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Projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans les domaines économique et financier

 

EXAMEN DES ARTICLES

ARTICLE 1er - Transposition de la directive communautaire du 11 mai 2005 - sur l'assurance de responsabilité civile des véhicules

Commentaire : le présent article tend à transposer la directive communautaire 2005/14/CE du Parlement européen et du Conseil relative à l'assurance de responsabilité civile des véhicules automobiles.

I. DES COMPLÉMENTS AU RÉGIME ACTUEL D'ASSURANCE DE RESPONSABILITÉ CIVILE DES VÉHICULES, DÉJÀ FORTEMENT INFLUENCÉ PAR LE DROIT COMMUNAUTAIRE

A. LE DROIT FRANÇAIS ACTUELLEMENT APPLICABLE S'INSPIRE LARGEMENT DES QUATRE PRÉCÉDENTES DIRECTIVES COMMUNAUTAIRES « ASSURANCE AUTOMOBILE »

Le droit français actuellement applicable s'inspire largement des quatre précédentes directives communautaires relatives à l'assurance de responsabilité civile des véhicules automobiles :

- la directive 72/166/CEE du Conseil, du 24 avril 1972, concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives à l'assurance de la responsabilité civile résultant de la circulation des véhicules automobiles, et au contrôle de l'obligation d'assurer cette responsabilité ;

- les directives 84/5/CEE du Conseil, du 30 avril 1983, 90/232/CEE du Conseil, du 14 mai 1990, et 2000/26/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 mai 2000, concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives à l'assurance de la responsabilité civile résultant de la circulation des véhicules automoteurs.

Sous l'influence du droit communautaire, il a été introduit une obligation d'assurance pour tous les véhicules immatriculés dans l'Union européenne, ainsi qu'un mécanisme permettant une indemnisation pour les personnes victimes d'accidents survenus dans un autre Etat que celui de leur Etat de résidence.

L'harmonisation des législations en matière de responsabilité civile automobile a mis en oeuvre le principe de libre circulation des personnes et des marchandises dans le marché commun.

Depuis la suppression du contrôle aux frontières, chaque Etat membre est tenu de prendre les mesures nécessaires pour que l'ensemble des véhicules stationnant habituellement sur son territoire soient couverts par une assurance en responsabilité civile, dans l'ensemble des pays de l'Union européenne. Les Etats membres doivent notifier à la Commission européenne les dérogations applicables à certaines personnes physiques ou morales ou certains types de véhicules, tout en prévoyant une indemnisation par un organisme spécifique afin que toute victime d'un accident automobile soit indemnisée.

Bénéficiant d'un droit d'information et d'un droit d'action directe contre les entreprises d'assurance, les victimes sont protégées pour tout dommage, selon des montants d'indemnisation minimaux fixés au niveau européen, que l'accident ait eu lieu dans leur Etat de résidence ou dans un autre Etat membre de l'Union européenne.

Par ailleurs, un fonds de garantie doit indemniser les victimes de dommages matériels ou corporels causés par un véhicule non identifié ou non assuré, ou en cas d'insolvabilité du responsable.

En France, cette mission incombe au Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (FGAO) dont les compétences, initialement limitées aux victimes d'accidents de la circulation, ont été étendues à d'autres risques (chasse, dommages d'origine minière...). Par ailleurs, le FGAO gère d'autres fonds, tels ceux des victimes de l'amiante, de transfusion ou encore des actes de terrorisme.

B. LES PRINCIPALES INNOVATIONS PROPOSÉES PAR LA DIRECTIVE 2005/14/CE DU 11 MAI 2005

La directive 2005/14/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 actualise et complète le système communautaire d'assurance automobile :

- elle précise le champ d'application de l'obligation d'assurance de responsabilité civile automobile, en prévoyant notamment le cas des accidents causés par un véhicule dépourvu d'une plaque d'immatriculation (ou dont la plaque ne correspond pas ou plus au véhicule considéré) : dans cette hypothèse, il est pris en compte le « lieu de stationnement habituel » du véhicule pour le règlement du sinistre ;

- l'article 2 de la directive prévoit, à l'issue d'une période transitoire d'une durée maximale de cinq ans à compter de la mise en oeuvre de la directive5(*), une revalorisation des montants minimums de couverture : en cas de dommages corporels, 1 million d'euros par victime et 5 millions d'euros par sinistre6(*) et, pour les dommages matériels, 1 million d'euros par sinistre, quel que soit le nombre de victimes7(*) ; de plus, ces montants doivent désormais être révisés tous les cinq ans en fonction de l'évolution de l'indice européen des prix à la consommation ;

- l'article 5 de la directive ouvre un droit d'action directe du tiers lésé contre l'assureur de la responsabilité civile.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ PAR LE PRÉSENT ARTICLE

Le présent article procède à diverses adaptations législatives du code des assurances afin de transposer la directive 2005/14/CE du 11 mai 2005.

A. LA CONSÉCRATION LÉGISLATIVE DU DROIT D'ACTION DIRECTE DU TIERS LÉSÉ À L'ENCONTRE DE L'ASSUREUR

Le I du présent article tend à énoncer, à l'article L. 124-3 du code des assurances, que « le tiers lésé dispose d'un droit d'action directe à l'encontre de l'assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable ».

Devant nécessairement être transcrit dans la partie législative du code des assurances, le droit d'action directe des tiers lésés contre l'assurance était, en pratique, déjà reconnu par la jurisprudence de la Cour de cassation.

B. LA PRÉCISION DE LA NOTION DE VÉHICULE TERRESTRE À MOTEUR

Afin d'être pleinement conforme aux dispositions de la directive 2005/14/CE précitée, le II du présent article propose, à l'article L. 211-1 du code des assurances, de définir comme un véhicule terrestre à moteur « tout véhicule automoteur destiné à circuler sur le sol et qui peut être actionné par une force mécanique sans être lié à une voie ferrée, ainsi que toute remorque, même non attelée ».

C. L'INTERDICTION DE RÉSILIATION DU CONTRAT OU DE MODIFICATION DE LA PRIME D'ASSURANCE AU MOTIF QUE LE VÉHICULE SÉJOURNE DANS UN AUTRE ÉTAT MEMBRE

Le III du présent article vise à introduire, à l'article L. 211-4 du code des assurances, le principe d'interdire toute résiliation du contrat d'assurance ou toute modification de la prime d'assurance « au motif d'un séjour du véhicule dans un Etat membre de la Communauté européenne autre que la France pendant la durée du contrat ».

D. LA DÉFINITION DU LIEU DE STATIONNEMENT HABITUEL EN FRANCE

Le IV du présent article tend à préciser, dans un nouvel article L. 211-4-1 du code des assurances, la notion de lieu de stationnement habituel d'un véhicule en France, au regard de l'application de l'obligation d'immatriculation :

« Le véhicule est réputé avoir son lieu de stationnement habituel en France :

« 1° Lorsqu'il porte une plaque d'immatriculation qui lui correspond et qui a été délivrée par les autorités françaises ;

« 2° Lorsque, bien que soumis à l'obligation d'immatriculation en France, il est dépourvu de plaque d'immatriculation ou porte une plaque qui ne lui correspond pas ou ne lui correspond plus et que l'accident survient sur le territoire français ;

« 3° Lorsqu'il n'est pas soumis à l'obligation d'immatriculation et que la personne qui en a la garde est domiciliée en France. »

E. L'EXTENSION AUX SUCCURSALES D'ENTREPRISES DE LA POSSIBILITÉ D'ÊTRE REPRÉSENTANTES POUR LA GESTION DES SINISTRES

Le V du présent article lève, aux articles L. 351-6-1 et L. 362-3 du code des assurances, une exclusion à l'encontre des succursales françaises d'entreprises d'assurances communautaires : celles-ci peuvent désormais se voir reconnaître la qualité de représentants pour la gestion des sinistres de responsabilité civile automobile.

F. L'AMÉNAGEMENT DES MISSIONS DU FONDS DE GARANTIE DES ASSURANCES OBLIGATOIRES DE DOMMAGES

Le VI du présent article procède principalement, à l'article L. 421-1 du code des assurances, à une extension ponctuelle des missions du Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (FGAO).

Suivant les dispositions proposées pour le deuxième alinéa du c du 2° du I de l'article L. 421-1 précité, le FGAO est tenu d'intervenir « dans le cas d'un accident impliquant un véhicule expédié d'un Etat membre de la Communauté européenne vers la France et survenant dans les trente jours suivant l'acceptation de la livraison du véhicule par l'acheteur », et lorsque le responsable des dommages n'est pas assuré.

A l'occasion de la transposition la directive communautaire 2005/11/CE, le VI du présent article procède par ailleurs à une réécriture d'ensemble de l'article L. 421-1 du code des assurances, afin d'en améliorer la lisibilité :

- le texte proposé pour le I de l'article L. 421-1 précité récapitule les différentes hypothèses d'intervention du FGAO, lequel indemnise les victimes (et leurs ayants droits) des dommages corporels ou matériels d'accidents de la circulation survenus en France, lorsque le responsable des dommages est inconnu ou n'est pas assuré, ou en cas d'insolvabilité totale ou partielle de l'assureur du responsable ;

- les dispositions proposées pour le II de l'article L. 421-1 du code des assurances concernent les accidents de la circulation, dans les lieux publics, causés par une personne circulant sur le sol ou un animal ;

- le texte proposé pour les III et IV de l'article L. 421-1 précité définit les principes d'indemnisation par le FGAO (y compris les majorations de rentes, visées au texte proposé pour le IV du même article du code des assurances), lesquelles doivent résulter soit d'une décision juridictionnelle exécutoire, soit d'une transaction ayant reçu l'assentiment du fonds de garantie ;

- les dispositions proposées pour le V de l'article L. 421-1 précité concernent la possibilité ouverte au FGAO de financer des actions de prévention des accidents de la circulation et d'absence d'assurance de responsabilité civile automobile ;

- enfin, conformément au texte proposé pour le VI de l'article L. 421-1 du code des assurances, le FGAO est reconnu explicitement comme l'organisme chargé de l'indemnisation et de l'information des victimes d'accidents de la circulation survenus en France, lorsque le responsable des dommages est inconnu, n'est pas assuré ou que son assureur est insolvable.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur général approuve pleinement le bien-fondé de dispositions tendant à compléter le régime applicable, à l'échelle communautaire, dans le domaine de l'assurance de responsabilité civile automobile, en ce qu'il tend à protéger plus efficacement les consommateurs et les victimes d'accidents.

Sur la forme, il relève, une fois encore, le retard pris dans la transposition de la directive 2005/14/CE du Parlement européen et du Conseil, laquelle aurait dû intervenir au plus tard le 11 juin 2007. Parmi les Etats membres, la France apparaît particulièrement en retard pour la transposition de la cinquième directive automobile.

Sur le fond, il observe qu'il s'agit toutefois plutôt d'un toilettage du droit existant que de modifications fondamentales du régime d'assurance de responsabilité civile automobile. Ainsi, le I du présent article consacre dans la loi le principe jurisprudentiel du droit d'un tiers lésé à agir directement contre l'assureur.

Si les dispositions visées concernent d'abord des cas particuliers, certaines hypothèses ont des implications importantes pour la gestion des contrats. En  particulier, il est proposé de prohiber toute résiliation du contrat d'assurance ou toute modification de la prime d'assurance qui serait fondée sur le séjour du véhicule dans un autre Etat membre que la France.

Néanmoins, la principale innovation introduite par la directive 2005/14/CE concerne la revalorisation des montants garantis pour l'indemnisation des sinistres. Les mesures de transposition des revalorisations, de niveau réglementaire; ont déjà été opérées par un décret8(*) et un arrêté9(*) en date du 19 juillet 2007 :

- pour les dommages corporels, alors que la directive prévoit désormais des montants minimum de garantie de 1 million d'euros par victime et 5 millions d'euros par sinistre, la garantie offert en droit français était déjà illimitée ;

- pour les dommages matériels, alors que la directive prévoit une revalorisation de 100.000 à 1 million d'euros par sinistre, quel que soit le nombre de victimes, le montant minimal de la garantie, en droit français, a été porté de 460.000 à 1 million d'euros.

Par ailleurs, un amendement rédactionnel vous est proposé au présent article.

Décision de la commission : sous le bénéfice des ces observations, votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 2 - Habilitation à transposer la directive « réassurance » et à moderniser le régime des fonds communs de créances

Commentaire : le présent article propose, d'une part, d'habiliter le gouvernement à transposer par ordonnance la directive 2005/68/CE du 16 novembre 2005 relative à la réassurance et, d'autre part, de moderniser le régime juridique des fonds communs de créances, en élargissant notamment leur objet à la titrisation des risques d'assurance.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LA DIRECTIVE 2005/68/CE RELATIVE À LA RÉASSURANCE

La directive 2005/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2005, relative à la réassurance et modifiant les directives 73/239/CEE et 92/49/CEE du Conseil ainsi que les directives 98/78/CE et 2002/83/CE, s'inscrit dans le cadre du Plan d'action pour les services financiers (PASF) de la Commission européenne.

Visant à harmoniser le cadre réglementaire de la réassurance dans l'Union européenne, la « directive réassurance » se fonde, comme pour les autres activités d'assurance, sur le principe d'une reconnaissance mutuelle des agréments et des dispositifs de contrôle prudentiel : suivant le principe du contrôle par l'Etat d'origine, un agrément unique est délivré pour l'ensemble des Etats membres de l'Union européenne. La directive crée ainsi un passeport européen pour les entreprises de réassurance.

L'exercice de l'activité de réassurance, sans limitation sur son champ (assurance vie, non vie etc.), est subordonné à la délivrance d'un agrément, dans les conditions suivantes :

- l'objet de l'entreprise est limité à la réassurance et aux opérations liées ;

- un programme d'activité doit être communiqué à l'autorité de contrôle, de même que le nom et la compétence des dirigeants, ainsi que l'identité des actionnaires et des associés ;

- le fonds de garantie minimal est fixé à au moins 3 millions d'euros.

Le contrôle prudentiel porte notamment sur la solvabilité de l'entreprise10(*), ses actifs et ses provisions techniques, c'est-à-dire les sommes qui doivent être provisionnées pour honorer les engagements contractuels, ainsi que sur les opérations d'acquisition ou de cession de participation.

En particulier, la directive réassurance prévoit spécifiquement, pour les entreprises de réassurance, la constitution de réserves d'équilibrage. Les réserves d'équilibrage sont destinées à compenser les pertes enregistrées pour chaque exercice financier dans cinq branches : insolvabilité générale, crédit à l'exportation, vente à tempérament, crédit agricole et crédit hypothécaire.

En cas de difficulté financière ou de situation irrégulière, les autorités de contrôle peuvent exiger des entreprises de réassurance un programme de rétablissement financier, voire retirer l'agrément.

Enfin, la directive a prévu que l'Etat membre d'origine peut arrêter des dispositions spécifiques pour l'exercice d'activité de réassurance « finite », qui correspond à un régime de réassurance où la perte maximale potentielle dépasse, de manière importante mais limitée, le montant de la prime sur l'ensemble de la durée du contrat. Le régime de réassurance « finite », se traduisant par une perte pour le réassureur, est mis en place par accord contractuel entre les deux parties.

B. LE RÉGIME DE LA TITRISATION PAR LES FONDS COMMUNS DE CRÉANCES

1. Le principe et le marché de la titrisation

La titrisation (securitisation en anglais) est une pratique de marché en pleine expansion depuis 10 ans, par laquelle un créancier cède des créances dont il est propriétaire à une entité ad hoc (déconsolidante sur le plan comptable), qui en finance l'acquisition sous une forme structurée par l'émission de titres négociables sur un marché financier. La titrisation permet donc de rendre liquide un portefeuille de créances originellement illiquides. A l'occasion des différentes tranches d'émission, le véhicule fait l'objet d'une notation par une agence type Standard & Poor's ou Moody's.

A l'origine, cette technique a été mise en oeuvre pour refinancer des crédits hypothécaires, des créances bancaires à court terme, puis des créances commerciales appartenant à des entités non bancaires. De nombreuses opérations reposent désormais sur la « titrisation synthétique », c'est-à-dire le transfert des seuls risques de crédit (en particulier via des produits dérivés) sans que, pour autant, soient transférés les actifs -- créances, instruments financiers, etc. -- susceptibles de générer ces risques.

Le marché de la titrisation est un des plus dynamiques sur les places financières, bien que la récente crise hypothécaire aux Etats-Unis ait contribué à enrayer sa progression, les créances hypothécaires figurant parmi les actifs fréquemment utilisés. Les émissions brutes par des véhicules de titrisation en Europe ont ainsi atteint, selon les statistiques de l'European Securitisation Forum (mentionnées dans le rapport annuel de l'Autorité des marchés financiers - AMF), 459 milliards d'euros en 2006, les montants ayant triplé depuis 2002.

Ces émissions restent dominées par les residential mortgage backed securities - RMBS11(*) (54 % des émissions), suivis par les collateralised debt obligations - CDO12(*) (20 %) puis les asset backed securities - ABS (6 %).

Selon l'AMF, le premier marché européen est le Royaume-Uni (192 milliards d'euros de nouvelles émissions, hors CDO), suivi de l'Espagne (44 milliards d'euros), l'Allemagne (37,7 milliards d'euros), et loin derrière, la France (7,7 milliards d'euros). Ces volumes sont toutefois nettement inférieurs à ceux observés aux Etats-Unis, avec 1.230 milliards de dollars d'émissions d'ABS en 2006 et un encours de près de 2.130 milliards de dollars.

2. Le régime des fonds communs de créances

Le cadre français de la titrisation repose sur le fonds commun de créances (FCC), véhicule ad hoc qui est une copropriété (donc sans personnalité morale) de valeurs mobilières non susceptible de démarchage. Ce type de fonds a été introduit par la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et portant création des fonds communs de créances.

