu, le Gouvernement prendrait des mesures destinées à faciliter la cession des parts sociales de la SARL.

Afin de conserver un caractère personnel à la société, la législation actuelle limite de façon drastique le droit des associés de céder leurs parts à des tiers. L'article L. 223-14 du code de commerce dispose en effet que la cession de parts sociales à des tiers est soumise à l'agrément de la majorité des associés représentant au moins les trois-quarts des parts sociales. Dans l'hypothèse où l'agrément serait refusé, les associés sont alors tenus au rachat des parts sociales.

Sans pour autant supprimer l'exigence d'un agrément, qui doit s'imposer dans une société où préexiste un fort intuitu personae, la présente habilitation permettrait au Gouvernement d'assouplir ces conditions de cession. De nouvelles règles de majorité, moins contraignantes, pourraient ainsi être introduites dans le code de commerce.

Le Gouvernement aurait alors la possibilité de supprimer l'exigence de double majorité (majorité des associés et majorité du capital social), aujourd'hui requise, pour ne conserver qu'une règle de majorité unique. A l'inverse, il pourrait maintenir la condition de double majorité, en abaissant la majorité relative à la détention des parts sociales aujourd'hui fixée aux trois-quarts.


· L'accroissement de la liberté d'organisation de la gérance

En dernier lieu, le présent projet de loi habilite le Gouvernement à prendre des mesures destinées à modifier les règles d'organisation de la gérance des sociétés à responsabilité limitée afin d'accroître la liberté statutaire en la matière.

La gérance est l'organe qui assure le fonctionnement quotidien de la société. Les statuts déterminent librement si la gérance est assurée par un ou plusieurs gérants225(*). L'existence d'un seul organe de gestion (au lieu de deux dans la société anonyme) confère ainsi à la SARL une structure relativement légère.

La loi distingue actuellement entre les pouvoirs de la gérance à l'égard des associés et à l'égard des tiers. Pour ces derniers, tous les actes effectués par la gérance, quand bien même ils seraient hors de l'objet social, engagent la société, sauf s'il est démontré que les tiers ne pouvait ignorer le dépassement des pouvoirs statutaires226(*). Cependant, en cas de violation des statuts ou de la législation sur les sociétés commerciales, la responsabilité personnelle de la gérance peut être engagée sur le plan civil ou pénal.

Les SARL peuvent, dans une certaine mesure, souffrir de voir leur liberté statutaire très lourdement encadrée. Il pourrait donc être pertinent de limiter l'intervention législative en la matière et de donner à la loi un caractère essentiellement supplétif, lorsque les statuts de la société n'auront pas réglé certaines situations relatives au fonctionnement de la gérance.

Néanmoins, il convient que les modifications législatives prises en vertu de l'ordonnance se fassent, quoi qu'il en soit, avec le souci constant d'assurer la protection des tiers à la société.

6. La substitution de sanctions civiles à certaines incriminations pénales du droit des sociétés

Le Gouvernement serait, de plus, autorisé à modifier par ordonnance certaines dispositions pénales du Code de commerce afin de substituer aux incriminations actuelles des sanctions « plus adaptées ». Il s'agirait, en réalité, de prévoir des sanctions civiles là où la loi ne prévoit aujourd'hui que des sanctions pénales.

Reprenant les dispositions de la loi du 24 juillet 1966, le titre IV du livre II du code de commerce issu de l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 contient des dispositions à caractère pénal. Si celles-ci sont nombreuses, elles sont parfois inadaptées. Il est indispensable de prévoir des incriminations pour les agissements les plus graves commis par les dirigeants de sociétés. En revanche, la répression pénale semble souvent disproportionnée lorsque les violations du droit des sociétés peuvent être réparées au moyen de sanctions civiles.

Comme l'a montré le rapport précité de notre excellent collègue Philippe Marini, cette dépénalisation partielle du droit des sociétés est largement attendue par les milieux économiques. Le législateur a d'ailleurs engagé une démarche de dépénalisation, au cas par cas, du droit des sociétés. Ainsi, il s'est déjà engagé vers la suppression de certaines incriminations pénales comme l'article L. 245-15, 1°, du code de commerce227(*). Par ailleurs, il tend à généraliser la substitution de sanctions civiles à certaines sanctions pénales prévues par la législation sur les sociétés.

Parmi ces sanctions civiles figurent notamment la nullité, qui emporte disparition rétroactive de l'acte juridique ne remplissant pas les conditions requises pour sa formation, et l'injonction de faire.

