EXAMEN EN COMMISSION
Réunie le jeudi 13 octobre 2005, sous la présidence de M. Denis Badré, vice-président, puis de M. Jean Arthuis, président , la commission a procédé à l' examen du rapport de M. Philippe Marini, rapporteur général , sur le projet de loi n° 508 (2004-2005) r elatif aux offres publiques d'acquisition .
M. Philippe Marini, rapporteur général , a préalablement rappelé qu'il avait travaillé en concertation avec la commission des lois, qui s'était saisie pour avis de certains articles du projet de loi.
Il a indiqué qu'il s'agissait d'un texte apparemment de simple transposition, mais qui avait pris une tournure plus politique en dépit d'un dispositif très technique et touchant à un domaine particulier du droit boursier.
Il a souligné que le projet de loi, qui proposait de transposer certaines dispositions de la directive 2004/25/CE du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d'acquisition (OPA), intervenait dans un contexte marqué par une reprise du mouvement de fusions et acquisitions à l'échelle internationale. Il a précisé que cette tendance n'épargnait pas le marché français, qui était le théâtre d'opérations nationales d'envergure - telles que le rachat d'Aventis par Sanofi en mai 2004 - ou de rachats par des concurrents étrangers, tels que l'OPA d'Alcan sur Péchiney fin 2003. Il a ajouté que ce contexte se caractérisait également par une certaine sensibilité de l'opinion, qui avait été récemment alimentée par des rumeurs de marché comme celles de l'été 2005 relatives à l'intérêt de Pepsico pour Danone, et que l'on retrouvait encore aujourd'hui avec le débat autour du thème du « patriotisme économique ».
Abordant les enjeux de compétitivité, il a souligné l'importance de ce texte compte tenu de la globalisation des marchés boursiers, et que les OPA participaient de la mobilité et de la vitalité du tissu économique, en permettant, en particulier, l'obtention de la taille critique ou de synergies industrielles et commerciales, la conquête plus rapide de parts de marché, voire la remise en cause d'une mauvaise gestion et d'une direction.
M. Philippe Marini, rapporteur général, a indiqué que la simple probabilité de ces opérations constituait un facteur incitatif à la création de valeur et à la préservation des intérêts patrimoniaux des actionnaires.
Il a ajouté que les OPA revêtaient fréquemment une portée symbolique lorsque des actifs et un savoir-faire français devenaient la propriété d'acquéreurs étrangers. Il a souligné que les avantages des OPA tendaient néanmoins à l'emporter sur leurs inconvénients et qu'une offre publique pouvait, en réalité, exercer un impact positif pour l'actionnaire de la société cible, pour la société cible elle-même, pour la société initiatrice et enfin pour l'économie nationale.
M. Philippe Marini, rapporteur général, a indiqué, en outre, que les menaces d'OPA étaient loin d'être « à sens unique » et que les sociétés françaises, au cours de la période récente, avaient été en réalité plus en position d'acquéreur que de cible. Les sociétés initiatrices françaises figuraient ainsi, au 21 septembre 2005, au premier rang des fusions-acquisitions sur des entreprises européennes.
Il a rappelé que la directive relative aux OPA, en dépit de ses lacunes et de son cheminement cahoteux, avait le mérite d'exister et de progresser dans la voie de l'harmonisation des droits nationaux des offres publiques, en particulier sur les questions du prix et des modalités d'adoption des mesures de défense, et répondait à la plupart des préoccupations que son collègue Yann Gaillard avait exprimées dans sa proposition de résolution de février 2003, adoptée par la commission le 12 mars 2003. Il a indiqué qu'il avait d'ailleurs déjà manifesté sa vigilance sur le processus d'adoption de la directive, en déposant une proposition de résolution, devenue résolution du Sénat le 6 juillet 2000, qui demandait une clarification de certaines dispositions sur la protection des actionnaires minoritaires. M. Philippe Marini, rapporteur général , a indiqué que le projet de loi proposait une transposition de cette directive, qu'il jugeait équilibrée.
Il a ensuite fait un bref rappel historique en évoquant que le projet communautaire de directive portant sur un cadre harmonisé des OPA remontait à juin 1985, lorsque fut publié le Livre blanc de la Commission européenne sur l'achèvement du marché intérieur. Son adoption était alors prévue pour 1989, mais la première proposition n'avait été présentée par la Commission que le 19 janvier 1989. Le texte avait ensuite fait l'objet de controverses et de versions successives, avant de n'être finalement adopté que le 21 avril 2004, dans le cadre du Plan d'action pour les services financiers.
Concernant les termes du débat communautaire, il a rappelé que les oppositions au sein des Etats membres s'étaient essentiellement cristallisées sur le manque d'« égalité des conditions de jeu », c'est-à-dire l'inégalité quant aux moyens de défense susceptibles d'être engagés par les sociétés cibles, et sur l'obligation pour les dirigeants d'obtenir l'autorisation de l'assemblée générale pour adopter de telles mesures. Cette irruption du débat sur l'égalité des conditions avait largement influencé la conception même d'une réglementation des offres publiques au sein de l'Union européenne.
Evoquant une directive à « géométrie variable », M. Philippe Marini, rapporteur général, a précisé qu'elle reposait essentiellement sur les principes de protection accrue des actionnaires minoritaires, de transparence des opérations et du contrôle, de proportionnalité entre la prise de risque et le contrôle exercé après le lancement de l'offre, et de neutralisation de certaines mesures de défense.
Il a ajouté que certaines dispositions majeures faisaient toutefois l'objet d'une harmonisation « à la carte » et que l'accord du Parlement européen et du Conseil n'avait pu être obtenu qu'au prix du caractère optionnel et non plus obligatoire de certaines des dispositions les plus importantes de la directive, qu'étaient celles de l'article 9, relatif à l'approbation préalable des mesures de défense par l'assemblée générale et, de l'article 11, relatif à la neutralisation des restrictions statutaires et conventionnelles au transfert de titres et à l'exercice des droits de vote.
Il a souligné que certaines critiques des Etats membres avaient été apaisées par les dispositions de l'article 12, qui prévoyaient un système de double option exercée par les Etats et les sociétés, lesquelles pouvaient volontairement appliquer les dispositions des articles 9 et 11, si l'Etat membre de leur siège ne les leur imposait pas, assortie d'une clause de réciprocité portant sur l'un et/ou l'autre de ces deux articles.
M. Philippe Marini, rapporteur général, a indiqué que les choix de transposition du gouvernement se fondaient largement sur les conclusions du groupe de travail présidé par M. Jean-François Lepetit, dont le rapport avait été remis le 27 juin 2005, proposant une application différenciée des options ouvertes par l'article 12 de la directive. Le présent texte intégrait, dès lors, certaines conséquences importantes de la nouvelle législation communautaire, tout en préservant certains principes généraux du droit français.
Il a souligné que le projet de loi tendait à renforcer le rôle central de l'Autorité des marchés financiers (AMF), qui promouvait un certain nombre de principes généraux régissant le bon déroulement des offres publiques, mentionnés dans l'article 231-3 de son règlement général, tels que le libre jeu des offres et de leurs surenchères, l'égalité de traitement et d'information des détenteurs des titres des personnes concernées, la transparence et l'intégrité du marché et la loyauté dans les transactions et compétition.
Il a précisé qu'au-delà du régime qu'elle contribuait à façonner, l'AMF disposait également d'une certaine latitude pour clarifier les modalités d'une offre imminente ou en cours, que ce soit par exemple en vue de demander des précisions à un offrant pressenti par des rumeurs ou pour invalider certaines mesures de défense prises par la cible.
Il a indiqué qu'une société cotée qui faisait l'objet d'une OPA disposait de plusieurs moyens de défense, décidés préventivement ou en cours d'offre, dont l'efficacité et la fréquence devaient toutefois être relativisées. Il a ainsi mentionné les clauses portant sur les cessions de titres présentes dans certains pactes d'actionnaires, le recours à l'autocontrôle dans la limite de 10 % du capital, l'augmentation ou la réduction du capital, le plafonnement des droits de vote ou la forme sociale de société en commandite par actions.
M. Philippe Marini, rapporteur général, a néanmoins indiqué que ces mesures ne pouvaient faire l'objet d'une improvisation. Il a estimé que leur crédibilité exigeait qu'elles soient accompagnées d'un véritable projet stratégique, susceptible de représenter une alternative à celui de l'initiateur et d'emporter la conviction des actionnaires. Il a estimé que ces mesures permettaient le plus souvent de « gagner du temps » et que la meilleure défense consistait finalement en une augmentation régulière du cours de bourse, comme en témoignait la fréquence des OPA en période de vulnérabilité boursière des sociétés cibles.
Puis il a procédé à la présentation de ses propositions.
M. Philippe Marini, rapporteur général, a déclaré que celles-ci étaient guidées par des idées directrices simples. Il a précisé qu'il fallait donner à l'assemblée générale, juge en dernier ressort de l'intérêt de l'entreprise, les moyens d'exercer en connaissance de cause les responsabilités que lui conférait la directive, ce qui impliquait que les délais de convocation de l'assemblée générale fussent raccourcis pour être cohérents avec la période d'offre. Il a souligné que le nouveau régime ne devait pas pénaliser les petits actionnaires, et qu'il était dès lors nécessaire de donner toute sa portée au principe de réciprocité, de façon à ne pas rendre irréversible le désarmement volontaire vis-à-vis d'un offrant qui n'appliquerait pas les mêmes règles du jeu.
Il a considéré qu'il importait de prêter une attention particulière à la définition du « prix équitable », prévue par la directive, dans le cadre d'une offre publique obligatoire. Rappelant que l'AMF demeurait en charge de la recevabilité des offres et disposait de la faculté de demander la modification du prix proposé, en se fondant en particulier sur l' « analyse multicritères » en cas de dysfonctionnements du marché rendant le cours de bourse non significatif, il a estimé que la notion de prix équitable requérait une interprétation précise de la directive. Il a déclaré qu'il tendait à privilégier une lecture plus proche des dispositions communautaires, lesquelles définissaient le prix équitable comme le prix le plus élevé payé par l'offrant, et a proposé deux amendements tendant, d'une part, à prévoir que le prix proposé soit « équivalent » au prix le plus élevé payé par l'offrant (et ne consiste donc pas en un prix minimum « au moins équivalent ») et, d'autre part, à insérer dans la loi, plutôt que dans le règlement général de l'AMF, une période de douze mois constituant la référence pour la détermination de ce prix équitable.
M. Philippe Marini, rapporteur général, a proposé un nouveau seuil spécifique de mise en oeuvre des offres publiques de retrait obligatoire consécutives à une offre publique d'acquisition, et a indiqué que l'article 5 du projet de loi maintenait le seuil de 95 % du capital ou des droits de vote, qui correspondait à la première des deux options ouvertes par l'article 15 de la directive, et au seuil actuel de mise en oeuvre d'une offre publique de retrait obligatoire en complément d'une offre publique de retrait, instauré en 1993. Il a estimé que la France serait toutefois fondée à exercer plutôt la seconde option, qui correspondait à un seuil représentant 90 % du capital assorti des droits de vote de la société cible et 90 % des droits de vote faisant l'objet de l'offre, lesquels étaient souvent désignés comme le « flottant ».
Il a estimé que cette solution, qui se traduisait par un seuil supérieur ou égal à 90 %, selon la participation initialement détenue par l'initiateur de l'offre, était en effet plus pragmatique en ce qu'elle tenait compte de la liquidité de la société cible et accordait une prime à l'offrant qui initiait l'opération « les mains vides », et permettait de se rapprocher du seuil appliqué par d'autres Etats membres, tels que le Royaume-Uni et la Belgique.
M. Philippe Marini, rapporteur général, a également indiqué qu'il partageait l'approche transcrite aux articles 10 à 19 du projet de loi, s'agissant des options ouvertes sur les articles 9 et 11 de la directive. Il a souligné que la transposition « défensive » des dispositions de l'article 9, c'est-à-dire le principe de l'approbation ou de la confirmation préalable par l'assemblée générale, en cours d'offre, des mesures de défense envisagées par la société cible, permettait en effet de promouvoir le rôle des actionnaires, qui devaient pouvoir apprécier l'intérêt d'une opération exerçant des conséquences sur leurs droits patrimoniaux, indépendamment des intérêts des dirigeants. Il a rappelé que la levée de l'option afférente à la réserve de réciprocité permettait néanmoins d'établir une égalité des conditions entre l'offrant et la société cible.
Concernant les dispositions optionnelles de l'article 11 de la directive, relatives à la suspension ou à l'inopposabilité, en période d'offre, des restrictions statutaires ou conventionnelles au transfert de titres et à l'exercice des droits de vote, M. Philippe Marini, rapporteur général, a déclaré qu'il adhérait au principe de liberté des sociétés promu par le projet de loi, et à la consécration législative de certaines suspensions d'ores et déjà appliquées par l'AMF.
Il a toutefois considéré que les sociétés qui choisissaient à titre individuel l'option d'adhérer totalement aux dispositions de l'article 11 de la directive devaient également pouvoir se prévaloir du principe de réciprocité, et donc écarter ces contraintes si elles étaient attaquées par des initiateurs qui n'adhéraient pas aux mêmes « règles du jeu ». Il a ainsi estimé qu'il convenait d'exploiter au mieux toutes les options offertes par la directive.
Un débat s'est alors instauré.
Mme Nicole Bricq a souligné l'opposition qui existait, selon elle, entre les déclarations du Premier ministre sur le patriotisme économique et l'encouragement à l'application de la clause de réciprocité afférente à l'article 9 de la directive, reprise par le projet de loi.
M. Philippe Marini, rapporteur général , a estimé qu'il n'existait pas d'alternative à la possibilité de s'en remettre à l'assemblée générale des actionnaires, dans la mesure où l'offre devrait in fine convaincre ces derniers.
Mme Nicole Bricq a indiqué qu'elle aurait souhaité un texte plus ambitieux au regard de la protection de l'ordre public économique, dans un contexte où les fusions et les acquisitions avaient pour conséquence des délocalisations et des fermetures de sites.
M. Jean Arthuis a observé qu'il ne convenait pas tant de déterminer la nationalité du capital des entreprises que de considérer la localisation du siège des sociétés.
M. Denis Badré, président, a rappelé les travaux qu'avait conduits en 2001 la mission commune d'information sur l'expatriation des compétences, des capitaux et des entreprises, qu'il avait présidée, au sujet de la nationalité des entreprises.
M. Philippe Marini, rapporteur général, a déclaré partager la volonté de M. Jean Arthuis sur la nécessité de « briser certains tabous », soulignant en particulier qu'il existait, selon lui, « de bonnes OPA ».
La commission a ensuite procédé à l'examen des amendements présentés par M. Philippe Marini, rapporteur général .
A l'article 2 (pouvoirs de l'Autorité des marchés financiers), la commission a adopté deux amendements tendant à préciser ce qu'il fallait entendre par prix équitable en cas d'offre publique obligatoire et un amendement tendant à clarifier les pouvoirs de l'Autorité des marchés financiers en la matière.
A l' article 5 (aménagement du régime du retrait obligatoire), la commission a adopté deux amendements. Le premier amendement propose que soit exercée la seconde option prévue par la directive, consistant à autoriser un retrait obligatoire à l'issue d'une offre publique, dès que l'offrant a acquis au moins 90 % des droits de vote faisant l'objet de l'offre d'une part, et détient in fine un minimum de 90 % du capital et des droits de vote. Le second amendement prévoit que l'indemnisation effectuée dans le cadre du retrait obligatoire consécutif à une offre publique puisse être constituée par un règlement en titres à condition qu'un règlement en numéraire soit systématiquement proposé à titre d'option.
A l'article 6 (transparence des mesures susceptibles d'avoir une influence sur le cours de l'offre), après une intervention de Mme Nicole Bricq , la commission a adopté un amendement de clarification, ainsi qu'un amendement rédactionnel et trois amendements de précision.
A l'article 7 (information des salariés), la commission a adopté un amendement rédactionnel.
A l'article 10 (approbation préalable ou confirmation des mesures de défense par l'assemblée générale en période d'offre), elle a adopté un amendement apportant deux modifications rédactionnelles, un amendement prévoyant la possibilité de réduire, par voie réglementaire, les délais de convocation de l'assemblée générale en période d'offre, ainsi que deux autres amendements rédactionnels.
A l'article 11 (clause de réciprocité), après une intervention de M. Denis Badré , la commission a adopté deux amendements. Le premier présente un caractère rédactionnel et le second tend à modifier l'application de la clause de réciprocité afférente à l'article 9 de la directive, en cas d'offres publiques concurrentes, afin d'éviter que des offrants potentiels n'appliquant pas le régime de gouvernance de l'article 9 ne puissent bénéficier des mesures de désarmement de la directive qu'une société cible serait obligée de prendre en cas d'offre émanant d'un initiateur vertueux.
A l'article 12 (inopposabilité obligatoire des restrictions statutaires au transfert de titres), la commission a adopté un amendement de coordination.
A l'article 13 (inopposabilité obligatoire des restrictions statutaires au transfert de titres), elle a adopté un amendement de coordination.
A l'article 14 (suspension facultative des restrictions contractuelles à l'exercice des droits de vote), elle a adopté un amendement de coordination.
A l'article 15 (suspension facultative des restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote), elle a adopté deux amendements, l'un de conséquence et l'autre rédactionnel.
A l'article 16 (suspension des restrictions statutaires en cas de réussite de l'offre), la commission a adopté un amendement de coordination.
A l'article 17 (suspension sur une base volontaire des restrictions statutaires et conventionnelles en cas de réussite de l'offre), après avoir adopté un amendement de coordination, elle a adopté un amendement rédactionnel.
A l'article 18 (suspension sur une base volontaire des droits extraordinaires concernant les dirigeants sociaux en cas de réussite de l'offre), elle a adopté un amendement de coordination avec un amendement apporté à l'article 10.
A l'article 19 (publicité par l'Autorité des marchés financiers des cas de suspension volontaire), la commission a adopté deux amendements, l'un rédactionnel et l'autre relatif à l'application de la clause de réciprocité aux dispositions de l'article 11 de la directive OPA.
A l'article 21 (entrée en vigueur de la loi et dispositions transitoires), après une intervention de Mme Nicole Bricq , elle a adopté un amendement tendant à avancer la date d'entrée en vigueur de la loi au 15 mars 2006.
M. Jean Arthuis, président , a remercié M. Philippe Marini, rapporteur général, pour la qualité de son travail et les améliorations significatives qu'il avait proposées dans ses amendements, nonobstant la brièveté des délais qui avaient présidé à la rédaction de son rapport.
La commission a ensuite adopté l'ensemble du projet de loi ainsi modifié.