Son régime, fixé par les articles L. 214-43 à L. 214-49 du code monétaire et financier (et les articles réglementaires R. 214-92 à R. 214-115), a été sécurisé et assoupli à plusieurs reprises pour répondre à la complexification croissante des opérations de titrisation et à la perte de compétitivité du marché français, notamment par la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières, la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier, la loi de sécurité financière du 1er août 2003 (à l'initiative de votre rapporteur général), puis par l'ordonnance n° 2005-429 du 6 mai 2005. Un important décret n° 2004-1255 du 24 novembre 2004 est venu préciser ce dispositif.

Ces réformes successives ont essentiellement porté sur le libellé de la mission du FCC, l'extension du champ des instruments financiers susceptibles d'être émis par le fonds, la possibilité de « recharger » le fonds en nouvelles créances et d'émettre de nouvelles parts après l'émission initiale, les facultés de recours à l'emprunt, la sécurisation en cas de procédure collective affectant le débiteur, la création de compartiments et comptes à affectation spéciale, ou les conditions de dissolution ou de liquidation du FCC. Les grandes caractéristiques du régime des FCC sont actuellement les suivantes :

- le FCC, constitué à l'initiative conjointe d'une société de gestion agréée par l'AMF et d'un dépositaire, a pour objet « d'acquérir des créances et d'émettre des parts représentatives de ces créances », selon les termes de l'article L. 214-43 du code monétaire et financier. Si son règlement le prévoit, il peut comporter un ou plusieurs compartiments, qui fonctionnent chacun comme un FCC ;

- les créances éligibles à l'actif du FCC peuvent être des titres de créances ou des créances résultant d'un acte déjà intervenu ou à intervenir, y compris des créances immobilisées, douteuses ou litigieuses ;

- la cession des créances s'effectue de manière simplifié, par la seule remise d'un bordereau (de façon analogue aux « cessions Dailly »), et devient opposable aux tiers à la date mentionnée sur ce bordereau. La remise du bordereau entraîne de plein droit le transfert des sûretés, garanties et accessoires attachés à chaque créance ;

- le recouvrement des créances cédées continue d'être assuré par le cédant, dans des conditions conventionnellement définies avec la société de gestion du FCC. Dans un souci de sécurisation, les sommes recouvrées peuvent être créditées sur un compte spécialement affecté au profit du fonds ou du compartiment. Sauf en cas de liquidation, le fonds ne peut pas céder des créances qui ne sont pas échues ou déchues de leur terme ;

- le FCC peut emprunter pour financer l'acquisition des créances ou répondre à un besoin temporaire de liquidités. Dans le cadre de sa stratégie de gestion, il peut conclure des contrats de swaps de devises dans une optique de couverture, émettre des titres de créances et conclure des contrats constituant des instruments financiers à terme (mécanisme dit de la « titrisation synthétique ») ;

- les caractéristiques et risques des parts, créances et instruments financiers à terme acquis ou émis par le fonds ou ses compartiments doivent faire l'objet d'une appréciation par un organisme (agence de notation) ; le document contenant cette appréciation est annexé à la note d'information et communiqué aux souscripteurs.

Le fonctionnement des FCC peut être synthétisé dans le schéma suivant :

Source : commission des finances

Selon les données publiées par la Banque de France, l'encours global des parts de FCC augmente graduellement depuis dix ans (après une diminution de 25 % à la fin des années 90), tandis que le nombre de fonds actifs diminue.

Evolution des encours de parts de FCC faisant l'objet d'un placement public

 

Fonds actifs (au 31 décembre)

Encours en millions d'euros

2006

38

23.535

2005

39

22.272

2004

43

19.273

2003

49

18.515

2002

58

17.280

2001

71

15.329

2000

79

14.924

1999

94

16.528

1998

102

20.646

1997

101

19.723

Source : Banque de France

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ PAR LE PRÉSENT ARTICLE

Le présent article autorise le gouvernement, dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, à prendre par voie d'ordonnance les mesures législatives nécessaires pour :

- transposer la directive 2005/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2005 relative à la réassurance ;

- moderniser le cadre juridique applicable aux fonds communs de créances « et notamment élargir leur objet à la titrisation des risques d'assurance ».

Il est proposé de donner au gouvernement une habilitation à légiférer dans ces domaines pour une durée de six mois à compter de la publication de la présente loi. Il est prévu que projet de loi portant ratification de l'ordonnance soit déposé devant le Parlement au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant sa publication.

A. L'HABILITATION DU GOUVERNEMENT A TRANSPOSER PAR ORDONNANCE LA DIRECTIVE 2005/68/CE

Selon les informations communiquées par le gouvernement à votre rapporteur général, s'agissant de la transposition de la directive 2005/68/CE, l'ordonnance en préparation devrait très substantiellement compléter le code des assurances.

L'ordonnance devrait tout d'abord consacrer la notion et le principe de la réassurance dans le code des assurances :

- il serait introduit une définition de la réassurance, à savoir l'activité consistant à assumer, directement ou indirectement, mais sans recourir à un véhicule de titrisation, les risques d'assurance cédés par une entreprise d'assurance ou une autre entreprise de réassurance ; de même, il serait introduit en droit français la notion de réassurance « finite »13(*) ;

- les contrats de réassurance seraient identifiés comme tels par une mention dans leur intitulé ;

- la compétence de l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM) serait étendue aux entreprises de réassurance.

Ensuite, l'ordonnance devrait définir les compétences du Comité des entreprises d'assurance (CEA) sur les entreprises de réassurance en matière d'agrément, de modification de l'actionnariat, de transfert de portefeuille, de fusion et de changements dans la direction des entreprises, y compris le régime des sanctions applicables et la procédure à mettre en oeuvre suite à une liquidation judiciaire en cas de retrait d'agrément.

Fondés sur le principe du contrôle par l'Etat d'origine, les pouvoirs du CEA impliqueraient une information de la Commission européenne et des autorités concernées des autres Etats membres.

L'extension des compétences du CEA aux entreprises de réassurance devrait se traduire par un élargissement de sa composition afin de représenter cette catégorie d'entreprises.

L'octroi de l'agrément devrait être subordonné au respect des conditions fixées par la directive en termes de moyens techniques et financiers, d'une part, d'honorabilité, de compétence et d'expérience des dirigeants, d'autre part.

Toujours en ce qui concerne les compétences du CEA et les critères constitutifs d'une entreprise de réassurance, l'ordonnance devrait également préciser les formes juridiques que pourra prendre l'entreprise de réassurance.

En outre, l'ordonnance devrait comporter un ensemble de dispositions relatives au régime financier des entreprises de réassurance :

- la mise en place d'un fonds de garantie minimal ;

- la définition d'une marge de solvabilité spécifique ;

- le principe d'une surveillance complémentaire si l'entreprise fait partie d'un conglomérat financier ;

- et l'obligation d'établir des comptes consolidés en cas d'appartenance à un groupe.

L'ordonnance devrait ensuite étendre les pouvoirs de l'ACAM et du CEA à l'égard des entreprises d'assurance communautaires agissant en libre prestation de service et en liberté d'établissement aux entreprises de réassurance faisant usage du passeport européen prévu par la directive.

Enfin, des dispositions transitoires sont à prévoir pour l'agrément des entreprises de réassurance déjà en activité à la date d'entrée en vigueur de la présente loi. Leur agrément, en principe de droit, devrait toutefois supposer une éventuelle mise en conformité avec les conditions prévues par la directive et pour l'agrément des nouvelles entreprises de réassurance par le CEA.

B. LA MODERNISATION DES FONDS COMMUNS DE CRÉANCES

1. Une refonte nécessaire et permise par la directive « réassurance »

En dépit du caractère précurseur de l'introduction des FCC14(*) et des aménagements substantiels intervenus en 2003 avec la loi de sécurité financière, les FCC ne connaissent clairement pas le succès escompté (le Royaume-Uni et le Luxembourg offrent un cadre plus propice aux opérations de titrisation), sont peu ou pas utilisés dans certaines opérations spécifiques de refinancement15(*), et demeurent encore relativement marginaux à l'échelle européenne.

En outre, la pratique de la titrisation de risques d'assurance a bien été initiée par des émetteurs français16(*) mais ne se développe pas, faute de sécurité juridique quant au régime prudentiel applicable, en particulier sur le calcul de la marge de solvabilité à l'issue de ce transfert de risque.

La directive précitée 2005/68/CE relative à la réassurance souligne la spécificité de la titrisation des risques d'assurance et envisage la reconnaissance prudentielle de ces opérations de transfert de risque17(*). L'article 46 de la directive, intitulé « Véhicules de titrisation », prévoit un cadre harmonisé minimal pour leur autorisation. Il requiert ainsi des Etats membres un agrément préalable à la création de l'entité et la fixation de règles dans les domaines suivants :

- le champ de l'agrément ;

- les conditions obligatoires devant être incluses dans tous les contrats conclus ;

- la bonne réputation et les qualifications professionnelles appropriées des personnes gérant le véhicule de titrisation ;

- des exigences adaptées et appropriées pour les actionnaires ou associés détenant une participation qualifiée dans le véhicule de titrisation ;

- des procédures administratives et comptables saines, des mécanismes de contrôle interne appropriés et exigences en matière de gestion des risques ;

- des exigences en matière comptable, prudentielle et d'informations statistiques ;

- et des règles relatives aux exigences de solvabilité des véhicules de titrisation.

2. Le champ de l'habilitation et les mesures envisagées

Dans la continuité de la transposition de la directive 2005/68/CE, le présent article propose d'autoriser le gouvernement à prendre par ordonnance les dispositions législatives nécessaires pour « moderniser le cadre juridique applicable aux fonds communs de créances et notamment élargir leur objet à la titrisation des risques d'assurance ». Cet élargissement donnerait lieu à une nouvelle appellation pour les FCC, qui seraient rebaptisés en « fonds communs de titrisation » (FCT) et pourraient donc titriser des créances ou des risques assurantiels. Votre rapporteur général estime qu'il serait utile, à cette occasion, que le concept même de titrisation soit précisément défini dans la loi.

Les opérations de titrisation de risques d'assurance doivent permettre de faire bénéficier les clients de garanties nouvelles, notamment en cas de réduction des capacités de réassurance dans le monde sur certains marchés. Elles introduisent de nouveaux investisseurs à même de couvrir les risques et ce faisant, contribuent à animer la concurrence sur ces marchés, et donc à diminuer les prix pratiqués. Elles constituent aussi un moyen de gestion, pour les assureurs, de leurs fonds propres.

Quelques modifications du code des assurances sont prévues afin de tirer les conséquences de la directive 2005/68/CE. Un nouvel article
L. 310-1-2 définira les véhicules de titrisation sous forme de FCT, qui offrent aux entreprises de réassurance une modalité de transfert de risque alternative à la réassurance. Ces véhicules devront financer intégralement leur exposition aux risques d'assurance.

Dans la mesure où ces FCT feront l'objet d'un agrément par l'AMF, comme c'est le cas aujourd'hui avec les FCC, le contrôle de ces véhicules par l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM) sera limité, et visera à apprécier le transfert de risque réel et le respect de la condition de financement intégral en vue du traitement prudentiel de ces opérations de titrisation. Il restera à préciser les modalités de coordination entre l'AMF et l'ACAM, qui seront donc appelées à traiter d'aspects complémentaires des mêmes dossiers.

Le code monétaire et financier devrait, en revanche, faire l'objet d'aménagements plus substantiels dans le cadre d'une refonte plus globale du régime de la titrisation, qui pourrait s'inspirer du cadre luxembourgeois. D'après les informations recueillies par votre rapporteur général, les évolutions suivantes - outre l'élargissement de l'objet des FCT - pourraient intervenir :

- l'octroi de la personnalité morale aux FCT, selon une logique analogue18(*) à celle des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM19(*)) et organismes de placement collectif immobilier (OPCI), assorti d'un principe de transparence fiscale pour la forme sociale. Cette disposition aurait en particulier pour objet de permettre aux fonds de bénéficier des conventions fiscales internationales et d'éviter la double imposition sur les flux de créances transfrontaliers. Votre rapporteur général rappelle néanmoins qu'une telle solution conduirait à soulever la question du traitement d'une faillite du fonds, que l'absence de personnalité morale contribuait originellement à éviter ;

- un recours plus étendu au règlement du fonds, plutôt qu'au décret, pour en fixer l'organisation (conditions de cession ou de nantissement des créances notamment) et les règles d'investissement, tout en maintenant l'agrément originel de la société de gestion. Plus généralement, cette évolution participe d'une conception rénovée de la régulation financière : l'agrément des opérateurs en amont et une plus grande contractualisation en aval sur les produits ;

- une meilleure reconnaissance des règles et procédures de droit étranger afférentes aux cessions de créances par bordereau et aux procédures collectives, afin d'améliorer l'opposabilité des cessions opérées au profit du fonds ;

- la faculté pour un tiers autre que le cédant (et donc distinct d'un établissement de crédit) d'assurer le recouvrement des créances titrisées, et pour la société de gestion de déléguer tout ou partie de sa mission de gestion du fonds ou de l'un de ses compartiments (en particulier en cas de titrisation synthétique), à l'exception de son rôle de représentation du fonds à l'égard des tiers ;

- une amélioration de la sécurité juridique du fonds. Il s'agit de renforcer la résistance à la faillite du FCC en interdisant les mesures de saisies exécution, en reconnaissant l'efficacité juridique des clauses de subordination de certaines catégories de créanciers et en élargissant le caractère insaisissable des comptes bancaires sur lesquels sont créditées les sommes revenant au fonds ;

- l'extension de l'objet de la société de gestion du FCT, en particulier en vue de permettre une meilleure articulation entre la titrisation et la fiducie, dont votre rapporteur général rappelle qu'elle a également vocation à être utilisée dans ce type d'opération. Le traitement de la fiducie au regard de la titrisation demeure cependant encore entouré d'incertitudes, compte tenu notamment des aménagements qui devraient être sans doute apportés à la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. LA PROCÉDURE DE L'HABILITATION

Sur la forme, votre rapporteur général souhaite tout d'abord rappeler la position traditionnelle constante de votre commission des finances : les habilitations données au gouvernement pour légiférer par voie d'ordonnance doivent rester exceptionnelles, y compris pour la transposition du droit communautaire.

En l'espèce, le recours à la voie de l'ordonnance semble avoir été justifié par le délai limite de transposition de la directive - fixé au 10 décembre 2007 - et surtout par l'important travail législatif à accomplir, puisque la transposition modifierait ou ajouterait près d'une trentaine d'articles nouveaux dans le code des assurances et une dizaine dans le code monétaire et financier.

Sur le fond, les dispositions proposées tendent à renforcer et à sécuriser les activités de réassurance et, de ce fait, les activités d'assurance.

B. UN ENCOURAGEMENT À L'ESSOR DES ACTIVITÉS DE RÉASSURANCE

La transposition de la directive réassurance, en tendant à instituer un passeport européen pour les entreprises de réassurance, comble une lacune de la législation communautaire, tout en renforçant le marché de l'assurance et de la réassurance : sous bénéfice d'actualisation de cet inventaire, trente-et-une entreprises françaises seraient concernées (dont deux des vingt premiers réassureurs mondiaux), dont les primes s'élevaient en 2004 à 7,2 milliards d'euros (soit 7 % du marché de la réassurance mondiale). En particulier, l'harmonisation communautaire permet de réduire les charges et les coûts administratifs.

La contrepartie du passeport européen est le renforcement du contrôle par le pays d'origine. A cet égard, si la France bénéficie, via notamment l'ACAM, d'un dispositif de contrôle prudentiel à l'efficacité éprouvée, la directive réassurance tend utilement à compléter les mécanismes existants dans d'autres Etats membres.

En tout état de cause, selon les informations communiquées à votre rapporteur général par le ministère de l'économie, des finances et de l'emploi, le projet d'ordonnance traduit une volonté de transposition en droit français, souvent quasi-littérale, du régime juridique prévu par la directive pour les entreprises de réassurance, lequel deviendrait un nouveau pan du code des assurances.

Au sein de l'ensemble plus vaste des entreprises d'assurance, les entreprises de réassurance se caractériseraient par des exigences renforcées de solidité financière, de solvabilité et de contrôle, dans la mesure où le bon fonctionnement du marché de la réassurance est la condition, en dernier ressort, d'un fonctionnement efficace du marché de l'assurance.

C. AMÉLIORER LA COMPÉTITIVITÉ DE LA PLACE DE PARIS ET TIRER LES LEÇONS DE LA CRISE DES « SUBPRIMES »

Votre rapporteur général considère que l'élargissement de la titrisation aux risques d'assurance permettra de lever les actuelles incertitudes sur le traitement prudentiel réservé aux opérations de transfert de ces risques au marché, qui tendent à se développer sur d'autres places financières (notamment au Luxembourg), en particulier avec le développement des obligations « mortalité » (« mortality bonds ») et « catastrophe » (« cat bonds »20(*)), qui sont complémentaires de la réassurance traditionnelle.

Compte tenu du champ potentiellement large des risques d'assurance concernés (automobile, mortalité, variations climatiques, catastrophes naturelles...), les futurs FCT pourront aussi intéresser non seulement des compagnies d'assurance et de réassurance, mais encore des sociétés soumises à divers aléas, telles qu'EdF ou le Stade de France (au titre du risque climatique).

Une refonte plus vaste du cadre juridique des FCC est également nécessaire compte tenu de la place marginale aujourd'hui occupée par cet instrument dans la titrisation à l'échelle européenne. Il importe que la place de Paris demeure présente sur ce segment d'activité. Votre rapporteur général se montrera néanmoins vigilant sur les projets de modifications législatives et réglementaires qui seront négociés avec les acteurs de la place (cf. supra).

On ne peut toutefois éluder que la récente crise immobilière aux Etats-Unis a, dans l'esprit des investisseurs et du public, attisé une certaine méfiance sur les fonds de titrisation, qui ont contribué à diffuser les effets de cette crise dans le secteur financier, en tant que cessionnaires de créances immobilières douteuses. En outre, la cession de créances par les banques et établissements de crédit immobilier et les émissions à court terme des véhicules de titrisation permettent de créer un effet de levier (par endettement et apport faible de fonds propres) propice à l'investissement mais susceptible d'accroître les pertes en cas de diminution constatée du rendement des actifs.