Ce dernier mécanisme, organisé par le nouveau code de procédure civile (articles 1425-1 et suivants), permet au juge judiciaire d'enjoindre au débiteur d'une obligation juridique d'exécuter celle-ci dans un délai qu'il fixe. A défaut d'exécution amiable, une action au fond est exercée visant soit à enjoindre sous astreinte d'exécuter en nature la prestation, soit à réparer le dommage résultant de la non-exécution de l'obligation contractuelle.

Une procédure inspirée de ce dispositif a déjà été introduite en droit des sociétés. L'article L. 238-1 du code de commerce, introduit par la loi sur les nouvelles régulations économiques228(*), autorise ainsi les personnes intéressées auxquelles n'ont pas été transmis certains documents de la société à demander au président du tribunal statuant en référé soit d'enjoindre aux dirigeants sociaux de les communiquer, soit de désigner un mandataire chargé de procéder à cette communication. Le projet de loi sur l'initiative économique adopté, en première lecture par le Sénat, le 27 mars 2003, reprend un dispositif identique en son article 6 bis A.

Dans ce contexte, le présent article 21, 6°, prévoit de dépénaliser de nouvelles dispositions du code de commerce relatives aux sociétés. Depuis l'adoption de ce texte, en première lecture, par l'Assemblée nationale, six dispositions sont expressément visées.

La majorité des dispositions à modifier vise à réprimer l'inaccomplissement de certaines formalités de publicité à l'égard des actionnaires, exigées dans le cadre des sociétés anonymes. Elles instituent des peines d'amende visant, selon le cas, le président, les administrateurs ou les directeurs généraux de ces sociétés.

Il s'agit d'abord des articles L. 242-7 (absence de constatation des délibérations du conseil d'administration par des procès-verbaux formant un registre spécial tenu au siège de la société), L. 242-12 (absence de communication aux actionnaires des renseignements exigés en vue de la tenue des assemblées), L. 242-13 (absence de communication aux actionnaires de formules de procuration et de divers documents d'information relatifs à la tenue des assemblées) et L. 245-13 du code de commerce (absence de constatation et de transcription sur un registre spécial des décisions des assemblées générales d'obligataires). La substitution de sanctions civiles paraît souhaitable, car ces dernières se révèlent plus efficaces pour la protection des actionnaires et des obligataires.

Aux termes de la présente disposition, le Gouvernement serait également autorisé à modifier les alinéas 2° et 3° de l'article L. 242-15 du code de commerce qui visent à sanctionner l'absence des formalités de publicité nécessaires à la connaissance par les actionnaires ou les tiers du déroulement des assemblées d'actionnaires. Une dépénalisation du droit serait également souhaitable en la matière. Toutefois, la mention des 2° et 3° de cette disposition semble superfétatoire, cet article ne comprenant, en réalité, que ces deux alinéas.

Votre commission des Lois vous soumet donc un amendement tendant à supprimer la référence, faite au présent article, aux 2° et 3° de cette disposition.

L'Assemblée nationale a enfin adopté, en première lecture, un amendement de M. Xavier de Roux, accepté par le Gouvernement, visant à prévoir la substitution de sanctions plus adaptées à l'incrimination prévue à l'article L. 245-9, 2°, du code de commerce. Cette disposition punit d'une amende de 9.000 euros le fait d'émettre, pour le compte d'une société par actions, des obligations négociables dont la valeur nominale est inférieure au minimum légal. Or, ce minimum légal, initialement visé par le décret n° 48-1683 du 30 octobre 1948, a aujourd'hui disparu. La société émettrice fixe désormais librement la valeur nominale de ses obligations. L'article L. 245-9, 2° précité est donc une scorie qu'il convient de supprimer.

Votre commission des lois vous propose donc un amendement visant, non à substituer une sanction civile à l'incrimination pénale prévue par ce texte, mais à habiliter le Gouvernement à abroger purement et simplement l'article L. 245-9, 2° du code de commerce.

En outre, votre commission des Lois vous soumet un amendement tendant à préciser que des sanctions civiles seront substituées, et non des sanctions « plus adaptées ».

7. La substitution de régimes de déclaration préalable aux régimes d'autorisation administrative préalable exigés pour certaines ventes ou manifestations commerciales

Le droit positif soumet l'exercice de certaines activités commerciales à l'obtention d'autorisations administratives préalables. Dans des hypothèses limitées, ces régimes s'avèrent inutilement lourds. Tel est en particulier le cas des ventes en liquidation ou de la tenue des foires et salons commerciaux.


· Les ventes en liquidation

L'article 21, 7°
du présent projet de loi autorise le Gouvernement à substituer un régime de déclaration préalable au régime d'autorisation administrative exigé pour les ventes en liquidation.

Certaines modalités de vente font l'objet d'une réglementation particulière soumettant leur exercice à l'obtention d'autorisations administratives préalables. Tel est notamment le cas des ventes en liquidation qui visent, par une réduction de prix, à écouler de manière accélérée la marchandise d'un établissement commercial en cas de cessation d'activité, de suspension saisonnière ou de changement d'activité, ou en cas de modification substantielle des conditions d'exploitation229(*).

L'article 26 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative à la promotion du commerce et de l'artisanat, codifié à l'article L. 310-1 du code de commerce, a entendu soumettre ces ventes à l'obtention d'une autorisation préalable, afin que ces méthodes de vente relativement agressives ne pénalisent pas le commerce de détail. Les liquidations sont donc soumises, sur le fondement d'un inventaire détaillé, à une autorisation préalable accordée par le préfet du département dont relève le lieu de la vente. Cette autorisation est valable pour une durée de deux mois et sous la condition que la vente soit réalisée dans un délai de six mois à compter de sa délivrance. La violation de cette formalité préalable donne lieu à une sanction pénale prenant la forme d'une amende.

La présente habilitation aurait pour objet de soumettre l'exercice de cette activité de vente à l'accomplissement d'une simple déclaration préalable. Le recours à la régime d'autorisation préalable en la matière ne se justifie plus. Une enquête conduite auprès des préfectures a fait apparaître que les cas dans lesquels l'autorisation de procéder à une vente en liquidation était refusée étaient fort rares. Dans ces conditions, le maintien de l'actuel régime apparaît inutile. Il complique les démarches des commerçants et alourdit la charge de travail des services déconcentrés de l'administration de l'Etat.

La substitution d'un régime déclaratif au régime d'autorisation préalable existant ne saurait toutefois conduire à supprimer pour autant les sanctions prévues lorsque le commerçant procède à une vente en liquidation alors qu'il ne remplit pas les conditions posées par les dispositions légales.


· La tenue de foires et salons

Aux termes de l'article 21, 8°, le Gouvernement serait également habilité à substituer un régime de déclaration préalable au régime d'autorisation préalable auquel sont soumis les foires et salons.

Selon l'ordonnance n° 45-2088 du 11 septembre 1945 relative aux foires et salons, les foires commerciales se définissent comme des manifestations commerciales annuelles ayant pour objet d'exposer à l'examen du public des échantillons de marchandises diverses en vue d'en faire connaître les qualités et d'en provoquer l'acquisition. Les salons sont des foires commerciales consacrées plus spécialement à une catégorie déterminée de marchandises.

La tenue de foires commerciales et de salons est actuellement soumise à un régime d'autorisation préalable. Le préfet du département dans lequel se tient la foire ou le salon délivre cette autorisation, après avis du préfet de région, de la fédération des foires et des salons de France et de la fédération française des salons spécialisés. L'autorisation est valable pour la manifestation concernée, aussi longtemps qu'elle conserve les caractéristiques au vu desquelles elle a été accordée. Des sanctions pénales sont prévues en cas de défaut d'autorisation.

Il semble inutile de continuer à soumettre ces manifestations commerciales à un régime d'autorisation, d'autant que, en pratique, l'autorisation sollicitée est systématiquement accordée.

La présente habilitation aurait donc pour objet de soumettre l'exercice de ces activités à l'accomplissement d'une formalité allégée en instaurant, pour les salons et foires, une simple déclaration préalable. Le préfet du département dans lequel se tient la manifestation pourrait rester destinataire de cette déclaration.

8. La modification de la réglementation relative aux marchés d'intérêt national

L'article 21, 9° du présent projet de loi autorise également le Gouvernement à prendre des mesures destinées à assouplir la réglementation relative aux marchés d'intérêt national et à en permettre l'accès à de nouvelles catégories de personnes.

On compte actuellement dix-neuf marchés d'intérêt national (MIN) sur le territoire français, qui se définissent comme des « lieux de transaction, autres que de détail, portant sur des produits dont la liste est, compte tenu des règles de normalisation, fixée par arrêté conjoint des ministres de tutelle »230(*). Les règles législatives relatives à leur création et à leur fonctionnement sont aujourd'hui codifiées aux articles L. 730-1 et suivants du code de commerce. Elles instituent un régime contraignant qui peut freiner le dynamisme de ces lieux de transactions.

Le régime des MIN, institué par l'ordonnance n° 67-808 du 22 septembre 1967 portant modification et codification des règles relatives aux marchés d'intérêt national, se caractérise par le recours quasi-systématique à des règles prises par les autorités administratives centrales de l'Etat selon des procédures lourdes. Le plus souvent, toute modification dans la gestion ou le fonctionnement de ces marchés exige le recours à des décrets en Conseil d'Etat. Cette réglementation ne procure guère de souplesse, alors que les marchés d'intérêt national sont désormais confrontés au développement de réseaux parallèles qui remettent en cause leur mission première, consistant à assurer l'approvisionnement des commerçants dans un rayon donné.

En vertu du présent projet de loi d'habilitation, le Gouvernement serait autorisé à intervenir dans le domaine de la loi afin d'assouplir ce régime sur trois points.

En premier lieu, les règles de création et de classement des marchés d'intérêt national seraient assouplies. La création et le classement de marchés de produits agricoles et alimentaires en marchés d'intérêt national est actuellement opéré au terme d'une procédure lourde : un décret en Conseil d'Etat, pris sur rapport du ministre de l'économie et des finances, du ministre de l'agriculture et du ministre de l'intérieur, après consultation des collectivités territoriales, des chambres d'agriculture et des chambres de commerce et d'industrie.

De plus, l'article L. 730-15, troisième et quatrième alinéas du code de commerce prévoit que les règles spécifiques à un marché d'intérêt national déterminé sont également définies par décret en Conseil d'Etat. Cette procédure est lourde et elle n'a jamais été mise en oeuvre depuis 1967. Une mesure de simplification de l'état du droit pourrait donc consister en l'abrogation de cette disposition par les ordonnances prises par le Gouvernement.

En second lieu, les règles relatives au périmètre de protection des marchés seraient modifiées. Afin de favoriser le bon fonctionnement du MIN et d'interdire la concurrence de transactions parallèles qui tireraient profit de la proximité du marché sans en supporter les charges, un périmètre de protection peut être institué par décret en Conseil d'Etat. Toute modification ultérieure de ce périmètre, qui peut être rendue nécessaire en fonction de l'évolution du marché, est soumise à la même procédure. Pour faciliter ces changements de périmètre, le Gouvernement pourrait supprimer l'exigence d'un décret en Conseil d'Etat et prévoir que les modifications de périmètre pourront se faire par simple arrêté interministériel.

Enfin, les règles relatives aux gestionnaires des marchés d'intérêt national seraient assouplies. Il résulte des actuelles dispositions du code de commerce que toute modification statutaire des sociétés gestionnaires de marchés d'intérêt général doit être approuvée par décret en Conseil d'Etat. Une procédure aussi contraignante ne paraît pas s'imposer. Sur la base de la présente habilitation, le Gouvernement pourrait supprimer cette exigence.

La gestion de ces marchés pourrait, en outre, être ouverte à de nouvelles catégories de personnes. Aux termes de la réglementation existante, seuls trois types d'entités peuvent être chargées de la gestion des marchés d'intérêt national. Il s'agit de collectivités territoriales exploitant ces marchés en régie directe ou indirecte, de sociétés d'économie mixte locales, ou de tout autre organisme doté de la personnalité morale et créé par décret ad hoc en Conseil d'Etat. Cette liste limitative apparaît comme un handicap pour la gestion de ces marchés. Certaines collectivités territoriales souhaitent en effet aujourd'hui se désengager de la gestion des MIN.

La présente habilitation pourrait donc permettre au Gouvernement d'ouvrir la gestion des marchés d'intérêt national à des opérateurs privés. Si cette diversification peut sembler souhaitable, elle doit néanmoins être particulièrement encadrée. Ainsi, les personnes privées qui seraient, à l'avenir, autorisées à gérer certains MIN devront, en tous les cas, respecter un cahier des charges et être soumises à diverses obligations de service public afin que ces marchés continuent d'assurer leur mission d'intérêt général.

Les ordonnances prises sur le fondement du présent article devront être adoptées dans un délai de douze mois à compter de la publication de la présente loi.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 21 du présent projet de loi ainsi modifié.

Article 22
Habilitation à simplifier la législation applicable à
certaines professions réglementées

L'article 22 prévoit d'autoriser le Gouvernement à intervenir dans le domaine de la loi afin de simplifier et moderniser la législation relative à certaines professions réglementées ainsi qu'aux modalités d'exercice de l'activité des commerçants étrangers. Ces mesures devront être prises dans un délai de douze mois à compter de la publication de la loi.

Aux fins d'exercer leur activité, les membres de certaines professions commerciales sont soumis à l'obtention de titres ou d'autorisations préalables. Le régime de ces autorisations pourrait utilement être modifié dans la mesure où il apparaît parfois obsolète et ne correspond plus aux impératifs économiques contemporains.

1. La simplification des règles relatives à l'exercice de certaines professions réglementées

L'exercice d'une profession commerciale dans certains secteurs d'activité fait actuellement l'objet d'une réglementation spécifique. Il peut être soumis à l'accomplissement de démarches conduisant, en particulier, à la délivrance d'une autorisation préalable prenant, le plus souvent, la forme d'une carte professionnelle. Celle-ci est délivrée, en général, par l'autorité préfectorale. Mais, dans d'autres hypothèses, cette autorisation préalable est octroyée par des magistrats judiciaires ou les ordres professionnels.

La démarche de simplification entreprise en la matière par le Gouvernement ne revêt pas un caractère systématique. L'article 22 du présent projet de loi énumère limitativement les professions qui pourraient voir leur réglementation modifiée par ordonnance. Il semble que les modifications envisagées résultent, pour l'essentiel, de critiques émanant de ces professionnels eux-mêmes. Ces modifications pourraient permettre au Gouvernement d'adapter les règles applicables aux exigences actuelles des professions concernées.

La présente disposition intéresse sept professions réglementées.


· La profession d'intermédiaire dans l'achat, la vente ou la location-gérance d'immeubles et de fonds de commerce

Seraient tout d'abord concernés les intermédiaires intervenant dans l'achat, la vente ou la location-gérance d'immeubles et de fonds de commerce.

La loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 portant réglementation des agences mobilières et immobilières exige de ces intermédiaires la possession d'une carte professionnelle délivrée par l'autorité préfectorale. Celle-ci a compétence liée en la matière puisqu'elle ne peut délivrer l'autorisation en cause que si l'intéressé remplit les conditions légales tenant à l'aptitude et à la capacité professionnelles, à la couverture par une assurance responsabilité civile professionnelle et à l'existence d'une garantie financière suffisante. La détention de cette carte est également exigée de toute personne assurant la direction d'un établissement, d'une succursale ou d'une agence. L'obtention ou le renouvellement de la carte professionnelle donne lieu à la perception d'un droit de constitution et de tenue des dossiers dont le montant est fixé par arrêté ministériel.

La carte professionnelle détermine les opérations que le professionnel est susceptible d'effectuer. Une mesure de simplification pourrait consister en la délivrance d'une autorisation générale d'exercice des diverses activités de la profession. L'article 22, 1,° du présent projet de loi habiliterait le Gouvernement à agir en ce sens.


· La profession d'agent de voyages

Seraient également concernés par les mesures de simplification envisagées les agents de voyages.

La loi n° 92-645 du 13 juillet 1992 fixant les conditions d'exercice des activités relatives à l'organisation et à la vente de voyages ou de séjours encadre strictement l'accès et l'exercice de la profession d'agent de voyages. L'obtention d'une autorisation préalable délivrée par l'autorité publique est actuellement exigée. Les formes de cette autorisation varient.

Une licence d'agent de voyages est ainsi requise pour l'exercice, par une personne physique ou morale, des actes de la profession. Cette licence est octroyée sous réserve que les intéressés justifient d'une aptitude et d'une capacité professionnelles spécifiques, de garanties en matière financière et en matière d'assurance, ainsi que d'une installation matérielle appropriée sur le territoire national ou d'un Etat membre de l'Union européenne. L'octroi de la licence implique que son titulaire ne peut exercer aucune autre activité.

Un second régime d'autorisation, prenant la forme d'une décision préalable d'agrément, s'applique, en vertu de la loi, aux associations et organismes sans but lucratif.

Une habilitation préalable est exigée des gestionnaires d'hébergement ou d'activités de loisir, des transporteurs de voyageurs, ainsi que des agents immobiliers et administrateurs de biens dont l'activité est régie par la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 précitée. Toutefois, dans cette hypothèse, l'activité de prestation de voyages doit garder un caractère accessoire et complémentaire par rapport à leur activité principale.

Enfin, les organismes locaux de tourisme peuvent exercer certains actes de la profession d'agents de voyages, après obtention d'une simple autorisation administrative préalable.

La détention de ces différents titres est source d'obligations. Elle impose ainsi à leurs titulaires de se soumettre à des contrôles sur pièces des autorités administratives. Les autorisations délivrées peuvent être retirées en cas de manquement grave de leurs bénéficiaires aux règles de la profession ou s'ils ne satisfont plus aux conditions d'exercice posées par la loi.

Les ordonnances qui seront adoptées sur le fondement de l'article 22, 2° du présent projet de loi par le Gouvernement pourraient assouplir la législation en la matière, en réduisant notamment les types d'autorisation préalable actuellement prévus.


· La profession d'expert-comptable

L'article 22, 2°,
habiliterait, par ailleurs, le Gouvernement à modifier les règles d'établissement et d'exercice des experts-comptables.

Les conditions d'accès et d'exercice relatives à la profession d'expert-comptable sont actuellement définies par l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable.

Les intéressés ne peuvent exercer la profession d'expert-comptable qu'à la suite de l'obtention d'un titre délivré par leur ordre professionnel. Sur cette base, il peuvent exercer tous les actes de la profession, contrairement aux membres des centres de gestion agréés dont l'activité est limitée par un seuil tenant au chiffre d'affaires et à l'activité de la clientèle concernée.

Le présent projet de loi d'habilitation pourrait donner l'occasion au Gouvernement de reprendre les réformes envisagées par le projet de loi n° 346 (2001-2002) portant diverses mesures d'ordre économique et financier, déposé devant le Sénat le 30 mai 2001 et jamais discuté.

Ce projet de loi tendait à permettre l'exercice de l'activité d'expertise comptable par des associations de gestion agréées. Distinctes tant juridiquement qu'économiquement des actuels centres de gestion agréés, ces associations pourraient exercer les mêmes activités que les experts-comptables inscrits et seraient soumises aux mêmes règles déontologiques et professionnelles.


· La profession de coiffeur

Certaines règles relatives à l'établissement et l'exercice de la profession de coiffeur feraient également l'objet d'une modification par ordonnance.

La loi n° 46-1173 du 23 mai 1946 portant réglementation des conditions d'accès à la profession de coiffeur soumet l'exercice de la coiffure à un titre professionnel délivré sous des conditions de diplôme.

Ainsi, toute entreprise de coiffure ou tout établissement doit être placé sous le contrôle effectif d'une personne qualifiée titulaire du brevet professionnel de coiffure, du brevet de maîtrise de la coiffure ou d'un titre équivalent homologué par le ministre compétent. Par ailleurs, l'article 3-1 de la loi du 23 mai 1946 susvisée exige un certificat d'aptitude professionnelle de coiffure ou un diplôme prescrit pour la coiffure à domicile dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen pour l'exercice de la profession de coiffeur à domicile.

Dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, cette dernière disposition permettait aux personnes justifiant d'une activité professionnelle de cinq années à temps complet ou d'une durée équivalente à temps partiel au cours des dix dernières années d'exercer la profession de coiffeur au domicile des particuliers. Cette expérience devait néanmoins faire l'objet d'une validation par la commission nationale de la coiffure. L'article 197 de la loi de modernisation sociale, en supprimant cette possibilité d'exercice de la coiffure, a laissé dans une certaine insécurité juridique quelque 1 500 personnes qui avaient bénéficié de la validation de leur expérience professionnelle par la commission susmentionnée.

L'article 22, 2°, du présent projet de loi autoriserait le Gouvernement à modifier la législation de 1946 afin de garantir le droit pour les personnes ayant bénéficié d'une validation d'expérience professionnelle avant l'abrogation de ce dispositif de continuer à exercer la profession de coiffeur.


· La profession de courtier en marchandises assermenté

Les règles relatives à l'exercice de la profession de courtier en marchandises assermenté feraient également l'objet d'une réforme.

Organisée, à l'origine, par une loi du 18 juillet 1866 sur les courtiers en marchandises, la profession de courtier en marchandises assermenté est actuellement régie par le décret n° 64-399 du 29 avril 1964 portant codification et modification des dispositions concernant les courtiers de marchandises assermentés. Ces professionnels sont compétents pour constater les prix pratiqués dans les bourses de commerce et pour procéder à l'estimation des marchandises déposées dans les magasins généraux ainsi qu'à la revente et au rachat de marchandises en bourse en cas d'inexécution d'un contrat ou d'un marché. En outre, ils disposent d'un monopole pour effectuer les ventes volontaires aux enchères de marchandises en gros en application de la loi du 28 mai 1858 ou de ventes de certaines marchandises déposées dans un magasin général en application de l'ordonnance et du décret du 6 août 1945.

L'accès à la profession fait l'objet d'une réglementation particulièrement stricte. Tout courtier, pour exercer les actes de sa profession, doit être inscrit sur une liste établie dans le ressort de chaque cour d'appel. Pour ce faire, il doit satisfaire à de nombreuses conditions, telles que l'inscription au registre du commerce et des sociétés, l'exercice d'un stage professionnel et la réussite de l'examen d'aptitude à la profession.

Sur la base de l'article 22, 2°, cette réglementation méticuleuse pourrait faire l'objet d'une simplification, dans la mesure où certaines conditions requises apparaissent particulièrement formelles et, à ce titre, inutiles. Tel est, en particulier, le cas de l'obligation de versement par tout courtier d'un droit d'inscription au Trésor.


· La profession d'exploitant forestier

La présente disposition habilite, en outre, le Gouvernement à modifier les règles relatives à l'exercice de la profession d'exploitant forestier.

De façon surannée, l'exercice de la profession d'exploitant forestier est soumise à la délivrance d'une carte professionnelle d'exploitant forestier, délivrée par le préfet du département dans lequel il exerce son activité. Cette carte, exigée par l'article 3 de l'acte dit « loi » du 13 août 1940 relative à l'organisation forestière s'avère nécessaire pour que l'exploitant forestier puisse faire négoce de son bois. A bien des égards, compte tenu de la nature de l'activité exercée, cette obligation légale ne se justifie plus.

Sur la base de la présente habilitation, le Gouvernement pourrait ainsi supprimer cette exigence de carte professionnelle. Cette démarche complèterait la volonté qui avait été celle du législateur, lors du vote de la loi n° 2001-602 du 9 juillet 2001 d'orientation sur la forêt, de mieux organiser les institutions et les professionnels exerçant leur activité dans les forêts françaises.


· La profession de voyageur, représentant, placier

Enfin, les règles relatives à la profession de voyageur, représentant, placier (VRP) seraient également modifiées sur la base de la présente habilitation.

Aux termes de l'article L. 751-13 du code du travail, les voyageurs, représentants et placiers sont tenus, quelle que soit la clientèle visitée, d'être en possession d'une carte d'identité professionnelle.

Cette carte ne sanctionne aucunement le fait que la personne qui exerce la profession de voyageur représentant placier satisfait à des conditions d'aptitude ou de capacité professionnelles. Elle permet simplement d'établir sa qualité auprès de sa clientèle. En outre, si le VRP est soumis à certains avantages en matière fiscale, compte tenu de l'exercice de sa profession, il ne tire pas ces derniers de la détention de sa carte. Ces avantages découlent en effet du contrat de représentation conclu entre le VRP et son employeur.

La présente habilitation pourrait permettre au Gouvernement d'allonger la durée de validité de cette carte, voire de la supprimer par ordonnance. Cette simplification libéreraient ainsi les voyageurs, représentants, placiers de l'obligation de faire valider, tous les ans, leur carte auprès de l'autorité préfectorale tandis que cette dernière verrait sa charge de travail allégée.

2. La simplification des règles relatives aux commerçants étrangers

L'article 22, 3°,
habilite le Gouvernement à prendre toutes mesures pour simplifier les conditions d'établissement des commerçants étrangers et l'exercice de leur activité.

Aux termes de l'article L. 122-1 du code de commerce, les étrangers qui ne sont ressortissants ni d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen, ni d'un Etat ayant conclu avec la France une convention les en dispensant, doivent être titulaires d'une carte d'identité spéciale de commerçant étranger, pour pouvoir exercer le commerce en France. Cette carte est délivrée par l'autorité préfectorale du département dans lequel l'étranger a l'intention d'exercer son activité.

Bien souvent, cette première formalité se double d'une seconde, liée à l'application des dispositions de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France. Certes, aux termes de l'article 17 de ladite ordonnance, les étrangers titulaires d'une carte de résident sont dispensés de l'obtention d'une carte de commerçant étranger. Toutefois, il y a cumul de procédure et d'instruction lorsque le commerçant qui cherche à exercer en France une activité commerciale n'a pas déjà la qualité de résident.

Or, souvent, l'autorité chargée de la délivrance de l'autorisation d'entrée sur le territoire national et de l'octroi de la carte de commerçant se prononcera sur les mêmes pièces justificatives. Une double instruction ayant, en définitive, un objet similaire est donc actuellement opérée à l'égard de certains commerçants étrangers. Outre qu'elle ne se justifie pas par des contraintes liées au respect de l'ordre public, cette règle de cumul renforce l'entrave que connaissent les commerçants étrangers à l'exercice de la liberté du commerce et de l'industrie. Dans une certaine mesure, elle nuit également à l'attractivité commerciale de la France vis-à-vis des Etats étrangers.

L'ordonnance prise sur la base de l'article 22, 3°, du présent projet de loi pourrait donc supprimer ce double examen de la situation de l'étranger souhaitant exercer en France une activité de commerçant.

Les ordonnances prises sur le fondement du présent article devront intervenir dans les douze mois à compter de la publication de la présente loi.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel à cet article et vous propose d'adopter l'article 22 du présent projet de loi ainsi modifié.

Article 22 bis
Habilitation à simplifier les conditions de fonctionnement
des collectivités territoriales

L'article 22 bis du présent projet de loi résulte d'un amendement de M. Jean-Louis Léonard, approuvé par le Gouvernement et voté en première lecture par l'Assemblée nationale. Cette nouvelle disposition tend à habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures destinées à favoriser l'utilisation des nouvelles technologies dans le fonctionnement quotidien des collectivités territoriales.

Au quotidien, les collectivités territoriales sont en effet tenues, en vertu de normes législatives, d'adresser, en grand nombre, diverses convocations ou documents d'informations aux personnes physiques qui siègent au sein de leurs organes. Tel est le cas, en particulier, des communes.

Aux termes de l'article L. 2121-7 du code général des collectivités territoriales, le conseil municipal doit être obligatoirement convoqué au moins une fois par trimestre. En outre, le maire, à tout moment, ainsi que le préfet ou les membres du conseil municipal peuvent convoquer ce dernier (article L. 2121-9 du code des collectivités territoriales). Or, à chaque fois, le maire doit adresser aux participants une convocation en bonne et due forme.

La jurisprudence se montre très stricte sur les conditions d'accomplissement de cette formalité, la tenant pour substantielle231(*). Elle exige ainsi que les convocations soient adressées au domicile de chaque conseiller municipal. En outre, les délais dans lesquels doivent être adressées les convocations sont également strictement interprétés, leur non-respect entraînant la nullité des délibérations du conseil municipal232(*). Il en va de même lorsque le maire est tenu de communiquer aux membres du conseil des documents d'information sur les affaires soumises à délibération233(*).

Des formalités de convocations identiques doivent également être accomplies à chaque fois que des commissions au niveau local, fort nombreuses, se réunissent. Lors du débat à l'Assemblée nationale, M. Jean-Louis Léonard estimait le coût de ces formalités à quelque 600 millions d'euros chaque année.

Depuis les lois de décentralisation de 1982 qui ont allégé la tutelle sur les actes des collectivités territoriales, ces dernières sont, par ailleurs, tenues à une obligation de transmission de certains actes au représentant de l'Etat dans le département ou dans la région.

Cette transmission constitue une condition du caractère exécutoire de ces actes. Il en va ainsi des actes les plus importants, limitativement énumérés par le code général des collectivités territoriales, émanant tant des communes et des départements que des régions234(*). Plusieurs milliers d'actes peuvent être concernés par cette formalité de transmission, selon l'importance de la collectivité territoriale intéressée.

Cette obligation de transmission repose sur l'exécutif de chaque collectivité235(*). La preuve en est faite par tout moyen. Le cas échéant, l'accusé de réception délivré par le préfet peut constituer cette preuve.

L'accomplissement de ces formalités par la voie postale génère actuellement des coûts de fonctionnement importants et constitue une inépuisable source de contentieux pour les collectivités territoriales. L'introduction, dans ce cadre, des facilités offertes par les nouvelles technologies de l'information ne pourrait être que profitable. Il pourrait ainsi être donnée une valeur juridique à la transmission par voie électronique des convocations ou des actes des collectivités territoriales.

Cette prise en compte des nouvelles technologies pourrait d'ailleurs conduire à la reprise de propositions visant au développement des logiciels « libres » au sein de l'administration.

Ces logiciels, dont le code source est accessible, s'opposent aux logiciels « propriétaires ». Leur utilisation et leur généralisation dans le cadre de l'administration présenteraient plusieurs avantages. Ces logiciels peuvent en effet être copiés et diffusés librement, à l'opposé des logiciels propriétaires. De plus, et c'est là leur intérêt essentiel, l'acquéreur de ces logiciels peut leur apporter les modifications qu'il juge utile afin de les rendre plus adaptés à son utilisation finale.

Les logiciels libres permettraient ainsi la mise en place de systèmes d'information interopérables, pérennes et sûrs dans les divers services de l'administration, tant au niveau étatique qu'au niveau décentralisé.

Ces avantages ont conduit M. Thierry Carcenac à proposer, en avril 2001, leur généralisation dans l'administration236(*). Plus récemment, une proposition de loi a été déposée sur le Bureau du Sénat par nos collègues Pierre Laffitte, René Trégouët, Jacques Pelletier et Paul Girod, tendant à rendre obligatoire l'usage de ces logiciels libres dans l'administration237(*).

Votre commission des Lois vous soumet un amendement rédactionnel au présent article et vous propose d'adopter l'article 22 bis du présent projet de loi ainsi modifié.

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