EXAMEN DES ARTICLES
ARTICLE 10 - Approbation préalable ou confirmation des mesures de défense par l'assemblée générale en période d'offre
Commentaire : le présent article a pour objet de transposer l'article 9 de la directive 2004/25/CE relative aux offres publiques d'acquisition, qui impose aux organes de direction ou d'administration de sociétés cotées faisant l'objet d'une offre publique d'obtenir, pendant la période d'offre, l'approbation ou la confirmation préalable de l'assemblée générale pour mettre en oeuvre des mesures susceptibles de faire échouer l'offre. Il prévoit également la faculté pour l'assemblée générale de décider l'émission, en période d'offre, de bons de souscription d'actions attribuables à tous les actionnaires de la société cible.
I. LE VOTE DU SÉNAT
A. LA TRANSPOSITION DE L'ARTICLE 9 DE LA « DIRECTIVE OPA »
Le présent article tend à transposer l'article 9 de la « directive OPA » et à introduire un article L. 233-32 dans la nouvelle section V du livre II du titre III du chapitre III du code de commerce, comportant trois principales dispositions :
- le principe de l'approbation préalable en période d'offre publique, par l'assemblée générale des actionnaires, de toute mesure de défense susceptible de faire échouer l'offre. Deux exceptions sont néanmoins prévues à ce principe : la recherche d'autres offres , conformément aux dispositions de la directive, et les pouvoirs de nomination ou de révocation (du président, des directeurs généraux délégués ou du directoire) dont sont investis le conseil d'administration et le conseil de surveillance, qui ne sont pas perçus comme des mesures de défense en tant que telles ;
- l'approbation ou la confirmation de décisions analogues dont la mise en oeuvre est encore partielle et répondant à trois critères cumulatifs (décision antérieure à l'offre, susceptible de faire échouer l'opération, et « qui ne s'inscrit pas dans le cours normal des activités de la société ») ;
- et la suspension des délégations antérieures permettant à l'organe d'administration ou de direction de prendre de telles mesures de défense.
En première lecture au Sénat comme à l'Assemblée nationale, M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, a confirmé que le décret n° 67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales serait modifié en vue d'introduire un délai plus court de convocation de l'assemblée générale, de quinze jours , afin que celle-ci puisse statuer sur les mesures de défense proposées dans un délai cohérent avec la durée de la période d'offre.
B. LA POSSIBILITÉ POUR L'ENTREPRISE VISÉE D'ÉMETTRE DES BONS DE SOUSCRIPTION D'ACTIONS EN PÉRIODE D'OFFRE
1. Une mesure de défense décidée « à froid » ou « à chaud »
A l'initiative du gouvernement, et avec l'avis favorable de votre commission des finances, le Sénat a adopté un amendement important tendant à introduire la faculté pour l'assemblée générale de la société visée de décider ou d'autoriser l'émission, en période d'offre, de bons de souscription d'actions (BSA), susceptibles d'être attribués à tous les actionnaires de la société (ayant cette qualité avant l'expiration de la période d'offre publique) et permettant de souscrire à un cours décoté par rapport au prix de l'offre proposée.
Les modalités d'émission de tels bons demeurent strictement encadrées . Le principe de l'émission, les conditions d'exercice (qui sont fonction des termes de l'offre ou de toute offre concurrente, et ne peuvent donc se référer à un initiateur particulier) et les caractéristiques des BSA requièrent en effet une décision ou une délégation de compétence préalable de l'assemblée générale. Dans tous les cas, l'assemblée générale doit fixer le montant maximal de l'augmentation de capital et le nombre maximal de bons émis, selon un régime analogue à celui du droit commun des augmentations de capital. Le principe d'égalité des actionnaires demeure respecté , dans la mesure où les bons sont attribués gratuitement à tous les actionnaires. En ce sens, ces BSA ne sont pas pleinement assimilables aux « bons Plavix » 1 ( * ) , dont l'émission avait été envisagée en avril 2004 par la société Aventis lors de l'OPA lancée par Sanofi-Synthélabo.
L'émission de ces « bons d'offre » peut être décidée préventivement « à froid », dans l'hypothèse de l'exercice ultérieur de la clause de réciprocité, prévue par l'article 11 du présent projet de loi, ou « à chaud » pendant la période d'offre.
Si un ou plusieurs attaquants sont « non vertueux » au regard de leur régime de gouvernance, c'est-à-dire n'appliquent pas l'article 9 de la directive ou des mesures équivalentes, la société cible peut invoquer la clause de réciprocité et les dirigeants peuvent prendre des mesures de défense, en particulier émettre des BSA, sans réunir à nouveau l'assemblée générale . L'émission des BSA peut donc procéder d'une délégation antérieurement accordée par l'assemblée générale dans le cadre d'un « armement préventif » de la clause de réciprocité, à condition que les mesures de défense, selon les termes de l'article 11 du présent projet de loi, aient été expressément autorisées par l'assemblée générale pour l'hypothèse d'une offre publique, dans les 18 mois précédant l'offre .
En revanche, hors du contexte de la réciprocité, c'est-à-dire lorsque l'offre émane d'un initiateur « vertueux », les délégations antérieurement consenties et qui portent sur des mesures de défense sont, ainsi qu'il a été précisé supra , suspendues pendant la période d'offre. Pour prendre des mesures de défense en période d'offre, telles que l'émission de BSA, l'organe de direction doit donc réunir « à chaud » l'assemblée générale et obtenir son approbation ou confirmation.
2. Une défense plus tactique que stratégique
Lors des débats de deuxième lecture le 21 février 2006, votre rapporteur général avait souscrit à cette initiative gouvernementale, estimant qu'elle s'inscrivait dans la logique des instruments existants en droit français, était conforme au droit communautaire, et permettait de donner un contenu concret au jeu de la réciprocité . Il a également rappelé que l'efficacité de ce type de dispositif exclusivement financier devait être apprécié à sa juste mesure, compte tenu de son potentiel dilutif et de la baisse du cours de l'action qu'il est susceptible d'entraîner : la résistance à une offre et sa mise en échec sont donc avant tout tributaires de la capacité de la société cible à proposer un projet industriel alternatif et crédible . Seul ce type de projet peut en effet, in fine , emporter la conviction des actionnaires et les dissuader d'apporter leurs titres à l'offre.
Votre rapporteur général a ainsi précisé que « l'émission de titres supplémentaires de capital produit une dilution de celui-ci, à laquelle sont susceptibles de réagir les investisseurs et qui risque de provoquer un ajustement à la baisse des cours. Pour éviter de telles réactions, qui rendraient la défense inefficace, il apparaîtrait logique qu'à l'opération technique d'émission de BSA soit associée une stratégie de la société ou du groupe faisant l'objet de l'offre publique, stratégie de nature à inspirer confiance aux marchés. De la sorte, au-delà de la défense tactique, pourra prévaloir une défense stratégique de nature à assurer une valorisation correcte par le marché des titres de cette entreprise ».
De fait, M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, a rappelé que le dispositif d'émission de BSA en période d'offre était déjà connu et pratiqué par de nombreux partenaires à l'étranger, en particulier aux Etats-Unis, et permettait davantage de contraindre les parties à la négociation après le lancement d'une OPA hostile - et l'initiateur à relever le prix de son offre - que d'empêcher son succès . Il a ainsi déclaré :
« La possibilité offerte aux entreprises d'émettre des bons de souscription d'actions leur donnera l'occasion de mieux négocier avec un éventuel initiateur, ce qui est essentiel. Pour éviter la perspective de l'émission de tels bons et la dilution qu'elle provoque, l'initiateur sera amené à dialoguer avec la société cible et à améliorer les conditions proposées non seulement pour les actionnaires, mais également pour l'ensemble des parties prenantes. (...)
« Ce dispositif, nouveau en droit français, permettra ainsi aux entreprises de se défendre efficacement, tout en respectant le principe de bonne gouvernance, mais sans entrer dans une logique de forteresse, puisqu'il invite à la dissuasion et, surtout, donne à nos entreprises des armes identiques à celles qui peuvent exister par ailleurs. Dans un souci de réciprocité, il s'agit tout simplement de mettre toutes ces entreprises au même niveau ».
3. Faciliter l'adoption de ce type de mesure par un vote à la majorité simple
Le Sénat a également adopté, avec un avis de « sagesse positive » du gouvernement, un sous-amendement de votre commission des finances tendant à ce que la décision de l'assemblée générale soit prise à la majorité simple, prévue pour les assemblées générales ordinaires, et non à la majorité des deux tiers requise pour une assemblée générale extraordinaire, que prévoyait l'amendement originel du gouvernement.
Ce sous-amendement ne qualifiait pas pour autant l'assemblée générale d'extraordinaire ou d'ordinaire, et disposait que la décision portant sur l'émission de BSA soit prise par l'assemblée générale « statuant dans les conditions de l'article L. 225-98 » du code de commerce 2 ( * ) , c'est-à-dire dans les conditions de quorum et de majorité d'une assemblée générale ordinaire .
A l'appui de ce sous-amendement, votre rapporteur général a précisé que le recours à l'assemblée générale extraordinaire allait au-delà des prescriptions du droit communautaire , qui ne s'opposait en rien à un vote à la majorité simple pour l'émission de BSA. Tandis que l'article 25 de la deuxième directive 77/91/CE du 13 décembre 1976 sur les sociétés anonymes dispose que « toute augmentation de capital doit être décidée par l'assemblée générale », sans autre précision, son article 40 n'impose une majorité des deux tiers que pour les décisions de suppression du droit préférentiel de souscription . Or, s'agissant des bons d'offre, à aucun moment, l'assemblée n'a à se prononcer sur la suppression d'un droit préférentiel de souscription, dans la mesure où l'attribution des BSA à tous les actionnaires présente elle-même les caractéristiques d'un tel droit, conformément à la jurisprudence de la Commission des opérations de bourse puis de l'Autorité des marchés financiers.
II. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE
Avec l'avis favorable de la commission des finances, l'Assemblée nationale a adopté un amendement du gouvernement tendant à clarifier la rédaction de deuxième lecture du Sénat sur la nature et les modalités d'organisation de l'assemblée générale des actionnaires conduite à se prononcer sur l'émission et l'attribution des BSA. Cet amendement précise ainsi que l'assemblée générale est extraordinaire , mais statue dans les conditions de quorum et de majorité prévues à l'article L. 225-98 du code de commerce, précité, c'est-à-dire celles de l'assemblée générale ordinaire , en particulier la majorité simple.
Notre collègue député Hervé Novelli, rapporteur au nom de la commission des finances saisie au fond, a soumis un amendement tendant à revenir au texte initial de l'amendement du gouvernement adopté au Sénat, et donc à prévoir une assemblée générale extraordinaire. M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, a toutefois estimé que l'amendement du gouvernement représentait un compromis et répondait à un objectif d'efficacité et de crédibilité du dispositif des BSA, en référence aux pratiques américaines , sans pour autant s'écarter réellement du droit commun des augmentations de capital, qui prévoit une assemblée générale extraordinaire. Notre collègue député Hervé Novelli a dès lors retiré son amendement.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre rapporteur général approuve les précisions introduites par l'Assemblée nationale, qui respectent l'objectif d'efficacité du sous-amendement adopté par le Sénat, à savoir la faculté pour l'assemblée générale des actionnaires de statuer à la majorité simple sur l'émission des BSA, et lèvent l'incertitude juridique quant à la qualification de cette assemblée. Le caractère d'assemblée générale extraordinaire, sauf pour les conditions de quorum et de vote, trouvera en particulier à s'appliquer aux règles régissant le démembrement de propriété et les droits du nu-propriétaire ou de l'usufruitier des actions.
Votre rapporteur général relève en outre que le caractère quelque peu « hybride » de cette assemblée générale ne constitue pas une novation juridique , puisqu'un précédent figure déjà à l'article L. 225-130 du code de commerce 3 ( * ) , relatif à l'augmentation de capital par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d'émission.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 11 - Clause de réciprocité
Commentaire : le présent article a pour objet de transposer la clause de réciprocité prévue par l'article 12 de la directive 2004/25/CE, destinée à assurer l'égalité des conditions de jeu entre le ou les initiateurs et le destinataire d'une offre publique d'achat. Elle permet de dispenser une société cible, dans certaines conditions, d'appliquer le principe de l'approbation préalable par l'assemblée générale, en période d'offre, des mesures de défense, lorsqu'elle fait l'objet d'une offre initiée par une société qui n'applique pas ce même régime.
I. LE VOTE DU SÉNAT
Le texte proposé par le présent article introduit un nouvel article L. 233-33 dans le code de commerce, qui transpose une importante disposition de l'article 12 de la « directive OPA » (intitulé « Arrangements facultatifs ») qu'est la réserve de réciprocité susceptible d'être exercée par la société visée par une offre. Cette clause permet à une entreprise cible de déroger aux dispositions introduites par l'article 10 du présent projet de loi, mais sa mise en oeuvre est encadrée par l'appréciation de l'Autorité des marchés financiers en cas de contentieux, et par une autorisation expresse de l'assemblée générale dans un délai antérieur à la période d'offre.
Selon un principe d'égalité des conditions de jeu , la société cible peut donc soulever cette exception de réciprocité lorsque l'assaillant, le cas échéant via un lien de contrôle ou dans le cadre d'une action de concert 4 ( * ) , n'applique pas les dispositions de l'article 9 de la directive ou des mesures équivalentes, c'est-à-dire le principe de l'approbation ou de la confirmation préalable par l'assemblée générale des mesures défensives prises par l'organe d'administration ou de direction en période d'offre. Dans ce cas, la société cible peut s'exonérer de cette souveraineté actionnariale, à condition que la réserve de réciprocité ait été « activée en amont » , dans les 18 mois précédant le jour du dépôt de l'offre, par une autorisation de l'assemblée générale portant sur des mesures de défense dans l'hypothèse d'une offre publique.
En deuxième lecture, avec l'avis favorable du gouvernement, le Sénat a confirmé son interprétation de première lecture, sur laquelle l'Assemblée nationale était revenue, en faveur d'une interprétation extensive de la réciprocité en cas d'offres concomitantes, et prévoyant son applicabilité dès lors qu'un des initiateurs, et non pas la totalité d'entre eux, ne se révèle pas « vertueux ».
II. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE
L'approche que le Sénat a fait prévaloir en première et en deuxième lecture a été conservée par l'Assemblée nationale. A l'initiative de notre collègue député Bernard Carayon, et avec l'avis favorable du gouvernement et de sa commission des finances, l'Assemblée nationale a également adopté un amendement tendant à compléter le dernier alinéa du présent article pour préciser que l'assemblée générale des actionnaires appelée, dans le cadre de l'exercice de la clause de réciprocité dans les 18 mois précédant le jour du dépôt de l'offre, à se prononcer sur l'émission de bons de souscription d'actions, est une assemblée générale extraordinaire statuant dans les conditions de quorum et de majorité d'une assemblée ordinaire .
Il s'agit donc d'un amendement de coordination avec l'amendement, adopté à l'article 10 du présent projet de loi, qui apporte une précision analogue.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre rapporteur général est favorable à cette disposition de coordination, pour des motifs identiques à ceux relatifs à l'amendement adopté à l'article 10 du présent projet de loi.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 19 - Publicité par l'Autorité des marchés financiers des cas de suspension volontaire
Commentaire : le présent article prévoit que, dans le cas où une société a décidé, sur une base volontaire, la mise en place ou de mettre fin à l'application de mécanismes de suspension automatique en période d'offre ou à l'issue d'une offre réussie, elle en informe l'Autorité des marchés financiers, qui rend cette décision publique.
I. LE VOTE DU SÉNAT
Le présent article propose d'introduire dans le code de commerce un article L. 233-40, qui prévoit que, dans le cas où une société a volontairement décidé de mettre en oeuvre ou de mettre fin à l'application des mécanismes de suspension et d'inopposabilité ouverts par les articles 13 à 15 et 17 et 18 du présent projet de loi, elle informe de sa décision l'Autorité des marchés financiers (AMF). Il revient alors à cette Autorité de pourvoir à la publicité de la décision qui lui a été ainsi notifiée.
A l'initiative de votre rapporteur général, le Sénat a souhaité faire prévaloir son approche de première lecture et a adopté, avec l'avis défavorable du gouvernement, un amendement rétablissant la possibilité, ouverte aux sociétés qui ont fait le choix volontaire d'appliquer les dispositions de l'article 11 de la « directive OPA » - c'est-à-dire la suspension ou l'inopposabilité de certaines clauses statutaires et conventionnelles (telles que les pactes d'actionnaires) -, d'invoquer la réserve de réciprocité lorsque l'une au moins des entités initiatrices n'applique pas les mêmes dispositions ou des mesures équivalentes, et en cas de concert entre offrants.
Votre rapporteur général a jugé qu'il importait de ne pas prévoir l'application de la réciprocité que pour les seules dispositions obligatoires de l'article 9 de la directive afin d'étendre, dans le respect de la directive mais de la manière la plus large possible, les moyens de défense des entreprises qui feraient l'objet d'offres hostiles.
II. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE
A l'initiative de notre collègue député Hervé Novelli, rapporteur au fond pour la commission des finances, et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale est également revenue sur son interprétation de première lecture et a supprimé le troisième alinéa du présent article, portant sur le principe de réciprocité en cas d'adoption volontaire des dispositions de l'article 11 de la directive OPA. A l'appui de cette suppression, notre collègue député Hervé Novelli a réitéré ses doutes sur la validité juridique, au regard de la directive, de la réciprocité « à la carte » adoptée par le Sénat , puisque ne portant que sur les suspensions ou inopposabilités volontairement adoptées par les sociétés.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Lors des débats de deuxième lecture au Sénat le 21 février 2006, M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, a rappelé les deux raisons pour lesquelles le gouvernement était défavorable à l'introduction d'une telle clause de réciprocité :
« En premier lieu, il existe à nos yeux un lien logique fort entre transposition des articles optionnels et faculté de réciprocité . Dans la mesure où la transposition de l'article 11 de la directive n'est pas rendue obligatoire, la mise en oeuvre de la clause de réciprocité n'est évidemment pas nécessaire. Ainsi, par exemple, si une entreprise ayant décidé d'appliquer volontairement l'article 11 le regrette, le plus simple pour elle est de décider de cesser d'appliquer cet article. Rien ne l'en empêche et c'est une démarche plus efficace que celle qui consiste à opter pour la réciprocité.
« Ensuite, je ne vous cache pas (...) que nous avons des inquiétudes quant à la sécurité juridique du dispositif que vous proposez, dans la mesure où il créé une notion de réciprocité sélective qui est inconnue de la directive, ce qui laisse planer une insécurité qui ne me semble pas opportune par rapport aux objectifs du présent texte.
« En excluant du champ de la clause de réciprocité deux mesures de l'article 11 qui existaient déjà en droit français, on pourrait considérer que vous allez à l'encontre de la directive aux termes de laquelle la clause de réciprocité doit être appliquée à l'article 11 dans son intégralité ».
Bien que votre rapporteur général ne soit pas pleinement convaincu par l'argument relatif à la non conformité à la directive d'une réciprocité « sélective » 5 ( * ) , qui n'a pas donné lieu à une preuve juridique irréfutable et n'a pour l'heure pas été officiellement confirmée par les services de la Commission européenne, il estime que la faculté, pour une société qui a décidé d'appliquer volontairement les dispositions de l'article 11 de la directive, de renoncer d'elle-même à cette application, est d'effet équivalent à la clause de réciprocité . Il vous propose donc d'adopter le présent article dans les mêmes termes que l'Assemblée nationale.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.
ARTICLE 25 bis (nouveau) - Correction d'une erreur matérielle dans la loi du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie
Commentaire : le présent article propose de corriger une erreur matérielle dans le I de l'article 48 de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie.
L'article 48 de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie renouvelle, pour une durée de neuf mois à compter de la publication de cette loi, l'habilitation du gouvernement à prendre par ordonnance des mesures législatives tendant à modifier et à compléter le droit du domaine des personnes morales de droit public, dans un objectif de simplification et d'harmonisation.
Un membre de phrase ayant été omis dans le texte promulgué de cette loi , le présent article a pour objet d'insérer, dans le I de l'article 48 de la loi précitée, les mots « passés par ces personnes publiques, à la prise en location et à la gestion des biens ( détenus en jouissance par ces personnes publiques ) » après le mot : « actes ».
Cette initiative est conforme aux principes posés par la décision du Conseil constitutionnel du 19 janvier 2006 (n° 2005-532 DC) dans la mesure où le présent article a pour objet de corriger une erreur matérielle.
Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.
* 1 L'AMF avait invalidé ces BSA le 23 avril 2004, estimant que leur émission ne s'inscrivait pas dans le cadre des principes qui régissent le bon déroulement des offres publiques.
* 2 Cet article dispose en particulier que l'assemblée générale ordinaire « ne délibère valablement sur première convocation que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins le cinquième des actions ayant le droit de vote. Dans les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne, les statuts peuvent prévoir un quorum plus élevé. Sur deuxième convocation, aucun quorum n'est requis.
« Elle statue à la majorité des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés ».
* 3 Lequel dispose que « lorsque l'augmentation du capital, que ce soit par émission de titres de capital nouveaux ou par majoration du montant nominal des titres de capital existants, est réalisée par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d'émission, l'assemblée générale, par dérogation aux dispositions de l'article L. 225-96, statue dans les conditions de quorum et de majorité prévues à l'article L. 225-98 ».
* 4 Sauf en cas de concert entre l'initiateur et la cible de l'offre.
* 5 Dans son rapport de deuxième lecture n° 197 (2005-2006), votre rapporteur général considérait ainsi que « le caractère intrinsèquement optionnel de la réciprocité, comme des articles 9 et 11 de la directive, plaide en faveur d'un « parallélisme des formes », et partant d'une application différenciée, dès lors que le présent projet de loi prévoit lui-même une distinction, au sein des dispositions ressortissant à l'article 11, entre celles qui sont d'application obligatoire (articles 13 et 16 du présent projet de loi) et celles qui peuvent être appliquées sur une base volontaire ».