La rationalité économique impose cependant de ne pas jeter l'opprobre sur une unique catégorie d'acteurs et de « faire la part des choses » entre la mutualisation et la diffusion ou dispersion des risques. Les responsabilités afférentes à la crise des « subprimes » sont en effet réparties, à des degrés divers, entre les différents maillons de la chaîne de structuration et d'investissement financiers. Par capillarité et aversion, la crise a pris une certaine ampleur en raison de la « fuite vers la qualité », de la discontinuité de l'information disponible et de l'incertitude des opérateurs quant au montant effectif des expositions des banques.

Fondamentalement, la crise immobilière est née des excès et de l'absence de scrupules de certaines officines de crédit immobilier aux Etats-Unis, filiales de banques ou sociétés indépendantes dédiées. Octroyés à des taux dirimants à des ménages potentiellement peu solvables, ces crédits ont longtemps été garantis par des actifs immobiliers dont la valorisation augmentait dans un cycle favorable, et se sont révélés artificiellement attractifs en ménageant des premières échéances de remboursement modérées.

La sophistication financière et la « marchéisation » croissante du risque - que l'on ne saurait feindre de découvrir à la faveur de la crise - requièrent cependant la vigilance et la transparence à tous les niveaux, afin que soit pleinement respecté le principe intangible du rendement proportionnel au risque. Parmi les acteurs concernés, on peut ainsi relever :

- les banques, qui en tant que maisons-mères de filiales de crédit hypothécaire et de gestion d'actifs, structureurs de véhicules de titrisation et cédants de risques de crédit, doivent mesurer avec précision leur exposition globale et la composition de leurs risques, pour préserver leur solvabilité ;

- les sociétés de gestion, qui gèrent les véhicules de titrisation et participent au « recyclage » des titres de créances que ces derniers émettent, notamment dans des fonds dits de « trésorerie dynamique » ;

- les agences de notation, qui doivent se montrer strictes sur l'appréciation de la qualité intrinsèque des créances cédées et des titres qui leur sont adossés. Certes, la recherche logique d'une diminution du risque de défaut, par la structuration et l'émission de « tranches » combinant des créances plus ou moins risquées, accroît l'opacité des fonds de titrisation et la difficulté d'évaluation de leurs risques, mais le rôle de prescripteur que jouent ces agences pour les investisseurs financiers leur impose des exigences élevées d'adaptation à la sophistication des instruments ;

- les hedge funds, qui ne sont pas à l'origine de la crise hypothécaire mais en ont été des intermédiaires, compte tenu de leurs objectifs d'investissement (offrir un rendement élevé et décorrélé des actifs traditionnels, cibler les anomalies de marché) ;

- les autorités de régulation et les banques centrales, qui ont souvent anticipé la crise (en particulier la Réserve fédérale américaine et l'OFHEO - Office of Federal Housing Enterprise Oversight, organe de supervision du financement hypothécaire) sans pouvoir l'enrayer, et n'ont sans doute pas suffisamment rempli leur « devoir d'alerte » des investisseurs. Les nouvelles pratiques financières imposent une surveillance transversale des acteurs du risque financier - et donc de mettre fin à la segmentation des autorités sectorielles comme d'intensifier la coopération internationale -, de la rigueur lors de l'octroi des agréments aux gestionnaires et visas aux produits, et la promotion d'une information fiable et proportionnée au niveau de connaissance de l'investisseur ;

- enfin les investisseurs eux-mêmes (en particulier professionnels) - catégorie que l'on a tendance à oublier -, qui sont responsables de leurs choix et doivent donc appliquer un principe de base, celui de ne pas investir dans les produits dont on ne comprend pas le fonctionnement ou ne discerne pas le contenu21(*).

Dans ce contexte, votre rapporteur général juge nécessaire de rappeler que la marchéisation du risque peut avoir de réelles vertus - la mutualisation des risques et l'atténuation des plus élevés d'entre eux - et comporter des dérives potentielles - l'aveuglement collectif et le syndrome de la « patate chaude », le dernier maillon étant l'investisseur ou l'emprunteur. Bien qu'il apparaisse impossible d'abolir certains comportements de « passager clandestin », chacun doit s'efforcer de jouer son rôle et de mesurer les risques qu'il prend.

La titrisation n'est pas un mal en soi ; elle contribue à améliorer les capacités de financement de l'économie et participe de la mutualisation des risques. L'adaptation constante de notre cadre juridique doit à la fois permettre de soutenir la compétitivité de la place de Paris, de réaliser des opérations de titrisation dans des conditions de sécurité et de transparence satisfaisantes, et d'éviter un recours croissant à des entités off shore dont on ne peut de toute manière empêcher la création. Il est donc préférable de rapatrier ces opérations sous le droit français, qui offre davantage de garanties que d'autres juridictions, la surveillance globale de marchés transfrontaliers et la prévention des risques systémiques étant avant tout le fait d'une meilleure coopération entre autorités de contrôle.

Votre rapporteur spécial approuve donc la modernisation du régime des FCC, pour autant qu'il préserve la sécurité aujourd'hui proposée (notamment au regard de l'endettement des fonds et de l'agrément des sociétés de gestion) et soit assorti d'une information fiable et complète du marché.

A ce titre, il vous propose un amendement tendant à préciser l'habilitation conférée au gouvernement par le présent article, afin de garantir une information transparente et sincère des investisseurs.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 3 - Extension des plafonds européens des tarifs d'itinérance de téléphonie mobile dans certaines collectivités d'outre-mer

Commentaire : le présent article propose d'appliquer à l'itinérance intra-nationale les plafonds de tarif prévus par le règlement n° 717/2007 du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2007 concernant l'itinérance sur les réseaux publics de téléphonie mobile à l'intérieur de la Communauté et modifiant la directive 2002/21/CE.

I. LE DROIT EXISTANT

A. UN RÈGLEMENT EUROPÉEN QUI A FAIT CHUTER LES TARIFS D'ITINÉRANCE INTERNATIONAUX

Le règlement n° 717/2007 du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2007 a pour objectif de faire baisser très fortement les tarifs des appels émis et reçus par les utilisateurs européens de téléphones mobiles lorsqu'ils se déplacent dans la Communauté européenne et fixe à cette fin des prix plafonds pour ces appels. Ceux-ci sont applicables depuis la fin septembre 2007.

Ainsi, aux termes du règlement :

- le prix de gros moyen que l'opérateur d'un réseau visité peut percevoir de l'opérateur d'un réseau d'origine de l'abonné itinérant pour la fourniture d'un appel en itinérance réglementé au départ du réseau visité, comprenant notamment les coûts de départ d'appel, de transit et de terminaison, ne peut dépasser 0,30 euro la minute. De plus, le prix de gros maximum est abaissé, respectivement, à 0,28 euro et à 0,26 euro, le 30 août 2008 et le 30 août 2009 (article 3 du règlement) ;

- le prix de détail (hors TVA) de l'eurotarif, qu'un fournisseur d'origine peut percevoir de ses abonnés itinérants pour la fourniture d'un appel en itinérance réglementé, peut varier selon l'appel en itinérance, mais ne peut excéder 0,49 euro à la minute pour tout appel sortant ou 0,24 euro à la minute pour tout appel reçu. De plus, les plafonds des prix seront abaissés à 0,46 euro et 0,43 euro pour les appels émis, ainsi qu'à 0,22 euro et 0,19 euro pour les appels reçus, le 30 août 2008 et le 30 août 2009 respectivement (article 4 du règlement).

Ces baisses sont très conséquentes puisqu'elles s'élèvent à plus de 50 % des prix pratiqués jusqu'alors. A titre d'exemple, voici les tarifs relevés en mars 2007 par la Commission européenne pour les abonnés aux réseaux français voyageant en Allemagne (tarifs ramenés à la minute sur la base d'une conversation de 4 minutes).

Tarifs d'itinérance HT des principaux opérateurs français de téléphonie mobile entre la France et l'Allemagne relevés en mars 2007 (en euro par minute)
comparés au nouveau plafond

Opérateur

Pour appeler la France d'Allemagne

E-Plus

O2

T-Mobile

Vodafone

Plafond défini par le règlement européen

Bouygues

1,00 €

1,00 €

1,00 €

1,00 €

0,49 €

Orange

1,00 €

1,00 €

1,00 €

1,00 €

0,49 €

SFR

1,00 €

1,00 €

1,00 €

1,00 €

0,49 €

Transatel

0,84 €

0,84 €

0,84 €

0,84 €

0,49 €

Opérateur

Pour se faire appeler de France en Allemagne

E-Plus

O2

T-Mobile

Vodafone

Plafond défini par le règlement européen

Bouygues

0,47 €

0,47 €

0,47 €

0,47 €

0,24 €

Orange

0,30 €

0,30 €

0,30 €

0,30 €

0,24 €

SFR

0,35 €

0,35 €

0,35 €

0,35 €

0,24 €

Transatel

0,39 €

0,39 €

0,39 €

0,39 €

0,24 €

Source : Commission européenne

D'après les informations qu'a pu recueillir votre rapporteur général, l'impact de cette mesure sur le chiffre d'affaires de l'ensemble des trois principaux opérateurs français de téléphonie mobile serait de l'ordre de 500 millions d'euros par an.

B. UNE SITUATION PARADOXALE DANS CERTAINS TERRITOIRES D'OUTRE-MER

Le règlement n° 717/2007 du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2007 est applicable dans les DOM ainsi qu'à Saint-Martin, Saint-Barthélémy, Saint-Pierre-et-Miquelon et Mayotte.

Cependant, il n'impose rien au sujet de l'itinérance intra-nationale, qui relève de la compétence exclusive des Etats concernés. Le considérant n° 35 du règlement encourage toutefois lesdits Etats à harmoniser les plafonds d'itinérance intra-nationale avec les plafonds de tarifs d'itinérance internationaux qu'il définit.

Considérant n° 35 du règlement n° 717/2007

L'itinérance à l'intérieur d'un pays dans les régions ultrapériphériques de la Communauté dans lesquelles les licences de téléphonie mobile sont distinctes de celles délivrées pour le reste du territoire national, pourrait bénéficier de réductions tarifaires équivalentes à celles pratiquées sur le marché de l'itinérance communautaire. La mise en oeuvre du présent règlement ne devrait pas donner lieu à un traitement tarifaire moins favorable pour les abonnés utilisant des services d'itinérance internes aux pays par rapport à des abonnés utilisant des services d'itinérance communautaire. À cet effet, les autorités nationales peuvent prendre des mesures supplémentaires compatibles avec la législation communautaire.

Or, lors de l'entrée en vigueur du règlement, les tarifs d'itinérance pratiqués entre la métropole et les départements, territoires et collectivités d'outre-mer, ainsi qu'entre ces différents territoires entre eux, étaient supérieurs aux plafonds européens. Le tableau ci-dessous retrace ainsi le tarif d'itinérance actuellement applicable chez l'un des trois principaux opérateurs français de téléphonie mobile.

Tarif d'itinérance HT pratiqué chez l'un des principaux opérateurs français de téléphonie mobile (en euro par minute)

vers

appel de

Métropole

Guadeloupe

(zone 1)

Martinique

(zone 1)

Guyane

(zone 1)

Réunion

(zone 1)

Mayotte

(zone 1)

Saint-Pierre et Miquelon (zone 1)

Europe

Guadeloupe

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

Martinique

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

Guyane

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

Réunion

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

Mayotte

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

Saint-Pierre et Miquelon

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

0,84

Plafond européen

0,49

0,49

0,49

0,49

0,49

0,49

0,49

0,49

Source : ministère de l'économie, des finances et de l'emploi

En outre, pour ce qui concerne les appels reçus, le tarif d'itinérance hors taxes chez le même opérateur s'élève à 0,39 euro par minute, le plafond européen ne s'élevant qu'à 0,24 euro par minute.

En conséquence, dans les DOM ainsi qu'à Saint-Martin, Saint-Barthélémy, Saint-Pierre-et-Miquelon et Mayotte, il coûtait sensiblement moins cher à un client allemand d'émettre ou recevoir un appel en Guadeloupe qu'à un client français venant de métropole. De même, nos compatriotes ultramarins en déplacement en métropole (ou dans une autre collectivité d'outre-mer) paient plus cher leurs communications que s'ils se trouvaient en Italie.

Il s'agit d'une situation difficilement acceptable, d'autant qu'elle ne présente pas de justification économique.

II. UNE MISE EN HARMONIE BIENVENUE

Le présent article vise à remédier à cette anomalie en imposant que les plafonds définis par le règlement n° 717/2007 s'appliquent également aux télécommunications entre la métropole et les collectivités d'outre-mer relevant dudit règlement, ainsi qu'aux appels émis entre ces collectivités.

A cette fin, il est proposé d'ajouter au code des postes et des communications électroniques :

- d'une part, un article 17 bis définissant la prestation d'itinérance, de la même façon qu'elle est définie en Europe ;

- d'autre part, une section 3 au chapitre 4 du titre Ier du livre II, composé d'un article L. 38-4 plafonnant les tarifs de la prestation d'itinérance et les tarifs des appels reçus ou émis entre la métropole et les territoires précités (ainsi que les tarifs d'itinérance entre ces différents territoires) aux niveaux définis par les articles 3 et 4 du règlement n° 717/2007.

Les dispositions du présent article doivent cesser de produire effet à compter du 1er juillet 2010, ce qui correspond à la date d'expiration du règlement européen.

Dans le cas étudié supra, l'adoption du présent article entraînera une baisse de 42 % pour les appels émis et de 38 % pour les appels reçus.

Votre rapporteur général considère qu'il s'agit d'une mesure de bon sens qui ne peut que profiter, en particulier, à nos compatriotes ultramarins. Cependant, tout en comprenant les raisons qui conduisent à distinguer les territoires dans lesquels s'applique le règlement européen des autres collectivités françaises d'outre-mer (Polynésie française, Wallis et Futuna, Nouvelle-Calédonie), il sera nécessaire d'interroger le gouvernement au sujet des évolutions prévues pour les tarifs d'itinérance dans ces autres collectivités.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 4 - Désignation de l'ARCEP comme autorité de contrôle et de sanction du règlement n° 717/2007 du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2007

Commentaire : le présent article a pour objet d'étendre le pouvoir de sanction de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) aux dispositions du règlement n° 717/2007 du 27 juin 2007.

I. L'ARCEP, AUTORITÉ DE CONTRÔLE DU SECTEUR DES TÉLÉCOMMUNICATIONS

Les pouvoirs de contrôle et de sanction de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) sont définis respectivement aux articles L. 36-7, L. 36-10 et L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques.

Aux termes de ces dispositions, l'ARCEP :

- « contrôle le respect par les opérateurs des obligations résultant des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables en vertu du [code des postes et des communications électroniques] et des autorisations dont ils bénéficient » (article L. 36-7) ;

- « peut, soit d'office, soit à la demande du ministre chargé des communications électroniques, d'une organisation professionnelle, d'une association agréée d'utilisateurs ou d'une personne physique ou morale concernée, sanctionner les manquements qu'elle constate, de la part des exploitants de réseaux ou des fournisseurs de services de communications électroniques, aux dispositions législatives et réglementaires afférentes à leur activité ou aux décisions prises pour en assurer la mise en oeuvre » (article L. 36-11).

Ainsi, les compétences de l'ARCEP s'exerceront aux dispositions de l'article 3 du présent projet de loi sans ajout spécifique, puisque celles-ci sont insérées dans le code des postes et des communications électroniques. Il n'en va pas de même pour le règlement n° 717/2007 du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2007, d'application directe en droit français et non retranscrit dans le code.

II. UNE EXTENSION DE COMPÉTENCE LOGIQUE ET PERMISE PAR LE RÈGLEMENT EUROPÉEN

Le présent article propose d'étendre le pouvoir de contrôle et de sanction de l'ARCEP aux dispositions du règlement n° 717/2007 du 27 juin 2007. A cette fin, il est proposé de viser ce règlement au sein des articles L. 36-7 et L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques.

Ledit règlement européen précité prévoit, dans son article 9, que les Etats membres « déterminent le régime des sanctions applicables aux violations du présent règlement », les sanctions prévues devant être efficaces, proportionnées et dissuasives. Les dispositions correspondantes doivent être notifiées à la Commission européenne avant le 30 mars 2008.

Au vu des compétences et des moyens de l'ARCEP, cette autorité est l'instance la plus capable d'assurer cette mission. De plus, la confier à un autre organisme nuirait à la cohérence du dispositif national.

Votre rapporteur ne peut donc qu'être favorable à la mesure proposée par le présent article.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 5 - Habilitation du gouvernement à transposer par ordonnance la directive 2005/36/CE relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles

Commentaire : le présent article vise à autoriser le gouvernement à prendre par voie d'ordonnance les mesures de transposition de la directive 2005/36/CE du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles.

I. LA CRÉATION D'UN CADRE JURIDIQUE UNIQUE AU NIVEAU COMMUNAUTAIRE EN MATIÈRE DE RECONNAISSANCE DES QUALIFICATIONS PROFESSIONNELLES

La reconnaissance des qualifications et des compétences constitue un des principaux obstacles rencontrés par les personnes qui souhaitent travailler ou se former dans un pays de l'Union européenne qui n'est pas leur pays d'origine.

Actuellement, la reconnaissance des qualifications professionnelles s'agissant des professions réglementées est couverte par un ensemble de directives précisant les droits des citoyens dans le domaine des qualifications.

Cet ensemble de directives sera remplacé à partir du 20 octobre 2007 par une seule et même directive 2005/36/CE applicable à toutes les professions réglementées. Elle vise à consolider quinze directives, parmi lesquelles douze directives sectorielles - couvrant les professions de médecin, infirmier responsable des soins généraux, dentiste, vétérinaire, sage-femme, pharmacien et architecte - et trois directives qui ont mis en place un système général de reconnaissance des qualifications professionnelles couvrant la plupart des autres professions réglementées.

L'objectif de la directive relative la reconnaissance des qualifications professionnelles est de permettre au bénéficiaire d'accéder, dans l'Etat membre d'accueil, à la profession pour laquelle il est qualifié, et de l'y exercer dans les mêmes conditions que les nationaux de cet Etat membre lorsque celle-ci y est réglementée, c'est-à-dire soumise à un élément de qualification professionnelle.

A. LE CHAMP DE LA DIRECTIVE 2005/36

1. Un champ d'application qui dépasse l'Union européenne

a) Les ressortissants de l'Union européenne

La directive 2005/36/CE relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles est applicable aux ressortissants des 27 pays de l'Union européenne22(*), qu'ils exercent une profession salariée ou libérale.

Toutefois, il convient de rappeler que si la finalité de cette directive est de favoriser la mobilité des travailleurs au sein de l'Union européenne, elle ne traite que du seul aspect des qualifications professionnelles. D'autres exigences en matière de droit du travail ou droit de séjour peuvent interférer dans la possibilité de travailler dans un autre Etat membre.

b) Les ressortissants de l'Espace économique européen et de la Suisse

La directive 2005/36/CE s'applique également à l'Espace économique européen, ce qui, au-delà de l'Union européenne, inclut l'Islande, La Norvège et le Liechtenstein.

La Suisse a également choisi de reprendre cette directive dans le cadre de l'Accord sur la libre-circulation des personnes.

2. Malgré une définition très large, toutes les professions réglementées ne sont pas concernées par la directive

La directive s'applique aux ressortissants d'un Etat souhaitant exercer une profession réglementée dans un autre Etat que celui où ils ont acquis leurs qualifications professionnelles.

a) Une définition « quasi-universelle » de la profession « réglementée »

Par profession réglementée, il convient de comprendre toute profession qui requiert un élément de qualification professionnelle.

Plus précisément, selon l'article 3 de la directive paragraphe 1 :

- « toute activité ou ensemble d'activités professionnelles dont l'accès, l'exercice ou une des modalités d'exercice est subordonné directement ou indirectement en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives à la possession de qualifications professionnelles déterminées »;

- « l'utilisation d'un titre professionnel limitée par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives aux détenteurs d'une qualification professionnelle donnée constitue notamment une modalité d'exercice ».

En outre, la directive prévoit dans son article 3 paragraphe 2, que d'autres professions peuvent être assimilées à des professions réglementées lorsqu'elles sont exercées par les membres d'une association ou d'une organisation visée par l'annexe 1 de la directive.

Toutefois, toutes les professions réglementées ne sont pas concernées par la directive.

b) La possibilité d'exclure notamment les activités qui participent à l'exercice de l'autorité publique

Le considérant 41 de la directive rappelle que les articles 39 et 45 du Traité instituant la communauté européenne prévoient des dérogations aux principes de libre circulation des travailleurs et de la liberté d'établissement.

L'article 39 du traité CE précise que les dispositions consacrées à la libre circulation des travailleurs ne s'appliquent pas aux emplois dans l'administration publique. De même, selon l'article 45 du traité, l'interdiction des restrictions à la liberté d'établissement ne s'applique pas aux activités participant, même à titre occasionnel, à l'exercice de l'autorité publique.

L'application de ces dispositions peut permettre d'exclure certaines professions dans le cadre du processus de transposition propre à chaque Etat membre (cf .infra).

c) L'exclusion formelle de quelques professions

D'autres professions réglementées sont exclues du champ de la directive et mentionnées au considérant 42 de la directive : les avocats, qui restent couverts par des directives sectorielles particulières ; les transporteurs les agents commerciaux, les contrôleurs légaux des comptes- les intermédiaires d'assurance.

B. LA NOUVEAUTÉ DE LA DIRECTIVE 2005/36 RÉSIDE DANS L'ASSOUPLISSEMENT DES CONDITIONS DE RECONNAISSANCE DANS LE CADRE DE LA LIBRE PRESTATION DE SERVICES

Comme cela a été rappelé en introduction, la directive 2005/36 abrogera l'ensemble des directives sur la reconnaissance des diplômes pour l'exercice des professions réglementées, afin de les remplacer par un texte unique, organisé principalement autour de deux libertés :

- la libre prestation de services (titre II de la directive), dont les conditions d'exercice, au regard des qualifications professionnelles, sont sensiblement réorganisées par la nouvelle directive. Cette rénovation s'appuie sur les principes dégagés par la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes ;

- le libre établissement (titre III de la directive), la nouvelle directive opérant essentiellement une consolidation des textes concernant la reconnaissance des qualifications pour les personnes souhaitant s'établir dans un autre Etat membre.

1. La reconnaissance des qualifications professionnelles dans le cadre de la liberté d'établissement est peu modifiée

Actuellement décrits dans plusieurs directives, les trois régimes de reconnaissance des qualifications applicables dans le cadre de l'établissement sont repris par la directive 2005/36/CE. Cette dernière effectue :

- une consolidation des textes existants afin d'en favoriser la lisibilité ;

- apporte des modifications afin de simplifier les procédures pour les personnes désireuses de s'établir dans un autre Etat que leur Etat d'origine.

Le principe de la reconnaissance des qualifications professionnelles se base sur la règle suivante : l'Etat qui accueille reconnaît les qualifications selon les règles du pays d'origine du demandeur, mais les conditions d'exercice de la profession sont celles du pays d'accueil.

a) le régime général de la reconnaissance des qualifications professionnelles

Ce régime s'applique à l'ensemble des professions réglementées à l'exclusion des professions relevant de certaines activités commerciales, industrielles ou artisanales (cf. b) ainsi que certaines professions de santé et architectes (cf. c).

Le tableau ci-dessous résume les principes du régime général de reconnaissance des qualifications dans le cadre de la liberté d'établissement.

Régime général de reconnaissance

   

Etat membre d'origine du demandeur

   

Exercice réglementé de la profession

Exercice non réglementé de la profession

Etat membre d'accueil du demandeur

Exercice réglementé de la profession

Principe : Le demandeur doit être titulaire d'un titre de formation obtenu dans un autre Etat membre attestant d'un niveau de formation au moins équivalent au niveau immédiatement inférieur à celui exigé dans l'Etat membre d'accueil. 5 niveaux de formation sont reconnus selon la durée des études.

Des mesures de compensation (épreuve d'aptitude ou stage d'adaptation) peuvent être demandées lorsque la durée ou le type de formation reçue par le demandeur est substantiellement différente des exigences de l'Etat membre d'accueil. Ces mesures peuvent être définies par des plates formes européennes rassemblant des professionnels.

 

Le demandeur, doit en plus, justifier de deux années d'expérience professionnelles au cours des dix années précédentes

Par rapport au système actuel, la nouvelle directive 2005/36 :

- d'une part, augmente le nombre de niveaux de formation reconnus,

- d'autre part, crée des plates-formes européennes, qui devront permettre à terme de diminuer le nombre de mesures de compensation prises par les Etats membres. A ce jour, aucune plate forme n'est constituée.

b) Le régime général de reconnaissance automatique des qualifications professionnelles par l'expérience professionnelle pour certaines activités industrielles, commerciales ou artisanales

Trois listes de professions ont été établies. Pour chacune de ces listes (annexe IV de la directive) et en fonction de la forme de l'expérience professionnelle (exercice à titre indépendant ou salarié), la directive fixe le nombre d'années d'expérience nécessaire (de 2 à 6 ans) afin que la reconnaissance soit automatique. La formation préalable peut être prise en considération et peut réduire la durée de l'expérience professionnelle exigée.

La directive 2005/36/CE opère sur ce sujet une consolidation des textes existants, sans novation majeure.

c) Le régime de reconnaissance automatique des qualifications pour les professions de médecin, infirmier, dentiste, vétérinaire, sage femme, pharmacien et architecte.

Les qualifications des demandeurs sont dans ce régime non attestées par l'expérience professionnelle mais par la coordination minimale des formations. La problématique de la qualification professionnelle, qui concerne les conditions d'accès et d'exercice de la profession rejoint ici la problématique de la formation, c'est-à-dire la définition du contenu des cursus.

7 professions sont concernées par la coordination des formations : les professions de médecin, d'infirmier, de dentiste, de vétérinaire, de sage-femme, de pharmacien et d'architecte.

La directive 2005/36/CE opère également sur ce sujet une consolidation des textes existants, sans novation juridique majeure.

d) Une procédure de reconnaissance désormais plus transparente

La directive 2005/36 encadre désormais davantage le dépôt de la demande individuelle de reconnaissance introduite auprès de l'autorité compétente de l'Etat membre d'accueil. Ainsi la directive prévoit :

- l'obligation pour les autorités compétentes d'accuser réception de la demande dans un délai d'un mois et de signaler tout document manquant ;

- l'obligation de prendre une décision dans un délai de trois mois à compter de la réception du dossier complet ; tout refus doit être motivé et doit pouvoir faire l'objet d'un recours juridictionnel.

2. Une reconnaissance simplifiée et étendue désormais à l'ensemble des professions réglementées en matière de prestation temporaire de services

La prestation temporaire de services a cristallisé les débats lors de l'élaboration de la directive. Jusqu'à présent, seules les directives sectorielles comportaient des dispositions à ce sujet, les directives générales de reconnaissance des diplômes ne traitant formellement que de l'établissement.

Cette absence de dispositions communautaires a amené la CJCE à élaborer au cours des années une jurisprudence sur la prestation temporaire de services. L'idée principale de celle-ci était que les formalités administratives ne pouvaient pas être les mêmes entre les personnes qui souhaitaient s'établir dans un Etat et les personnes qui ne se rendaient dans cet Etat que pour une prestation temporaire.

A l'aune de cette jurisprudence, la Commission européenne a proposé de supprimer toute vérification des compétences par les Etats membres d'accueil pour les personnes se rendant dans un autre Etat à l'occasion d'une prestation occasionnelle. La France ainsi que l'Allemagne ont contesté cette position.

L'accord politique du 18 mai 2004 a finalement entériné un compromis selon lequel une vérification des qualifications serait rendue possible pour les professions ayant des implications en matière de santé ou de sécurité publiques (article 7§4)

En dehors de ces professions, le principe de la directive est la non-vérification des qualifications professionnelles au nom du principe de confiance mutuelle entre les Etats (article 5 de la directive23(*)). Toutefois, certaines options peuvent être prises par les Etats membre d'accueil afin d'encadrer les prestations (articles 7 et 9 de la directive) et de contrôler ainsi l'exercice de la profession.

1. La définition au cas par cas de la prestation de services

Il convient de souligner que la directive ne définit pas de manière temporelle la prestation de services. Conformément à la jurisprudence de la CJCE, la directive mentionne, dans son article 5, paragraphe 2 le recours à un faisceau d'indices pour définir si un ressortissant se trouve dans le cadre de l'établissement ou de la prestation de services : périodicité, fréquence, durée, continuité. L'appréciation peut ainsi être différente pour chaque profession.

En effet, dans un arrêt du 11 décembre 2003, la CJCE a souligné que « aucune disposition du traité ne permet de déterminer, de manière abstraite, la durée ou la fréquence à partir de laquelle la fourniture d'un service ou d'un certain type de service dans un autre Etat membre ne peut plus être considérée comme une prestation de services au sens du traité »24(*).

L'absence de définition précise pose le problème d'un éventuel contournement des règles de reconnaissance des qualifications professionnelles régissant l'établissement. Ces règles sont en effet plus contraignantes que le principe de non vérification des compétences posé en matière de prestation de services.

2. Le nouveau régime en matière de prestation de services

L'article 5 de la directive pose le principe de la libre prestation de services au regard de la reconnaissance des qualifications professionnelles, ce qui signifie que les migrants peuvent immédiatement réaliser des prestations de service temporaires dans d'autres Etats membres, sous réserve qu'ils soient légalement installés dans leur pays d'origine.

La directive offre toutefois aux Etats membres les moyens de mettre en place des mesures de contrôle selon des degrés différents afin de protéger les consommateurs et l'intérêt général en cas d'infraction :

- par exception au principe ci-dessus énoncé, un contrôle préalable des qualifications peut être fait s'agissant des professions ayant des implications en matière de santé ou de sécurité publiques.

La notion de « santé ou de sécurité publiques » renvoie à des professions dont l'exercice peut présenter un risque pour la santé des personnes ou leur intégrité physique. Les professions juridiques ou financières ne sont pas concernées en ce qu'elles touchent à la sécurité matérielle des personnes.

Le recours à ce contrôle préalable est encadré par la directive qui précise dans son article 7§4 que cette « Une telle vérification préalable n'est possible que si son objectif est d'éviter des dommages graves pour la santé ou la sécurité du bénéficiaire du service, du fait du manque de qualification professionnelle du prestataire, et dans la mesure où elle n'excède pas ce qui est nécessaire à cette fin. »

- des mesures de surveillance et d'information, sans restriction de secteur : déclaration préalable (article 7§1) accompagnée ou non de documents complémentaires (article7§2), inscription à un organisme professionnel (article 6)

- des mesures d'information du consommateur (article 9).

Le tableau ci-après résume le système proposé par la directive concernant la libre prestation de services.

Reconnaissance automatique des qualifications dans le cadre de la libre prestation de services

   

Etat membre d'origine du demandeur

   

Exercice réglementé de la profession

Exercice non réglementé de la profession

Etat membre d'accueil du demandeur

Exercice réglementé de la profession

Principe :

Pas de vérification des qualifications professionnelles à partir du moment où le demandeur est légalement établi dans son pays d'origine

Le demandeur doit justifier de deux années d'expérience professionnelle

Possibilité de :

- demander une déclaration préalable à la 1ère prestation de services et son renouvellement annuel ;

- demander des documents complémentaires à la déclaration (attestation de son établissement légal, preuve de qualifications, preuve de nationalité) ;

- procéder à une inscription pro forma auprès de l'organisme professionnel compétent ;

- demander une information du consommateur.

 

Exception : Professions ayant des implications en matière de santé ou de sécurité publiques : une vérification préalable des qualifications peut être opérée dans le respect du principe de proportionnalité.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ PAR LE PRÉSENT ARTICLE

A. L'HABILITATION DONNÉE AU GOUVERNEMENT DE TRANSPOSER PAR ORDONNANCE LA DIRECTIVE 2005/36/CE

Le présent article autorise le gouvernement, dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, à prendre par ordonnance les mesures législatives nécessaires pour transposer la directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles.

Il est proposé de donner au gouvernement une habilitation à légiférer dans ces domaines pour une durée de six mois à compter de la publication de la présente loi. Il est prévu que projet de loi portant ratification de l'ordonnance soit déposé devant le Parlement au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant sa publication.

B. LA PRÉPARATION DE L'ORDONNANCE

1. La détermination des professions concernées

Selon les informations communiquées par le gouvernement à votre rapporteur général, s'agissant de la transposition de la directive 2005/36/CE, l'ordonnance en préparation devrait affecter environ 120 professions, sans qu'il ait été possible d'en obtenir une liste validée.

En outre, il convient de noter que l'inclusion de certaines professions dans le champ de la directive reste incertaine au regard du lien de ces professions avec l'exercice de l'autorité publique : administrateur judiciaire, mandataire judiciaire en redressement et à la liquidation des entreprises ; huissier de justice ; notaire ; commissaire-priseur judiciaire ; avoué ; courtier en marchandises assermenté. Il pourrait être fait application de l'article 45 du Traité instituant les communautés européennes selon lequel l'interdiction des restrictions à la liberté d'établissement ne s'applique pas aux activités participant, même à titre occasionnel, à l'exercice de l'autorité publique.

2. Les conditions de la libre prestation de service au coeur des modifications

Les principales modifications concerneraient la libre prestation de service, qui comme indiqué ci-dessus a été sensiblement assouplie par l'adoption du principe de non vérification des qualifications professionnelles, les professions ayant des implications en matière de santé et de sécurité publiques pouvant toutefois être soumises à une vérification préalable des qualifications professionnelles.

La préparation de l'ordonnance est fondée sur le recensement, par chaque ministère concerné, des modifications législatives et réglementaires à porter. Des concertations informelles ont été menées avec les différents professionnels, trois avis obligatoires ont été recueillis pour les professions funéraires, les architectes et les guides/interprètes/conférenciers.

Les lignes directrices de travail ont été données par une réunion interministérielle qui s'est tenue début juillet : il a été indiqué que la transposition de la directive 2005/36 constituait une opportunité de réviser les professions réglementées, et qu'à ce titre, les levées d'options qui pourraient être proposées par les ministères en matière de prestation de services, ne seraient retenues que si elles étaient dûment justifiées et motivées. Ces orientations sont en accord avec le mandat donné à la « Commission pour la libération de la croissance française» présidée par M. Jacques Attali25(*).

Le ministère de l'économie, des finances et de l'emploi joue le rôle de coordinateur en procédant à la consolidation des contributions ministérielles en ce qui concerne la partie législative. Selon les informations fournies à votre rapporteur général, cette opération est en phase terminale tout comme le projet d'ordonnance qui en découle. De même, les ministères ont d'ores et déjà travaillé sur les modifications réglementaires qui pourront être présentées dès les modifications législatives adoptées, par respect de la hiérarchie des normes.

Il convient toutefois de noter que le décret 2007-196 du 13 février 2007 a d'ores et déjà procédé aux changements nécessaires dans les fonctions publiques d'Etat, territoriales et hospitalière. Quelques arrêtés sont également intervenus pour certaines professions médicales et vétérinaires.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur général souhaite faire part de ses réserves sur le premier article.

A. LA PROCÉDURE DE L'HABILITATION

Ainsi qu'il l'a déjà rappelé à l'occasion du commentaire de l'article 2 du présent projet de loi, votre rapporteur général insiste sur la nécessité de conserver un caractère exceptionnel aux habilitations données au gouvernement pour légiférer par voie d'ordonnance, y compris pour la transposition du droit communautaire.

En l'espèce, le recours à la voie de l'ordonnance semble avoir été justifié :

- d'une part par le délai limite de transposition de la directive - fixé au 20 octobre 2007 ;

- et d'autre part par l'important travail technique à accomplir compte tenu du nombre de professions potentiellement impactées, soit environ 120.

Votre rapporteur général regrette que l'administration n'ait pas été en mesure de lui communiquer une liste précise et actualisée des professions concernées.

B. UNE TRANSPOSITION TARDIVE ET HÂTIVE A LA FOIS

Au regard de l'importance de la directive et du nombre de professions concernées, mais aussi de la date limite de transposition de la directive 2005/36/CE au 20 octobre 2007, et des délais d'examen du présent projet de loi, votre rapporteur général considère que les conditions d'examen ne sont pas satisfaisantes, en ce qu'elles ne lui permettent pas d'apprécier l'impact des modifications requises.

Votre rapporteur général souligne le caractère tardif de la procédure de transposition d'une directive, qui potentiellement affecte un nombre important de professions compte tenu de la définition très large de la profession « réglementée » retenue par la directive.

Selon les informations transmises à votre rapporteur général, la mobilisation intensive des services du SGAE lors de la négociation de la directive 2006/123/CE relative aux services dans le marché intérieur a eu des répercussions sur le traitement de la transposition de la directive « qualifications professionnelles ». La désignation d'un ministère « pilote » pour la transposition de cette dernière a été effectuée en octobre 2006, soit plus d'un an après l'adoption de la directive. L'effort important de rédaction fourni par les différents ministères n'a pas permis de rattraper le retard initial.

Si votre rapporteur général ne sous-estime pas l'importance de la directive « services », il regrette toutefois que le Parlement ait été tenu à l'écart des travaux réalisés par les services.

C. LE CARACTÈRE TROP GÉNÉRAL DE L'HABILITATION

En outre, le caractère général de la rédaction de l'habilitation ne donne au Parlement aucune indication des principes retenus dans le cadre de cette transposition.

La transposition de cette directive représente, selon votre rapporteur général un enjeu dans la mesure où elle a un impact sur l'ouverture des marchés de travail des différents Etats membres. En effet, si la liberté d'établissement est peu modifiée par la directive 2005/36, ce n'est pas le cas des conditions de la libre prestation de services, qui suivant les options retenues ou non par les différents pays, pour aboutir à des résultats très différents globalement, comme profession par profession.

1. Le régime de libre prestation des services soulève des questions

Votre rapporteur général souligne les difficultés d'apprécier les modalités de mise en oeuvre du nouveau régime de reconnaissance automatique en matière de libre prestation de services. Plusieurs interrogations et incertitudes subsistent, tant au niveau de la définition exact du périmètre de la prestation de services, qu'à celui de son encadrement.

a) Des incertitudes quant au champ exact de la prestation de services

Votre rapporteur général relève deux éléments :

- d'une part, comme indiqué supra, la définition de la prestation de services pourrait se révéler délicate, puisque la directive ne fixe aucun seuil temporel pour définir les activités qui relèvent ou non de la prestation, sachant que le régime qui lui est attaché, est moins contraignant que le régime de reconnaissance en matière d'établissement. Votre rapporteur général s'interroge ainsi d'une part, sur l'application du faisceau d'indices pour définir pour chaque profession ce qu'est une prestation ou non, et d'autre part sur les possibilités de contrôler de manière effective le non contournement des règles en matière d'établissement ;

- d'autre part, indépendamment de l'absence de liste, le périmètre exact de la transposition de la directive ne semble pas stabilisé, puisque certaines professions ayant un lien plus ou moins étroit avec l'exercice de l'autorité publique pourraient être exclues de l'application de la directive. Votre rapporteur général souhaite avoir des précisions sur ce point.

b) L'encadrement des prestations, un système à géométrie variable

Le système proposé en matière de libre prestation des services est à géométrie variable en fonction des principes directeurs adoptés par les Etats. Le principe de non vérification des qualifications professionnelles, retenu sur la base de la confiance mutuelle entre les Etats membres peut en effet être l'objet de plusieurs altérations :

- d'une part, pour les professions ayant des implications en matière de santé ou de sécurité publiques, les Etats peuvent décider de vérifier au préalable les qualifications professionnelles. La Commission européenne a d'ores et déjà fait savoir qu'elle ferait une interprétation stricte de la condition posée par la directive à savoir l'empêchement « de dommages graves pour la santé ou la sécurité du bénéficiaire du service ». La liste de ces professions n'est pas définie a priori mais peut varier selon les Etats suivant les conditions d'exercice ; aucune information n'a été donnée sur les approches retenues par nos partenaires ;

- d'autre part, sans restriction de secteur, les Etats peuvent décider de lever des options afin d'encadrer la prestation de services par une déclaration préalable, accompagnée ou non de documents complémentaires ou une information des consommateurs. Environ 20 professions devraient être concernées, ce qui apparaît peu important au regard du nombre de professions potentiellement visées.

Votre rapporteur général note que si la Commission européenne sera en mesure de contrôler la pertinence des vérifications préalables décidées pour certaines professions, il n'en est pas de même pour l'encadrement administratif des prestations qui restent à l'entière discrétion des Etats membres.

2. Votre commission des finances est réservée sur les modalités de transposition

Votre rapporteur général ne conteste pas l'opportunité que représente cette transposition de moderniser l'accès à certaines professions. A cet égard, il estime que les conclusions de la Commission européenne pour « la libération de la croissance française » pourraient utilement éclairer ce débat. Or celles-ci ne sont pas encore rendues.

En outre, il considère que les modifications impliquées par la transposition devraient être cohérentes avec les intentions de transposition des autres Etats membres. Or, un dernier sondage de la Commission européenne montre une tendance plutôt protectionniste de levée fréquente des options en matière de libre prestation des services (déclaration obligatoire, information des consommateurs) :

Votre rapporteur général souhaiterait savoir quelle est la position de la France par rapport à ses autres partenaires européens. La rédaction générale de l'habilitation ne donne aucune garantie sur les principes retenus par le gouvernement.

Selon votre rapporteur la levée des options en matière de libre prestation des services devrait concilier notamment trois éléments :

- le nécessaire maintien d'un haut niveau de protection des consommateurs et la préservation de l'intérêt général ;

- la possibilité de moderniser, par le présent véhicule, les professions réglementées en facilitant leur accès ;

- la cohérence avec les intentions de transposition des autres Etats. Ce point est d'autant plus important qu'il serait injustifié que nos concitoyens, qui souhaitent effectuer une prestation à l'étranger soient soumis à davantage de contraintes que les ressortissants d'autres Etats membres venant en France.

Votre rapporteur général ne peut admettre une habilitation dont le champ est indéterminé et qui ne serait encadré par aucun principe clairement exprimé.

Décision de la commission : sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose de supprimer cet article

ARTICLE 6 - Suppression de toute base légale à la non rémunération des dépôts

Commentaire : le présent article propose de supprimer la référence légale du code monétaire et financier permettant d'interdire la rémunération des comptes courants, afin de respecter pleinement les principes du marché communautaire.

I. LA RÉMUNÉRATION DES COMPTES COURANTS CONSÉQUENCE DE L'ARRÊT DE LA CJCE DE 2005

A. LA RÉMUNÉRATION DES COMPTES COURANTS EST AUTORISÉE EN FRANCE DEPUIS 2005 SUITE À UNE DÉCISION DE LA COUR DE JUSTICE DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES

1. L'interdiction de rémunération des comptes courants

Hérité d'une période caractérisée par une forte inflation, l'interdiction de la rémunération des comptes à vue trouve aujourd'hui son fondement légal dans l'article L. 312-3 du code monétaire et financier qui prévoit que :

« Nonobstant toutes dispositions contraires, il est interdit à tout établissement de crédit qui reçoit du public des fonds en compte à vue à moins de cinq ans, et par quelque moyen que ce soit, de verser sur ces fonds une rémunération supérieure à celle fixée par le ministre chargé de l'économie ».

L'interdiction de rémunération nécessite par conséquent une mesure d'exécution de cet article.

Le règlement du comité de la réglementation bancaire et financière, qui a été en vigueur de 1986 à 2005, et qui reprenait des décisions à caractère général du conseil national du crédit de 1969, précisait dans son article 2 que la « rémunération des comptes à vue [était] interdite ».

L'article de ce règlement a été abrogé par un arrêté du ministre de l'économie du 8 mars 2005 (publié au JO le 16 mars 2005) relatif à l'abrogation des textes réglementaires interdisant la rémunération des comptes de dépôts à vue. Cet arrêté tire les conséquences de l'arrêt de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) du 4 octobre 2004 condamnant la réglementation française interdisant de rémunérer les comptes courants26(*).

2. La condamnation de la réglementation française par la CJCE en 2004

La CJCE a eu à se prononcer sur la réglementation française suite au renvoi d'une question préjudicielle du Conseil d'Etat, appelé à apprécier la validité d'une sanction prononcée à l'égard d'une filiale française d'une banque espagnole ayant, en 2002, mis sur le marché un compte à vue rémunéré.

En réponse, la Cour de justice des communautés européennes a estimé que l'interdiction prévue par la réglementation française de rémunérer les comptes de dépôts à vue constituait pour les sociétés d'autres Etats membres un obstacle sérieux à l'exercice de leurs activités par l'intermédiaire d'une filiale située en France, et affectait par conséquent leur accès au marché.

Cette interdiction, qui concernait une des activités de base des établissements de crédit, a été analysée comme une restriction contraire à la liberté d'établissement (article 43 CE) puisqu'elle gênait les filiales de sociétés étrangères dans la collecte de capitaux auprès du public. Plus précisément, elle les privait de la possibilité de livrer, par le biais d'une rémunération des dépôts à vue, une concurrence plus efficace aux établissements de crédit traditionnellement implantés en France, dotés d'un réseau d'agences étendu et disposant, donc, de plus grandes facilités.

La CJCE a également estimé que si des raisons d'intérêt général pouvaient justifier une atteinte à la liberté d'établissement, tel n'était pas le cas en l'espèce. En effet, l'interdiction de rémunérer les dépôts à vue allait au-delà de ce qui était nécessaire pour atteindre les objectifs invoqués par le gouvernement français, à savoir la protection des consommateurs et l'encouragement de l'épargne à long et moyen terme.

La réponse de la CJCE a conduit d'une part, le Conseil d'Etat à annuler la sanction envers la banque, et d'autre part, le gouvernement à autoriser par voie réglementaire la rémunération des comptes courants.

3. La saisine de la CJCE par la Commission européenne en mars 2007

La modification réglementaire intervenue en 2004 a été jugée insatisfaisante par la Commission européenne, qui a décidé au mois de mars 2007 de saisir la CJCE au sujet de la législation française.

La Commission estime, en effet, que, même si l'article du code monétaire et financier ne peut être appliqué sans mesure d'exécution, celui-ci pourrait donner lieu à des abus.

B. L'OFFRE DE COMPTES RÉMUNÉRÉS EN FRANCE EST PLUS RESTREINTE QUE DANS LES AUTRES PAYS EUROPÉENS

L'offre de comptes de dépôts rémunérés en France est très inférieure aux autres pays européens. Les banques proposant la rémunération des comptes de dépôt représenteraient en France un peu plus de 17 % des parts de marché sur les dépôts et les crédits, selon une étude publiée en mars 2007. Au Royaume Uni, en Suisse et en Allemagne, ce taux serait supérieur à 50 %. En Belgique, l'ensemble des banques pratiqueraient la rémunération des comptes de dépôt.

Le faible taux de la France s'explique notamment par le fait que les grands réseaux nationaux, à l'exception notable des Caisses d'épargne, ne proposent pas la rémunération des comptes courants. Outre les Caisses d'épargne, seules huit autres banques offrent cette possibilité : Monabanq (banque en ligne), BPE (Banque privée européenne), Axa Banque, Barclays, Banque AGF, Groupama Banque, Boursorama Banque et Cortal Consors.

La quasi inexistence de cette offre témoignerait d'une faible demande de la part des particuliers français habitués à placer l'ensemble de leurs avoirs dans des produits d'épargne.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ PAR LE PRÉSENT ARTICLE

A. LA SUPPRESSION DE TOUTE BASE LÉGALE À LA NON RÉMUNÉRATION DES COMPTES COURANTS

Comme rappelé ci-dessus, l'article L. 312-1 du code monétaire et financier, permet, en renvoyant à un arrêté du ministre de l'économie et des finances, d'interdire toute rémunération des comptes à vue à moins de cinq ans.

En proposant d'abroger la sous section 2 de la section 2 du chapitre II du titre 1er du livre III du code monétaire et financier qui comprend l'article L. 312-1, le 2° du I du présent article supprime la restriction formelle, sur laquelle s'est focalisée l'attention de la Commission européenne.

La sous-section 2 étant abrogée, cela entraîne par voie de conséquence un réaménagement, par le du I du présent article, de la section dans laquelle elle s'insérait.

B. LE MAINTIEN ET LA PRÉCISION DE DISPOSITIONS COMMUNES AUX PRODUITS D'EPARGNE GÉNÉRALE À RÉGIME FISCAL SPÉCIFIQUE

Outre la possibilité d'interdire la rémunération des comptes courants, l'article L. 312-1 du code monétaire et financier contenait également d'autres dispositions d'encadrement des comptes d'épargne (rémunération, plafond, sanctions en cas d'infraction aux présentes dispositions).

Le II du présent article propose de reprendre et de préciser ces dispositions dans un nouvel article L. 221-34 du code monétaire et financier, élément d'une nouvelle section dénommée « Dispositions communes aux produits d'épargne générale à régime fiscal spécifique ».

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A titre liminaire, votre rapporteur général se félicite du présent article qui permettra de mettre fin à un contentieux avec les autorités européennes, et de clarifier juridiquement une situation, qui est, dans les faits, conforme aux principes communautaires depuis mars 2005.

La rémunération des comptes de dépôt à vue a suscité de nombreuses réactions. En effet, la non rémunération des comptes courants a toujours été présentée comme le pendant de la gratuité des chèques, selon le principe du « ni rémunération des comptes, ni facturation des chèques ».

Dès lors, la levée de l'interdiction posait inévitablement la question des frais bancaires et de l'impact final pour le client : la rémunération des comptes (revenu imposable) serait-elle à même de compenser la hausse tarifaire qui découlerait de la rémunération des comptes de dépôt à vue, la banque faisant face à des frais de gestion plus élevés ? La gratuité des chèques était-elle condamnée ? Il convient à ce titre de souligner que les Français utilisent davantage le chèque comme moyen de paiement de la vie de tous les jours que leurs voisins européens.

Il est difficile de porter une appréciation sur la situation française actuelle. Les études publiées démontrent qu'in fine l'autorisation de rémunération des comptes courants en 2005 a fait peu d'émules (cf. supra), les réseaux bancaires nationaux n'ayant pas décidé de commercialiser une telle offre. Ceci montre bien que les batailles d'arrière garde suscitées en la matière par les milieux professionnels auraient pu être évitées, et que l'Etat a financé des procédures juridictionnelles en pure perte. Leur dénouement était connu par avance, et n'a pas amélioré l'image de la France vis-à-vis de ses partenaires.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 7 - Ratification de quatre ordonnances de transposition de directives

Commentaire : le présent article propose de ratifier quatre ordonnances de transposition de directives communautaires dans les domaines de l'assurance, de la comptabilité, des services financiers et de la réglementation prudentielle des banques, prises en 2004 et 2007.

I. DES ÉVOLUTIONS DU DROIT COMMUNAUTAIRE MAJEURES POUR LA VIE DES AFFAIRES

A. LA LIQUIDATION ET L'ASSAINISSEMENT DES ENTREPRISES D'ASSURANCE

1. L'équilibre global de la directive : reconnaissance mutuelle et coordination entre les Etats membres sur la base du contrôle par le pays d'origine

Relevant du Plan d'action pour les services financiers (PASF) de la Commission européenne27(*), la directive 2001/17/CE du 19 mars 2001, du Parlement européen et du Conseil, concernant l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance, a pour objet d'assurer la reconnaissance mutuelle entre les Etats membres des mesures d'assainissement et des procédures de liquidation, ainsi que de coordonner leurs interventions en ce domaine.

En effet, avant l'entrée en vigueur de la directive 2001/17/CE, des conflits de compétences pouvaient surgir en cas de procédures visant une entreprise ayant des succursales dans d'autres Etats membres.

Afin d'harmoniser les procédures, il a retenu le principe d'un contrôle par le pays d'origine : il serait engagé une procédure d'insolvabilité unique dans l'Etat membre où l'entreprise d'assurance a son siège statutaire, c'est-à-dire le pays d'origine.

Ainsi, la notion de succursale est définie en fonction du droit applicable dans le pays d'origine, lequel décide également du traitement des éléments d'actif et de passif du bilan détenue par les agents d'assurance indépendants mais mandatés par l'entreprise d'assurance.

2. La mise en oeuvre de la règle de procédure unique

La mise en oeuvre d'une procédure unique d'assainissement et de liquidation par l'autorité de contrôle du pays d'origine couvre un large champ :

- la directive s'applique non seulement aux entreprises ayant leur siège dans l'Union européenne, mais aussi aux succursales communautaires d'entreprises ayant leur siège dans un pays tiers ;

- toutes les procédures de liquidation sont visées, qu'elles relèvent ou non de l'insolvabilité, et qu'elles soient volontaires ou obligatoires.

La coordination entre Etats membres signifie que les autorités de surveillance de l'Etat d'urgence informent de toute urgence leurs homologues des autres Etats membres de l'ouverture d'une procédure de liquidation. La procédure est publique, y compris à l'égard des créanciers connus de l'entreprise d'assurance résidant dans l'Union européenne.

La directive prévoit une protection des créanciers, qui doivent être traités de manière équivalente nonobstant leur nationalité ou leur lieu de résidence. Les créanciers sont les assurés, les preneurs d'assurance, les bénéficiaires mais aussi toute partie lésée disposant d'un droit d'action directe vis-à-vis des entreprises d'assurance au titre d'une créance.

Pour la protection des créanciers, l'Etat membre peut choisir entre conférer aux créances d'assurance un privilège absolu, ou leur accorder un rang spécial - dans ce cas, les créances d'assurance ne peuvent être primées que par les salaires, la sécurité sociale et les droits réels.

L'engagement de la procédure d'assainissement et de liquidation entraîne la possible mise en oeuvre d'un ensemble de mesures, jusqu'au retrait de l'agrément.

La directive 2001/17/CE précitée prévoit, enfin, des exceptions à la règle du pays d'origine, concernant la mise en oeuvre de la liquidation, pour :

- certains contrats et droits (par exemple, les contrats de travail du personnel) ;

- les droits réels des tiers ;

- les réserves de propriété ;

- la compensation ;

- les marchés réglementés ;

- les actes préjudiciables ;

- les tiers acquéreurs ;

- les instances en cours.

B. LES ÉVOLUTIONS DE LA RÉGLEMENTATION COMPTABLE

1. L'application en Europe des nouvelles normes IAS et IFRS

La réglementation comptable internationale et européenne a connu des bouleversements majeurs au cours de la présente décennie avec la mise en place des nouvelles normes comptables internationales IAS (International accounting standards) et des nouvelles normes internationales d'information financière IFRS (International financial reporting standards), dont le contenu a été fixé par un organisme de droit privé, l'IAS Board.

La création de ce référentiel international, qui consacre la prééminence de la réalité économique sur la forme juridique et une approche par les principes plutôt que par des règles précises, s'inscrit dans une démarche de convergence entre les normes américaines (US Generally accepted accounting principles - US GAAP) et les normes nationales des Etats européens, plutôt que d'alignement intégral sur les normes américaines.

Bien qu'elles soient appelées à se diffuser largement à moyen terme, les normes IFRS s'imposent pour l'heure aux seuls comptes consolidés des sociétés cotées, soit environ 7.000 entreprises en Europe. Elles ont fait l'objet d'une procédure d'adoption par l'Union européenne, avec la mise en place d'un organisme consultatif, l'EFRAG (European Financial Reporting Advisory Group), et le texte-pivot qu'est le règlement communautaire (CE) n°1606/2002 du Parlement et du Conseil du 19 juillet 2002 sur l'application des normes comptables internationales. Le nouveau référentiel comptable est ainsi applicable aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2005, avec une présentation pro forma des comptes de l'exercice 2004 pour assurer la comparabilité des exercices.

L'interprétation de chaque norme internationale à laquelle se livre le Conseil national de la comptabilité (CNC) poursuit un but de convergence du plan comptable général avec le nouveau référentiel, sans nécessairement en réaliser une transposition intégrale. Plusieurs règlements du Comité de la réglementation comptable ont ainsi été homologués, en particulier le règlement n° 2004-06 du 23 novembre 2004 relatif à la définition, la comptabilisation et l'évaluation des actifs.

Entre autres nombreuses dispositions, le règlement n° 1606/2002, précité, permet aux Etats membres d'exercer deux options :

- autoriser ou obliger les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne à établir leurs comptes annuels conformément aux normes internationales IAS et IFRS (article 5 du règlement) ;

- la possibilité de reporter du 1er janvier 2005 au 1er janvier 2007 l'application des nouvelles normes pour les sociétés dont seules les obligations sont cotées sur un marché financier d'un Etat membre (article 9 du règlement).

2. Les directives 2001/65/CE et 2003/51/CE

La directive 2001/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 septembre 2001 - dite directive « juste valeur » - avait quelque peu anticipé ces évolutions en modifiant les directives 78/660/CEE, 83/349/CEE28(*) et 86/635/CEE sur les règles d'évaluation applicables aux comptes annuels et aux comptes consolidés de certaines formes de sociétés ainsi qu'à ceux des banques et autres établissements financiers. Ces directives définissent les types d'entreprises devant établir des comptes, précisent le format à utiliser pour le compte de résultat et le bilan ainsi que les principes d'évaluation à appliquer, et fixent des règles de publication des comptes.

La directive 2001/65/CE a aligné les normes comptables de l'UE sur la pratique de la comptabilité moderne, en permettant l'évaluation de certains actifs et passifs financiers à leur juste valeur29(*). L'article premier de la directive crée ainsi une nouvelle section dans la directive 78/660/CE, intitulée « Evaluation à la juste valeur », qui dispose que « les Etats membres autorisent ou prescrivent, pour toutes les sociétés ou toutes les catégories de sociétés, l'évaluation à leur juste valeur des instruments financiers, y compris les dérivés », et que « cette autorisation ou obligation peut être limitée aux comptes consolidés ».

En outre, la directive 2003/51/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2003 - dite directive « modernisation » - a modifié trois des directives précédemment citées (directives 78/660/CEE, 83/349/CEE et 86/635/CEE) et la directive 91/674/CEE, sur les comptes annuels et les comptes consolidés de certaines catégories de sociétés, des établissements financiers et des entreprises d'assurance. Cette directive contribue notamment à renforcer l'information à destination des actionnaires et du public fournie dans le rapport de gestion et le rapport consolidé de gestion annuels. Le point 14 de l'article premier, qui modifie l'article 46 de la directive 78/660/CE, dispose ainsi :

« a) Le rapport de gestion contient au moins un exposé fidèle sur l'évolution des affaires, les résultats et la situation de la société, ainsi qu'une description des principaux risques et incertitudes auxquels elle est confrontée.

« Cet exposé consiste en une analyse équilibrée et exhaustive de l'évolution des affaires, des résultats et de la situation de la société, en rapport avec le volume et la complexité de ces affaires.

« b) Dans la mesure nécessaire à la compréhension de l'évolution des affaires, des résultats ou de la situation de la société, l'analyse comporte des indicateurs clés de performance de nature tant financière que, le cas échéant, non financière ayant trait à l'activité spécifique de la société, notamment des informations relatives aux questions d'environnement et de personnel ».

Le point 10 de l'article 2 prévoit des dispositions analogues pour le rapport consolidé de gestion.

3. Le cadre d'adaptation du droit français

Le 4° de l'article 28 de la loi de simplification du droit n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 a habilité le gouvernement à prendre, par ordonnance, les mesures nécessaires pour adapter les dispositions législatives relatives à la comptabilité des entreprises au règlement n° 1606/2002 sur l'application des normes comptables internationales et aux directives 2003/51/CE du 18 juin 2003 et 2001/65/CE du 27 septembre 2001, précitées.

Une ordonnance n° 2004-1382, portant adaptations de dispositions législatives relatives à la comptabilité des entreprises aux dispositions communautaires dans le domaine de la réglementation comptable a ainsi été publiée le 20 décembre 2004.

C. LA « DIRECTIVE MIF » : UNE NOUVELLE ARCHITECTURE DES MARCHÉS ET PRESTATAIRES FINANCIERS

1. Le texte communautaire le plus novateur sur les marchés financiers

La directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers, communément appelée « directive MIF » (ou MiFID), constitue la « pierre angulaire » du Plan d'action pour les services financiers, présenté par la Commission européenne le 11 mai 1999.

Cette directive se substitue à la directive 93/22/CEE du 10 mai 1993 concernant les services d'investissement (dite « directive DSI »), qui avait été transposée en droit français par la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières. Elle est ambitieuse en ce qu'elle introduit un corpus de règles fondamentales et harmonisées applicables à la négociation d'instruments financiers et aux prestataires de services d'investissement (PSI), en particulier aux entreprises d'investissement30(*), quel que soit le marché ou l'infrastructure de négociation en cause.

Une des principales innovations de cette directive réside, en effet, dans la suppression du principe de centralisation des ordres sur les marchés réglementés - que la France avait choisi d'appliquer lors de la transposition de la directive 93/22/CE - et dans l'introduction d'une concurrence entre infrastructures de négociation et d'exécution des transactions financières, en particulier les marchés réglementés, les plates-formes multilatérales de négociation et les systèmes bilatéraux internalisés au sein de PSI. Cette directive est d'harmonisation maximale.

La directive contribue ainsi à redéfinir les services d'investissement et leurs services auxiliaires, à compléter la liste des instruments financiers (en particuliers les instruments dérivés), et à instaurer des obligations pour les prestataires à l'égard de leur clientèle, destinées à mieux prévenir la vente de produits financiers inadaptés et à faciliter la bonne exécution des ordres.

Cette directive, au même titre que la directive « prospectus »31(*) ou la directive « abus de marché »32(*), est une directive-cadre et a donc été complétée par deux mesures d'application :

- le règlement (CE) n° 1287/2006 du 10 août 2006 portant mesures d'exécution en ce qui concerne les obligations des entreprises d'investissement en matière d'enregistrement, le compte rendu des transactions, la transparence du marché, l'admission des instruments financiers à la négociation et la définition de termes aux fins de la directive 2004/39/CE ;

- et la directive 2006/73/CE du 10 août 2006 portant mesures d'exécution en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d'exercice applicables aux entreprises d'investissement et la définition de certains termes aux fins de la directive 2004/39/CE.

Compte tenu de l'ampleur des mesures de transposition requises, et conformément au souhait exprimé par les Etats membres et les professionnels, la directive 2006/31/CE du 5 avril 2006 modifiant la directive MIF a notamment reporté au 31 janvier 2007 la date limite de transposition et au 1er novembre 2007 la date d'application dans les Etats membres33(*).

2. Les principales innovations apportées par la directive

Sans entrer dans le détail des dispositions de la directive, exposées dans le rapport34(*) de première lecture de votre rapporteur général sur la loi n° 2005-811 du 20 juillet 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers, il importe de rappeler que cette directive apporte des innovations très substantielles. Elles sont susceptibles d'exercer un impact juridique, stratégique et organisationnel important sur les infrastructures de marché et les PSI, et de renouveler la stratégie commerciale des établissements financiers et leurs relations avec la clientèle professionnelle ou de détail.

Ses principales innovations sont les suivantes :

1) comme indiqué supra, la suppression du principe de concentration des ordres sur les marchés réglementés, et son corollaire la mise en concurrence des différents lieux et modes de négociation des ordres que sont les marchés réglementés, les systèmes multilatéraux de négociation (en anglais MTF - Multilateral trading facilities), l' « internalisation systématique35(*) » bilatérale au sein des entreprises d'investissement, et les marchés de gré à gré ;

2) corrélativement, la directive détaille les conditions d'agrément et les règles d'organisation des marchés réglementés et des opérateurs de marchés (gérant un marché réglementé ou un MTF) ;

3) six types de mesures doivent contribuer à ce que la nouvelle architecture des marchés n'altère pas la protection des investisseurs ni la qualité du processus de formation des prix :

> les règles de transparence des informations pré et post-négociation sur les différents canaux ;

> les règles de traitement et de circulation des ordres à cours limité ;

> l'obligation imposée aux entreprises d'investissement d'appliquer un principe de « meilleure exécution » (« best execution ») et de se doter d'une politique d'exécution des ordres ;

> la mise en oeuvre de « tests » d'évaluation des connaissances et de la pratique du client36(*) ;

> le principe de l'accord préalable des clients pour le traitement d'ordres hors marchés réglementés ou MTF ;

> et le renforcement des règles de prévention et de gestion des conflits d'intérêts au sein des entreprises d'investissement ;

4) la simplification de l'exercice du passeport européen, par la consécration du principe de la seule compétence de l'autorité de l'Etat d'origine du PSI ;

5) l'harmonisation des conditions de l'offre de services d'investissement :

> inclusion du conseil en investissement et de l'exploitation de MTF dans la liste des services d'investissement ;

> extension des services auxiliaires à la recherche en investissements et à l'analyse financière ;

> éligibilité au passeport des activités de réception et transmission d'ordres ;

> possibilité pour les PSI de fournir un service d'exécution simple (dit « execution only ») sur des produits non complexes, sans avoir à évaluer l'adéquation du service et du produit au client ;

6) une définition plus précise et exhaustive des instruments financiers à terme et une nouvelle segmentation ternaire de la clientèle, avec certaines possibilités d' « opt in » et d' « opt out » entre catégories : contreparties éligibles (entités agréées ou réglementées pour opérer sur les marchés financiers), clients professionnels et clients de détail (ou non professionnels).

Il importe toutefois de relever que la nouvelle catégorie des clients professionnels37(*) est distincte de celle - déjà existante - des investisseurs qualifiés38(*), qui entre dans la détermination du champ de l'appel public à l'épargne.

3. L'habilitation conférée en 2005 puis prolongée début 2007

L'article 5 de la loi n° 2005-811 du 20 juillet 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers a habilité le gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires pour transposer la directive MIF. Le délai d'habilitation a été initialement fixé à 18 mois à compter de la publication de cette loi, soit une échéance le 20 janvier 2007.

Sur proposition de votre rapporteur général, et avec l'avis favorable du gouvernement, le Sénat avait adopté un amendement de réécriture de cet article, afin d'y intégrer deux dispositions :

- l'insertion d'un I tendant à proposer l'abrogation des articles
L. 421-12 et L. 421-13 du code monétaire et financier, relatifs à la centralisation des ordres sur les marchés réglementés. Le Sénat avait en effet jugé nécessaire que cette conséquence majeure de la directive MIF sur l'organisation de nos marchés financiers puisse figurer explicitement dans la loi, plutôt que dans l'ordonnance de transposition ;

- un encadrement plus précis du champ de l'habilitation à transposer la directive MIF, afin de renforcer les garanties de prévention de certains risques inhérents au nouveau cadre des marchés. Le Sénat avait ainsi adopté une formulation disposant que « dans ce cadre, [le gouvernement] veille plus particulièrement à définir les principes et modalités garantissant la meilleure exécution possible des ordres et la fluidité de leur circulation entre les infrastructures de marché, la prévention des conflits d'intérêt au sein des prestataires de services d'investissement, et une définition équitable des dérogations accordées à la transparence des négociations ».

L'article 9 de la loi n° 2007-212 du 20 février 2007 portant diverses dispositions intéressant la Banque de France a modifié cette habilitation sous deux aspects :

- le délai d'habilitation a été prolongé, l'ordonnance devant être « prise dans un délai de huit mois à compter de la publication de la présente loi et au plus tard le 1er novembre 2007 ». Le gouvernement a justifié cette prolongation par la durée des négociations sur les mesures communautaires d'application, qui se sont révélées beaucoup plus longues que prévues puisqu'elles n'ont été clôturées qu'en août 2006, et par le volume particulièrement important des dispositions législatives (qui concernent six des sept livres du code monétaire et financier), et surtout réglementaires de transposition39(*), requérant une concertation approfondie avec les acteurs de la place, concomitamment sur l'ensemble des textes. En outre, il apparaissait qu'en dépit du report des dates de transposition et d'application par la directive du 5 avril 2006, précitée, seuls neuf Etats membres sur vingt-cinq avaient indiqué à la Commission européenne être en mesure de respecter le délai du 31 janvier 200740(*).

Dans son rapport, votre rapporteur général a cependant appelé le gouvernement et l'AMF « à ne pas utiliser l'intégralité du nouveau délai qui serait ainsi fixé, afin que les PSI disposent au moins de quelques mois pour adapter leur stratégie, leur organisation et leur politique commerciale », et estimé qu'une transposition effective au 30 juin 2007 constituerait une « date butoir » souhaitable.

Ce voeu a été respecté puisque l'ordonnance de transposition législative a été publiée le 12 avril 2007 (et son projet de loi de ratification déposé le 16 juillet suivant), et les modifications du règlement général de l'AMF ont été homologuées par un arrêté du 15 mai 2007. Le contenu des mesures de transposition est exposé infra ;

- la formulation de l'encadrement du champ de l'habilitation a été simplifiée pour ne plus disposer que la transposition comporte « les mesures tendant à la protection des investisseurs, par le renforcement de la transparence et de l'intégrité des marchés financiers », la rédaction éludée ayant été considérée comme de portée essentiellement réglementaire.

D. BÂLE II : LA RÉNOVATION DU CONTRÔLE PRUDENTIEL DES BANQUES

1. La nouvelle approche de « Bâle II » et sa traduction en droit communautaire

Le 26 juin 2004, les gouverneurs des banques centrales et les autorités de contrôle bancaire des pays du G1041(*), sous l'égide du Comité de Bâle, ont adopté un nouveau dispositif de convergence internationale de la mesure et des normes de fonds propres des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, dont une version révisée a été rendue publique le 15 novembre 2005.

Ce dispositif, dit de « Bâle II », a pour objectif de moderniser l'accord de 1988 (« Bâle I ») pour renforcer la solidité et la stabilité du système bancaire. Un nouveau ratio de solvabilité bancaire, dénommé « ratio McDonough », du nom de son promoteur, succède ainsi au précédent « ratio Cooke ». Il s'agit d'assurer une meilleure prise en compte des risques réels encourus par les établissements, de rapprocher le capital économique du capital réglementaire, et d'inciter au développement d'un modèle interne de pilotage par les risques. La démarche de Bâle II se veut donc à la fois plus réaliste, compte tenu des évolutions récentes du métier bancaire, et plus fine que celle de Bâle I.

Deux directives adoptées le 14 juin 2006, les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE relatives, respectivement, à la refonte de l'accès à l'activité des établissements de crédit et de son exercice, et à l'adéquation des fonds propres des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, communément appelées « CRD » (« capital requirements directive »), ont traduit les principes de ces accords en droit communautaire. Modifiant substantiellement la directive bancaire consolidée 2000/12/CE du 20 mars 2000, elles devaient être transposées le 31 décembre 2006 au plus tard.

Il importe de relever que l'Europe a effectué un choix distinct de celui des Etats-Unis en appliquant ce nouveau cadre à l'ensemble des banques et entreprises d'investissement européennes, et non aux seules grandes banques internationales.

2. Trois piliers de réforme et trois approches pour le calcul du ratio de solvabilité

L'architecture du dispositif repose sur 3 piliers complémentaires :

- le premier pilier impose aux établissements un niveau minimal de fonds propres, comme le faisait l'accord de Bâle I ;

- le deuxième pilier, qui innove par rapport à Bâle I, prévoit un processus de surveillance prudentielle, avec désormais la possibilité pour le superviseur d'exiger des fonds propres au-delà du niveau réglementaire en fonction du profil de risque de l'établissement. Ce pilier implique l'analyse des risques non couverts par le premier pilier42(*), le calcul des besoins en fonds propres au titre du capital économique, et la confrontation, par l'autorité de contrôle, de ses propres analyses du risque à celles présentées par les établissements ;

- dans un objectif de discipline de marché, le troisième pilier vise une meilleure transparence financière tant de la part des établissements financiers que des superviseurs43(*).

L'objectif était de maintenir inchangé (à 8 %) le niveau global des fonds propres réglementaires pour assurer la couverture des risques, tout en garantissant un calibrage beaucoup plus fin selon leur nature. Trois grandes catégories de risques sont ainsi concernées : le risque opérationnel, le risque de marché et le risque de crédit.

Les banques ont le choix entre trois méthodes de sophistication croissante pour calculer leur ratio de solvabilité :

- une approche standard faisant appel à des organismes d'évaluation externe (agences de notation en particulier) ;

- une approche par notation interne dite « fondation », dans laquelle les établissements calculent les probabilités de défaut des contreparties ;

- et une approche selon une notation interne « avancée », par laquelle la banque calcule également la perte en cas de défaut (notamment selon la méthode usuelle de marché dite « Value at risk »), l'exposition au risque et la maturité.

L'incitation à mettre en place un dispositif complet de surveillance des risques réside dans ce que les approches les plus élaborées conduisent à une diminution théorique des exigences en fonds propres.

Selon les simulations réalisées, le niveau des exigences minimales de fonds propres des grandes banques françaises diminuerait d'environ 10 %, et d'un peu moins de 7 % pour l'ensemble des pays du G10. Le financement des PME ne devrait pas être pénalisé et dans l'approche avancée, le niveau de capital réglementaire requis pour les créances sur les PME pourrait diminuer de plus de 20 %.

Cette transposition représente donc un enjeu fondamental aussi bien pour la compétitivité du secteur bancaire et financier et son rôle dans le financement de l'économie que pour l'organisation du contrôle prudentiel en France et en Europe.

3. Le choix de la transposition par habilitation

Lors de l'examen en première lecture de la proposition de loi de notre collègue Jean Arthuis, président de la commission des finances, portant diverses dispositions intéressant la Banque de France, le Sénat a examiné, le 17 octobre 2006, un amendement du gouvernement tendant à assurer la transposition législative des directives « CRD » et à ajuster les règles des obligations foncières. Une large concertation avec les professionnels concernés avait auparavant été menée à bien.

Sans pour autant émettre d'objections majeures sur le fond de ce dispositif, votre rapporteur général a considéré que le Sénat n'était pas en mesure de l'adopter en l'état, compte tenu, notamment, de son volume rapporté à la taille de la proposition de loi, de l'importance du sujet traité au regard des délais courts dans lesquels la commission des finances en avait été saisie, et de la nécessité de procéder à un examen plus approfondi de certains aspects relevant directement de la transposition ou d'autres projets communautaires, mais susceptibles d'exercer un impact analogue.

Votre rapporteur général a ainsi évoqué le recours aux évaluateurs externes de risques dans le cadre de l'approche standard (cf. supra), et partant, le rôle important et la surveillance des agences de notation. Il a également souligné le risque que, par une inspiration commune, les directives « CRD » exercent un impact négatif sur la détention d'actions par les investisseurs institutionnels, analogue à celui qui était alors pressenti dans le cadre du projet de directive dite « Solvabilité II », applicable au secteur des assurances et qui poursuit le même objectif de meilleure appréciation des risques44(*).

Mme Christine Lagarde, alors ministre déléguée au commerce extérieur, a proposé de substituer à ce dispositif un amendement d'habilitation du gouvernement à prendre les mesures de transposition par ordonnance. Cette ordonnance n° 2007-571 relative aux établissements de crédit, aux entreprises d'investissement et aux sociétés de crédit foncier a été publiée le 19 avril 2007. Sa ratification fait l'objet du IV du présent article.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ PAR LE PRÉSENT ARTICLE

Le présent article propose la ratification de quatre ordonnances, dont le contenu est précisé infra :

- l'ordonnance n° 2004-504 du 7 juin 2004 portant transposition de la directive 2001/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mars 2001 concernant l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance (I du présent article) ;

- l'ordonnance n° 2004-1382 du 20 décembre 2004 portant adaptation de dispositions législatives relatives à la comptabilité des entreprises aux dispositions communautaires dans le domaine de la réglementation comptable (II) ;

- l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007 relative aux marchés d'instruments financiers (III) ;

- l'ordonnance n° 2007-571 du 19 avril 2007 relative aux établissements de crédit, aux entreprises d'investissement et aux sociétés de crédit foncier (IV).

A. LES MESURES DE TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE RELATIVE À L'ASSAINISSEMENT ET LA LIQUIDATION DES ENTREPRISES D'ASSURANCE

1. La procédure d'habilitation et de ratification de l'ordonnance

L'ordonnance du 7 juin 2004 précité a été prise sur le fondement de l'article 1er de la loi n° 2004-237 du 18 mars 2004 portant habilitation du gouvernement à transposer par ordonnance des directives communautaires et à mettre en oeuvre certaines dispositions de droit communautaire, avant l'expiration du délai de quatre mois suivant la promulgation de la loi (soit avant le 18 juillet 2004) fixé par l'article 11 de la loi du 18 mars 2004 précitée.

Le projet de loi de ratification de l'ordonnance devait être déposé devant le Parlement au plus tard le dernier jour du deuxième mois à compter de l'expiration du délai de quatre mois mentionné ci-dessus, soit avant le 30 septembre 2004. Ce projet de loi a effectivement été déposé dans les délais prévus, le 28 juin 2004.

2. Le contenu de l'ordonnance

L'article 1er de l'ordonnance introduit, à l'article L. 323-8 du code des assurances, une définition des mesures d'assainissement communautaire :

« Les mesures d'assainissement mentionnées (...) sont les mesures prises, en France ou dans tout Etat membre, par une autorité administrative ou judiciaire, destinées à préserver ou rétablir la situation financière d'une entreprise d'assurance et qui affectent les droits préexistants des parties autres que l'entreprise d'assurance elle-même ».

L'article 2 de l'ordonnance définit, dans une nouvelle section du chapitre VI du titre II du livre III du code des assurances, les effets des procédures de liquidation :

- conformément au principe de reconnaissance mutuelle entre Etats membres, la procédure produit tous ses effets sur l'ensemble du territoire de l'Union européenne ;

- dans le cadre des exceptions prévues par la directive, sont exclus du champ d'application de la procédure de liquidation, selon la règle du pays d'origine, les contrats de travail et les relations de travail (lesquels restent « exclusivement régis par la loi de l'Etat applicable à ce contrat ou à cette relation »45(*)), ainsi notamment que les contrats immobiliers et les droits d'une entreprise d'assurance « sur un bien immobilier, un navire ou un aéronef qui sont soumis à inscription sur un registre public tenu par une autorité publique française »46(*), les instances de propriété et les instances en cours ;

- les compensations entre créances sont possibles ;

- l'autorité compétente d'un autre Etat membre peut désigner un administrateur ou un liquidateur, mais celui-ci devra exercer ses pouvoirs dans le respect de la loi française.

L'article 3 de l'ordonnance définit, dans le code de la mutualité, la gamme des mesures d'assainissement et de sanctions éventuelles :

- à cet égard, l'autorité de contrôle des assurances ou des mutuelles (ACAM) peut, conformément à l'article L. 510-8 du code de la mutualité, adresser à tout organisme ou toute personne soumis à son contrôle une recommandation de prendre toutes les mesures appropriées pour restaurer ou renforcer sa situation financière, améliorer ses méthodes de gestion ou assurer l'adéquation de son organisation à ses activités ou à ses objectifs de développement ; dans ce cas, l'organisme est tenu de répondre dans un délai de deux mois en précisant les mesures prises suite à cette recommandation ;

- à l'instar du droit applicable aux entreprises d'assurance, en application des dispositions proposées par l'article 3 de l'ordonnance pour l'article L. 510-9 du code de la mutualité et l'article L. 931-18-1 du code de la sécurité sociale, l'ACAM peut également restreindre ou interdire la libre disposition de tout ou partie des actifs de la mutuelle ou d'une institution de prévoyance d'une entreprise communautaire, ainsi que limiter ou suspendre temporairement certaines de leurs opérations ; les sanctions alors applicables comportent, outre « l'interdiction d'effectuer certaines opérations et toutes autres limitations dans l'exercice de l'activité », le retrait et le transfert partiel d'agrément.

B. LES MESURES DE TRANSPOSITION EN MATIÈRE DE COMPTABILITÉ DES ENTREPRISES

L'ordonnance n° 2004-1382 du 20 décembre 2004 portant adaptation de dispositions législatives relatives à la comptabilité des entreprises aux dispositions communautaires dans le domaine de la réglementation comptable, précitée, comporte 13 articles modifiant certains articles du code de commerce et du code monétaire et financier relatifs aux comptes consolidés des entreprises et au rapport de gestion sur les comptes sociaux ou consolidés, que le conseil d'administration ou le directoire présente à l'assemblée générale des actionnaires.

L'article premier de l'ordonnance modifie l'article L. 233-24 du code de commerce pour dispenser les sociétés commerciales qui appliquent les normes comptables internationales IFRS de certaines règles comptables, prévues aux articles L. 233-18 à L. 233-23 du même code, lors de l'établissement et de la publication de leurs comptes consolidés. Ces règles ont notamment trait aux conditions de mise en oeuvre des méthodes de consolidation par intégration globale, proportionnelle ou par mise en équivalence, ou à certaines règles d'évaluation fixées par le Comité de la réglementation comptable.

Conformément à la directive dite « modernisation » 2003/51/CE du 18 juin 2003, l'article 2 supprime une disposition obsolète de l'article
L. 233-18 du code de commerce, relative au choix de la méthode de consolidation par mise en équivalence.

Les articles 3 à 6 modifient ou créent plusieurs articles du code de commerce47(*) qui contribuent à enrichir le contenu du rapport de gestion soumis par l'organe de direction à l'assemblée des actionnaires, selon une formulation directement inspirée de celles du point 14 de l'article premier et du point 10 de l'article 2 de la directive 2003/51/CE, évoqués supra.

Ce rapport comporte désormais une « description des principaux risques et incertitudes auxquels la société est confrontée », des « indications sur l'utilisation des instruments financiers » (ce qui inclut la politique de couverture et l'exposition aux risques de prix, de liquidité, de crédit et de trésorerie) et, le cas échéant, « des indicateurs clés de performance de nature non financière ayant trait à l'activité spécifique de la société, notamment des informations relatives aux questions d'environnement et de personnel ». Lorsque la société établit des comptes consolidés, le rapport consolidé de gestion « comprend une analyse objective et exhaustive de l'évolution des affaires, des résultats et de la situation financière de l'ensemble des entreprises comprises dans la consolidation, notamment de leur situation d'endettement, au regard du volume et de la complexité des affaires ».

En application du nouvel article L. 225-100-1 du code de commerce, introduit par l'article 4 de l'ordonnance, ces nouvelles dispositions sur le rapport de gestion ne s'imposent pas aux PME ne dépassant pas deux seuils parmi trois48(*) à la clôture de l'exercice, sauf si elles font appel public à l'épargne.

L'article 7 de l'ordonnance autorise les sociétés faisant appel public à l'épargne, uniquement sous forme de titres de créances, à reporter de 2005 à 2007 l'application des normes comptables internationales pour l'établissement et la publication de leurs comptes consolidés.

L'article 8 exempte les sociétés de crédit foncier de l'application de l'article L. 228-39 du code de commerce, relatif à certaines conditions que doivent remplir les sociétés par actions pour émettre des obligations.

Les articles 9 à 11 prévoient l'application de ces dispositions à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie et dans les îles Wallis et Futuna. L'article 12 prévoit enfin une application rétroactive à partir du premier exercice ouvert à compter du 1er janvier 2005.

C. LES MESURES DE TRANSPOSITION DE LA « DIRECTIVE MIF »

1. Les dispositions législatives

Un lourd travail de transposition législative et réglementaire a été engagé par la direction générale du Trésor et de la politique économique et l'AMF en 2006 et début 2007, l'objectif étant, autant que possible, de reprendre les termes de la directive, tout en exerçant certaines de ses options pour préserver la cohérence actuelle de notre droit financier.

Les modifications du code monétaire et financier ont été soumises pour consultation des professionnels sur le site Internet du ministère de l'économie, des finances et de l'emploi au dernier trimestre 2006, puis à l'avis du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières (CCLRF), avant examen par le Conseil d'Etat.

L'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007 comprend 8 articles qui modifient les livres II à VI du code monétaire et financier. Les principales évolutions ont trait aux domaines suivants :

- livre II relatif aux produits : mise à jour de la nomenclature des instruments financiers (article L. 211-1). Dans un souci de lisibilité et d'évolutivité, la liste des instruments financiers à terme (produits dérivés en particulier) ressortit désormais au pouvoir réglementaire ;

- livre III relatif aux services : extension de la liste des services d'investissement, en y ajoutant le conseil en investissement et l'exploitation de systèmes multilatéraux de négociation (article L. 321-1), et de celle des services connexes (insertion de la recherche en investissements et de l'analyse financière, à l'article L. 321-2) ; nouveau mécanisme de garantie et d'indemnisation des investisseurs ayant confié leurs fonds à des sociétés de gestion de portefeuille (articles L. 322-5 à L. 322-10), en conformité avec la directive 97/9/CE du 3 mars 1997 sur les systèmes d'indemnisation des investisseurs ;

- livre IV relatif aux marchés d'instruments financiers : définition des marchés réglementés et entreprises de marché49(*) (articles L. 421-1 et
L. 421-2) ; précisions sur la procédure de reconnaissance par arrêté de la qualité de marché réglementé ; obligations et règles d'organisation des entreprises de marché50(*) (articles L. 421-10 à L. 421-13) ; règles d'admission, de suspension et de radiation des instruments financiers (articles L. 421-14 à L. 421-16) ; règles applicables aux membres des marchés réglementés articles L. 421-17 à L. 421-20) ; obligations de transparence avant et après négociation des entreprises de marché (articles L. 421-21 et L. 421-22) ; régime des systèmes multilatéraux de négociation (articles L. 424-1 à L. 424-11), selon une structure analogue à celui des entreprises de marché51(*) ; régime des internalisateurs systématiques52(*) (articles L. 425-1 à L. 425-4) ; adaptation des conditions d'admission de certains adhérents aux chambres de compensation (articles L. 440-1 à L. 440-10) ;

- livre V relatif aux prestataires de services : cette partie du code monétaire et financier est substantiellement modifiée par la directive MIF avec le renouvellement du régime des prestataires de services d'investissement (champ, conditions d'agrément, passeport européen, normes de gestion et obligations comptables, règles d'organisation et de bonne conduite, « tests » d'adéquation et du caractère approprié selon la nature du service proposé53(*), obligation de « meilleure exécution », publication des transactions) et des conseillers en investissements financiers (articles L. 541-1 et suivants), et l'introduction du statut d'agent lié agréé (articles L. 541-5 et suivants) ;

- livre VI relatif aux autorités de contrôle : précisions sur les compétences de réglementation et de contrôle de l'AMF à l'égard des marchés réglementés et entreprises de marché ; coopération et échanges d'informations entre autorités françaises et avec leurs homologues européens54(*).

L'article 6 de l'ordonnance précise les dispenses et obligations de mise en conformité des statuts (par déclaration au CECEI ou à l'AMF, selon la nature du service fourni), avant le 1er novembre 2007, des PSI existants à la date d'entrée en vigueur de l'ordonnance.

Une seconde ordonnance doit être prise d'ici la fin de l'année pour procéder à l'extension du dispositif aux territoires d'outre-mer ainsi qu'à diverses rectifications matérielles et de références.

2. Les mesures réglementaires

A l'issue de nombreuses consultations, plusieurs textes réglementaires sont venus préciser les dispositions législatives sur les principaux points suivants : procédures d'agrément et de passeport des PSI ; modalités des échanges d'informations entre autorités françaises et étrangères ; définition des instruments financiers à terme, des services d'investissement et des services connexes ; définition des clients professionnels et des contreparties éligibles ; règles de transparence des ordres avant et après négociation ; règles d'organisation et de conduite des PSI.

Outre l'arrêté du 15 mai 2007 portant homologation de modifications du règlement général de l'AMF, précité, deux décrets d'application de l'ordonnance (n° 2007-901 et 2007-904) ont été publiés le 15 mai 2007, ainsi que quatre arrêtés ministériels le 2 juillet 200755(*).

Parallèlement, des travaux se poursuivent au sein du Comité européen des régulateurs de valeurs mobilières (CERVM/CESR) pour favoriser une convergence d'interprétation entre les différents régulateurs.

D. LA TRANSPOSITION DU DISPOSITIF « BÂLE II » ET LA MODERNISATION DU RÉGIME DES OBLIGATIONS FONCIÈRES

1. Les mesures législatives de transposition du dispositif de « Bâle II »

L'ordonnance n° 2007-571 du 19 avril 2007, précitée, comporte six articles (dont l'article 2 a trait aux obligations garanties et aux obligations foncières, cf. infra) contribuant à modifier ou à insérer 20 articles dans les chapitre Ier (« Règles générales applicables aux établissements de crédit »), V (« Les sociétés financières ») et VII (« Compagnies financières et conglomérats financiers ») du titre premier (« Etablissements du secteur bancaire ») du livre V (« Les prestataires de services »), et dans le chapitre III (« Commission bancaire ») du titre premier (« Les institutions communes aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement ») du livre VI (« Les institutions en matière bancaire et financière ») du code monétaire et financier.

L'article premier de l'ordonnance introduit les dispositions relatives à la supervision sur base consolidée pour les établissements de crédit, et donne à la Commission bancaire le pouvoir :

- d'autoriser les établissements de crédit et les entreprises d'investissement à recourir aux approches internes d'évaluation des risques (cf. supra) pour calculer leur ratio de solvabilité ;

- de reconnaître des « organismes externes d'évaluation de crédit » (OEEC), dont les informations seront utilisées par les établissements bancaires et financiers pour évaluer leurs risques dans l'approche dite « standard », et d'en établir la liste. Cette mesure constitue une transposition des articles 81 et 82 de la directive 2006/48/CE concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice56(*).

Il importe de relever que l'article L. 511-44 du code monétaire et financier, tel qu'introduit par l'ordonnance, prévoit les conditions minimales d'éligibilité d'un OEEC à cette liste, et dispose ainsi qu' « un organisme ne peut être inscrit sur cette liste que si son activité et son expérience en matière d'évaluation du crédit sont de nature à assurer la crédibilité de ses évaluations, s'il procède régulièrement au réexamen de celles-ci et si ses méthodes répondent à des conditions d'objectivité, d'indépendance, de constance et de transparence ».

Ces conditions essentielles apportent des garanties de compétence et sont également conformes aux principes du code de bonne conduite adopté en décembre 2004 par le comité technique de l'Organisation internationale des commissions de valeurs (OICV). En outre, le Comité des superviseurs bancaires européens (CEBS) a publié en janvier 2006 des recommandations tendant à promouvoir la convergence des processus de reconnaissance des OEEC en Europe.

Sept OEEC ont d'ores et déjà été reconnus par la Commission bancaire : la Banque de France, la Coface, Dominion Bond Rating Services (société canadienne), Fitch Ratings, Japan Credit Rating Agency, Moody's Investors Services et Standard & Poor's Ratings Services.

L'article 3 prévoit les dispositions fondant la supervision sur base consolidée pour les compagnies financières et compagnies financières holdings mixtes. L'article 4 prévoit des dispositions analogues pour les entreprises d'investissement.

L'article 5 attribue à la Commission bancaire le pouvoir d'imposer aux établissements - le cas échéant en urgence - des exigences en fonds propres supérieures à celles découlant de la réglementation générale, lorsque ces dernières ne permettent pas de couvrir correctement le profil de risque des établissements concernés (mesures dites de « pilier II », cf. supra), ou d'exiger de ces établissements qu'ils appliquent une politique spécifique de provisionnement, sous le contrôle de leurs commissaires aux comptes. Il s'agit de mesures administratives, non disciplinaires, susceptibles de recours devant le Conseil d'Etat.

L'article 5 définit également les modalités de coopération entre autorités européennes de contrôle pour la surveillance sur une base consolidée, ce qui constitue une des innovations les plus significatives de la directive. La reconnaissance de l'effet direct en France de certaines décisions des superviseurs d'autres Etats-membres requiert une base législative. Ainsi les décisions relatives aux modèles internes d'évaluation du risque bancaire, prises par les autorités d'autres Etats européens lorsqu'elles sont responsables de la supervision sur une base consolidée d'un établissement, seront applicables en France pour les filiales françaises du groupe, une fois notifiées à la Commission bancaire. Réciproquement la Commission bancaire sera amenée à prendre des décisions applicables aux filiales étrangères des groupes bancaires français.

Le texte prévoit, en outre, la possibilité pour les autorités de supervision bancaires françaises (Commission bancaire et Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement - CECEI) de conclure avec leurs homologues étrangers des accords « définissant des modalités spécifiques de prise de décision et de coopération », y compris la délégation de tâches, telles qu'une inspection sur place.

Enfin l'article 6 de l'ordonnance est un article d'application.

Conformément à une tendance croissante en droit communautaire financier ou des sociétés, les deux directives « CRD » permettent aux Etats-membres d'exercer certaines options de transposition. Le dispositif français de transposition retient ainsi - aux plans législatif et réglementaire - plusieurs options techniques en matière d'approches « standard » et « notation interne » d'évaluation du risque de crédit et d'évaluation du risque opérationnel.

En revanche, le principe de l'effet direct en France (ie. sans évaluation préalable de la Commission bancaire) de l'admission des OEEC par d'autres autorités européennes, ouvert par le point 357(*) de l'article 81 de la directive 2006/48/CE concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice, n'a pas été retenu. Votre rapporteur général approuve cette mesure de sécurité, qui permettra d'éviter qu'une décision d'une autorité étrangère soit d'application directe en France. Les autorités européennes qui reconnaîtront des OEEC devront donc le notifier à la Commission bancaire pour que la reconnaissance soit applicable dans notre pays.

2. La modernisation du régime juridique des obligations foncières

L'article 2 de l'ordonnance du 19 avril 2007 transpose les règles relatives aux obligations dites « garanties », définies en annexe VI de la directive 2006/48/CE, qui correspondent en France aux obligations foncières ou similaires. A cette occasion, le régime des obligations foncières est modernisé afin de maintenir son attractivité sur la place de Paris, qui avec environ 50 milliards d'euros d'émissions en 200658(*) est le deuxième marché européen, encore dominé par les Pfandbriefe allemandes.

Le cadre actuel des obligations foncières

Les obligations foncières, créées sous leur forme actuelle par la loi n°99-532 du 25 juin 1999 relative à l'épargne et à la sécurité financière, figurent parmi les titres dits sécurisés et bénéficient à ce titre de la notation la plus élevée accordée par les agences de rating (type Standard & Poor's et Moody's).

Elles sont comparables aux Pfandbriefe allemands, aux asset-backed securities (titres adossés à des actifs) ou mortgage-backed securities (titres adossés à des hypothèques) anglo-saxons, ou aux récentes cedulas hipotecarias espagnoles. Elles peuvent avoir pour contrepartie soit des créances hypothécaires, soit des créances sur des personnes publiques, non nécessairement immobilières.

Le cadre français repose sur le mécanisme suivant :

- un établissement cède ses créances qui disposent d'une garantie élevée (en raison de la sûreté attachée ou du caractère public du débiteur) à un organisme de refinancement spécialisé, appelé société de crédit foncier (SCF). Les principales SCF en France sont la Compagnie de financement foncier (filiale du Crédit Foncier), CIF Euromortgage (filiale du Crédit immobilier de France) et Dexia Municipal Agency (Dexia MA, filiale de Dexia) ; la Caisse de refinancement de l'habitat (CRH) peut leur être assimilée ;

- en contrepartie, la SCF émet sur le marché obligataire des titres sécurisés par un privilège sur les créances sous-jacentes, garantissant au porteur le principal et les intérêts.

Les SCF sont des établissements de crédit, agréés en qualité de sociétés financières par le CECEI. Elles ont pour objet exclusif d'acquérir et de consentir des prêts et des titres éligibles, et d'émettre en contrepartie des obligations foncières.

Les catégories de créances et titres éligibles sont les suivantes :

- prêts assortis d'une hypothèque de premier rang ou d'une sûreté immobilière conférant une garantie au moins équivalente ;

- respect d'une quotité (loan-to-value) maximale de 60 % de la valeur du bien financé pour les prêts cautionnés ou du bien apporté en garantie pour les biens hypothécaires, portée à 80 % si le prêt est consenti à une personne physique dans le but de financer l'acquisition ou la construction de logements, et à 100 % pour les prêts bénéficiant de la garantie du Fonds de garantie à l'accession sociale ;

- prêts cautionnés dans la limite de 20 % de l'actif de la SCF, et sous réserve d'un apport personnel minimal de 20 % du prix du bien s'il est à usage professionnel, de 10 % s'il s'agit d'un logement ou de 5 % si l'apport est constitué à partir de dépôts sur un plan contractuel d'épargne logement ;

- prêts accordés aux États, aux établissements publics, aux collectivités locales ou à leurs groupements appartenant à l'Espace économique européen, la Suisse, les États-Unis, le Canada et le Japon ainsi que les prêts totalement garantis par ces États, collectivités locales ou groupements de celles-ci ;

- parts de fonds communs de créance (FCC, qui sont des véhicules de titrisation) lorsque l'actif de ces fonds est composé à hauteur de 90 % au moins de créances de même nature que les prêts garantis ou cautionnés ;

- titres et valeurs « sûrs et liquides », dans la limite de 20 % de l'actif de la SCF.

La cession à la SCF des prêts ouvrant droit à l'émission d'obligations foncières est effectuée, comme dans le cas de la titrisation via un FCC, par la simple remise d'un bordereau, qui entraîne de plein droit, et sans autre formalités, le transfert des accessoires des créances cédées et des sûretés garantissant chaque prêt, y compris les sûretés hypothécaires.

Comme pour les créances mises à disposition de la CRH, l'actif des SCF est soumis à une obligation de dimensionnement par rapport à leur passif privilégié. Il ne s'agit cependant pas d'un surdimensionnement à hauteur de 125 % comme dans le cas de la CRH, mais d'une couverture au minimum intégrale de 100 %. Le ratio de couverture mesure le surdimensionnement des éléments d'actif, pondérés selon leur degré d'éligibilité, par rapport aux

éléments de passif bénéficiant du privilège. A titre d'exemple, il s'établissait au 31 décembre 2006 à 108,5 % pour la Compagnie de financement foncier et à 115,9 % pour Dexia MA.

En outre, lorsque les titres sont détenus par des établissements de crédit, la pondération appliquée pour le calcul du ratio de solvabilité est plus favorable pour les obligations foncières que pour les obligations émises par la CRH (10 % contre 20 %).

Les obligations foncières émises par les SCF présentent des garanties très sûres en raison du privilège reconnu à leurs détenteurs sur les créances cédées. En cas de défaillance de l'établissement prêteur, les créances des porteurs d'obligations foncières prennent ainsi rang avant le superprivilège des salariés, le droit de préférence des créances telles que les frais de justice et créances des fournisseurs ayant accordé des délais de paiement, les privilèges du Trésor et de la Sécurité sociale, et les autres créanciers selon leur rang.

Source : l'accès des ménages au crédit en France - rapport d'information n° 261 (2005-2006) de M. Joël Bourdin, fait au nom de la délégation du Sénat pour la planification, déposé le 16 mars 2006

Les principales innovations introduites par l'ordonnance sont :

- une redéfinition des prêts garantis et des expositions sur des personnes publiques, en conformité avec la directive 2006/48/CE ;

- la suppression de la contrainte de classement comptable en titres d'investissement des titres émis par des personnes publiques, qui sont donc désormais classés en titres de placement. Cette mesure de commodité de gestion tient compte du renforcement des contraintes comptables pesant sur les titres d'investissement tend à s'aligner sur des dispositions existant en Allemagne et en Irlande ;

- la suppression de la nécessité d'un apport personnel minimal pour les crédits cautionnés. Compte tenu des refinancements successifs intervenant sur les prêts, la traçabilité de ces apports n'est en pratique pas assurée par les systèmes d'information. En outre, cette règle n'apporte rien à la sécurité des porteurs d'obligations foncières car elle doublonne la règle de la quotité59(*). Sa suppression permettra aux établissements de standardiser le traitement des prêts hypothécaires et cautionnés. La qualité du crédit ne devrait pas s'en trouver dégradée en raison des obligations de dimensionnement des sociétés de crédit foncier ;

- la possibilité pour les sociétés de crédit foncier de détenir des billets à ordre hypothécaires, dans la limite de 10 % de leur actif. Ces billets hypothécaires, déjà utilisés par la Caisse de refinancement de l'habitat, sont assimilés à des prêts garantis et définis aux articles L. 313-42 et suivants du code monétaire et financier. Ils permettent de céder des créances garanties par les prêts, le temps de céder ultérieurement ces derniers. Des dispositions similaires sont prévues en Allemagne, en Espagne et au Danemark.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur général approuve l'économie générale du présent article, qui contribue à légaliser la transposition de directives importantes pour le secteur financier et la comptabilité des entreprises. Ces dispositions sont d'autant plus nécessaires que deux des quatre ordonnances de transposition ont été publiées en 2004 et n'avaient donc depuis que valeur réglementaire.

A. ASSAINISSEMENT ET LIQUIDATION DES ENTREPRISES D'ASSURANCE : L'ABOUTISSEMENT DE VINGT ANS DE NÉGOCIATIONS

La ratification de l'ordonnance n° 2004-504 du 7 juin 2004 portant transposition de la directive 2001/17/CE du Parlement européen et du Conseil représente l'aboutissement de vingt ans de procédures concernant l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance. En effet, la première proposition de directive communautaire avait été présentée en 1987, avant de devoir être retravaillée compte tenu de la diversité et de la complexité des législations nationales.

La solution retenue est réaliste : elle vise non à l'harmonisation des législations nationales, mais à la mise en cohérence et à la coordination du contrôle par chacun des Etats membres selon la règle du pays d'origine, laquelle constitue déjà un principe traditionnel de base du droit communautaire en matière d'assurance vie et non vie.

Votre rapporteur général estime que la définition proposée en droit français de la notion d' « assainissement », très proche des termes de la directive, offre un cadre adéquat pour combler l'une des lacunes de la réalisation du marché intérieur dans le domaine financier, tout en ouvrant une série d'exceptions limitées à la règle du pays d'origine.

Cependant, l'ordonnance a déjà été ratifiée, en application des dispositions du XVIII de l'article 80 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit. Il est donc proposé un amendement se suppression du I du présent article, visant à ratifier cette ordonnance.

Nonobstant cet amendement, votre rapporteur général souhaite disposer, lors du débat en séance publique, de précisions sur le régime d'exigibilité des créances. En l'absence de mesure de transposition dans l'ordonnance, le droit français demeure inchangé. Or la directive laisse ouverte le choix entre accorder aux créances d'assurance un privilège absolu, ou seulement un rang spécial - auquel cas, selon le texte de la directive, elles ne peuvent être primées que par les salaires, la sécurité sociale et les droits réels.

B. LA DIRECTIVE MIF : UN PARI SUR L'AVENIR QUI DEVRAIT BÉNÉFICIER AUX INVESTISSEURS

La transposition de la directive MIF témoigne d'une nouvelle approche et est concomitante de la volonté, exprimée notamment par M. Charlie Mc Creevy, commissaire européen en charge du marché intérieur et des services, et par M. Michel Prada, président de l'AMF, de mettre en place une « meilleure régulation ». Celle-ci implique une concertation approfondie avec les professionnels des marchés et associations, et est susceptible de se traduire par un moindre formalisme et une plus grande place accordée à l'autorégulation et aux codes de conduite. Le nouveau règlement général de l'AMF comporte ainsi une marge d'interprétation sans doute plus large que le précédent60(*).

La mise en oeuvre de la directive MIF - dans sa lettre et dans son esprit - se traduit actuellement par d'importants investissements (formation, systèmes d'information, refonte des processus et organisations commerciales...) pour les banques et PSI et par un processus de concertation entre régulateurs européens, notamment sous l'égide du Comité européen des régulateurs de valeurs mobilières (CERVM). Compte tenu des marges d'interprétation et de discussion sur de nombreux points de la directive de nature moins prescriptive61(*), les régulateurs doivent adopter des instructions, harmoniser leur doctrine et appliquer les recommandations du CERVM.

Les nouvelles exigences de reporting aux régulateurs nationaux supposent également que le CERVM mette en place un système d'échanges d'informations (Transaction Reporting Exchange Mechanism) afin que les déclarations soient, le cas échéant, transmises de l'autorité de l'Etat d'origine du prestataire vers l'autorité la plus compétente.

A cet égard, la directive MIF est aussi un levier de modernisation pour les régulateurs financiers qui, au même titre que les autorités de contrôle en matière de concurrence62(*), doivent intensifier leurs échanges et mieux harmoniser leurs pratiques. Votre rapporteur général juge que ce nouveau seuil de la régulation européenne n'est sans doute qu'une étape vers, à long terme, l'instauration d'un régulateur financier européen unique.

Votre rapporteur général considère que la directive MIF représente donc un pari à de nombreux titres :

- sur la capacité des opérateurs financiers à internaliser leur propre discipline et à se conformer à des codes de conduite et « meilleures pratiques » sans l'onction législative et réglementaire ;

- au regard d'un meilleur fonctionnement des marchés : il s'agit de se prémunir contre le risque pressenti d'une fragmentation des bassins de liquidité, et de garantir la « meilleure exécution » d'un ordre portant sur un instrument financier qui est négocié concurremment sur plusieurs places, réglementées ou non ;

- sur la capacité des régulateurs à établir un jeu coopératif, non seulement aux stades de l'information et de l'interprétation, mais encore de la doctrine, de la recommandation et de la sanction. La directive MIF peut aussi servir la promotion d'un modèle européen de régulation financière, en particulier auprès des pays émergents (Chine, Inde, Russie), qui cherchent à mettre en place des normes cohérentes avec le développement accéléré de leurs places de marché ;

- l'allègement des contraintes réglementaires et de l'obligation de conseil sur certains services et types d'ordres (transactions par blocs, internalisation systématique, services d'« exécution simple »), confortée par l'accentuation logique de la différenciation entre clientèles profane et professionnelle, doit à la fois assurer la fluidité des transactions et garantir la protection de la « partie faible » qu'est le client non professionnel. L'information sur la politique d'exécution des ordres et les frais totaux de gestion, le principe de « meilleure exécution » et les tests d'évaluation du client sont les piliers de la nouvelle relation avec la clientèle.

Un des effets majeurs de la concurrence entre lieux d'exécution des ordres, que promeut la directive MIF, réside également dans la diminution des coûts de transaction63(*), favorable aux investisseurs. Les perspectives de création de MTF64(*) exercent une pression concurrentielle et ont d'ores et déjà conduit les principaux marchés réglementés, et en particulier Euronext, à anticiper le mouvement de baisse des frais, également conforté par la tendance au rapprochement entre grandes places de marché. Euronext a ainsi diminué ses frais de négociation de 30 % entre 2003 et 2006, et s'est engagé, à la suite de sa fusion avec le New York Stock Exchange au début de l'année 2007, à les baisser à nouveau de 10 à 15 % d'ici 2009.

C. BÂLE II : UN PROGRