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Projet de loi relatif aux offres publiques d'acquisition

 

N° 197

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2005-2006

Annexe au procès-verbal de la séance du 8 février 2006

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation (1) sur le projet de loi, MODIFIÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, relatif aux offres publiques d'acquisition,

Par M. Philippe MARINI,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean Arthuis, président ; MM. Claude Belot, Marc Massion, Denis Badré, Thierry Foucaud, Aymeri de Montesquiou, Yann Gaillard, Jean-Pierre Masseret, Joël Bourdin, vice-présidents ; M. Philippe Adnot, Mme Fabienne Keller, MM. Michel Moreigne, François Trucy, secrétaires ; M. Philippe Marini, rapporteur général ; MM.  Bernard Angels, Bertrand Auban, Jacques Baudot, Mme Marie-France Beaufils, MM. Roger Besse, Maurice Blin, Mme Nicole Bricq, MM. Auguste Cazalet, Michel Charasse, Yvon Collin, Philippe Dallier, Serge Dassault, Jean-Pierre Demerliat, Eric Doligé, Jean-Claude Frécon, Yves Fréville, Paul Girod, Adrien Gouteyron, Claude Haut, Jean-Jacques Jégou, Roger Karoutchi, Alain Lambert, Gérard Longuet, Roland du Luart, François Marc, Michel Mercier, Gérard Miquel, Henri de Raincourt, Michel Sergent, Henri Torre, Bernard Vera.

Voir les numéros :

Sénat :  Première lecture : 508 (2004-2005), 20, 24 et T.A. 22 (2005-2006)

Deuxième lecture : 139 (2005-2006)

Assemblée nationale (12ème législ.) : 2612, 2750, 2727 et T.A. 523

Sociétés.

EXPOSÉ GÉNÉRAL
INTRODUCTION

L'actualité de ces jours derniers vient souligner le caractère stratégique du présent projet de loi - qui revient devant le Sénat en deuxième lecture - et confirmer l'extrême et légitime sensibilité de l'opinion à la question des offres publiques d'acquisition.

La France peut être légitimement fière d'être parvenue à constituer en quelques dizaines d'années, et parfois moins, des entreprises qui sont des acteurs majeurs de l'économie mondiale.

Mais ce succès a ses contreparties. La compétition économique dont le ressort est l'abaissement des coûts et l'innovation, se double d'une compétition financière sur les marchés d'actions lorsque le capital des entreprises est instable.

Les règles du jeu des marchés financiers sont désormais globales. Il faut en prendre acte. Il serait illusoire de croire qu'on peut les accepter lorsqu'elles semblent servir nos intérêts immédiats et s'en abstraire dans le cas contraire, s'en réjouir si des « champions » français font des acquisitions stratégiques et le déplorer en position inverse... Il n'en reste pas moins que le départ à l'étranger de centres de décision puissants est toujours un appauvrissement pour l'économie nationale et un risque de discontinuité stratégique. Votre rapporteur général est convaincu que les meilleures défenses dont peut disposer une entreprise cotée sont celles issues de bonnes performances de gestion et de l'augmentation de sa valeur.

De plus, la bataille pour le contrôle de nos grandes entreprises d'envergure internationale se joue en amont. Celui-ci dépend moins de l'accumulation de barrières juridiques ou institutionnelles que de la capacité de notre pays à orienter son épargne vers les entreprises françaises.

Nul doute que la France serait mieux protégée des raids hostiles et mieux à même de prendre en compte ses intérêts nationaux si la part des épargnants français dans le capital des grandes entreprises du CAC 40 était plus importante.

C'est donc au niveau de la politique de l'épargne qu'il convient d'agir dans le long terme en privilégiant le risque par rapport à la sécurité, la durée par rapport à la volatilité et, peut-être, en faisant une plus large place à l'investissement direct dans lequel l'épargnant s'approprie l'entreprise elle-même.

I. UNE DIRECTIVE IMPORTANTE PRÉSERVANT DES MARGES DE TRANSPOSITION

Votre commission des finances a examiné en deuxième lecture le projet de loi relatif aux offres publiques d'acquisition, tel qu'il résulte des délibérations de l'Assemblée nationale, sur les rapports de nos collègues députés Hervé Novelli, rapporteur au nom de la commission des finances saisie au fond, et Xavier de Roux, rapporteur au nom de la commission des lois saisie pour avis.

Ce projet de loi prévoit de transposer les conséquences législatives de la directive n° 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d'acquisition (« directive OPA »), qui s'intègre dans le Plan d'action pour les services financiers 2000-2005 de la Commission européenne, et dont le délai limite de transposition a été fixé au 20 mai 2006. Compte tenu du retard de transposition dont la France demeure coutumière, en dépit d'une récente amélioration, le dépôt rapide du présent projet de loi témoigne d'une volonté louable du gouvernement de faire preuve de davantage de réactivité dans la transposition des nombreux textes communautaires qui exercent un impact déterminant sur notre droit, et plus particulièrement sur le droit financier et boursier.

Le présent projet de loi s'inscrit également dans un contexte de reprise des opérations de fusions et acquisitions depuis 2004, dans lequel les entreprises françaises figurent davantage en position d'initiateur que de cible, en dépit de l'éclairage médiatique sur certaines opérations récentes, réelles ou pressenties.

A. UN DISPOSITIF ISSU D'UN PROCESSUS LONG ET COMPLEXE, DONT L'IMPACT EN DROIT FRANÇAIS EST CIRCONSCRIT

Sans revenir en détails sur le dispositif communautaire, présenté dans le rapport de première lecture, il convient de rappeler que la directive OPA est le fruit d'un long processus initié en juin 2005, et notamment marqué par le rejet d'une première proposition par le Parlement européen le 4 juillet 2001, qui a conduit à l'adoption finale d'un compromis portant sur une directive « à la carte », incluant plusieurs options de transposition.

Le droit français des offres publiques se révèle plus étoffé que celui d'autres Etats membres et repose largement sur des principes généraux et règles fixés par l'autorité de marché (successivement la Commission des opérations de bourse - COB - puis, à compter de 2004, l'Autorité des marchés financiers - AMF) et transcrits dans son règlement général, tels que l'égalité de traitement des actionnaires, la transparence et l'intégrité du marché, ou la loyauté des transactions et le libre-jeu des offres et des surenchères.

La directive introduit dès lors un certain nombre de notions déjà connues du droit français, telles que le principe de l'offre publique obligatoire (introduit par l'article 5 de la directive) sur la totalité des titres d'une société au-delà d'un certain seuil de détention de son capital, ou le retrait et le rachat des titres suite à une offre publique. Elle n'a donc que peu d'impact sur le déroulement même ou la durée de l'offre, et préserve l'opposabilité des pactes d'actionnaires publiés. La directive comporte néanmoins des aspects plus novateurs, essentiellement liés au système des options et destinés à assurer la protection des actionnaires comme l' « égalité des conditions de jeu » entre le ou les offrants et la cible, et qui constituent l'apport essentiel du dispositif comme du présent projet de loi :

- l'article 9 de la directive prévoit ainsi que, pendant la période d'offre, l'organe d'administration ou de direction de la société cible doit soumettre toute mesure susceptible de faire échouer l'offre (à l'exception de la recherche d'autres offres) à l'autorisation préalable ou à la confirmation de l'assemblée générale des actionnaires ;

- l'article 11 de la directive prévoit la neutralisation (inopposabilité ou suspension) des restrictions statutaires et conventionnelles au transfert de titres et à l'exercice des droits de vote, pendant la période d'acceptation de l'offre et jusqu'à son achèvement ;

- l'article 12 de la directive ouvre aux Etats membres la faculté de ne pas imposer les dispositions des articles 9 et/ou 11 aux sociétés dont le siège social se trouve sur leur territoire. Ces sociétés doivent toutefois disposer du choix réversible d'appliquer ces deux articles. L'article 12 prévoit également une « exception de réciprocité », destinée à établir l'égalité des conditions entre le ou les initiateurs et la société visée, par laquelle une société cible peut ne plus appliquer les dispositions des articles 9 et/ou 11 lorsqu'elle fait l'objet d'une offre initiée, directement ou par un intermédiaire contrôlé, par une société qui n'applique pas ces mêmes articles.

Toute mesure de défense appliquée en vertu de la clause de réciprocité doit toutefois avoir été expressément autorisée par l'assemblée générale des actionnaires pour l'hypothèse d'une offre publique, au plus tôt 18 mois avant la publication de l'offre. Pour être pleinement opérationnelle et efficace, la clause de réciprocité ne permet donc pas l' « improvisation » en période d'offre et suppose que les dirigeants de la société cible aient fait preuve d'anticipation et de prévention, dans le respect des droits des actionnaires, qui sont un des principaux axes de la « directive OPA ».

La directive se veut donc équilibrée et pragmatique, au prix sans doute d'une certaine complexité. Sa structure originale et son système inédit d'options témoignent de ce que « le législateur communautaire, conscient de la relative faillite de l'harmonisation verticale forcée, vise à préserver les chances d'une harmonisation horizontale engendrée par les forces du marché1(*) ». Elle propose un cadre d'harmonisation des procédures d'OPA dans les Etats membres et n'est ni d'essence « ultralibérale », ni un frein aux OPA, qui contribuent au renouvellement du tissu économique. Elle préserve la capacité de mener à bien une offre sans pour autant conduire au « désarmement » des sociétés cibles, qui disposent de moyens de défense mais doivent les mettre en oeuvre dans le respect de la transparence, du libre jeu des offres et surenchères, de l'équilibre des pouvoirs des actionnaires et dirigeants, et de l'équité des situations de l'offrant et de la cible.

* 1 Cf. Mme Anne Maréchal et M. Alain Pietrancosta in « Transposition de la directive OPA : des incertitudes entourant le recours à la clause de réciprocité », Bulletin Joly Bourse, novembre 2005, p. 797.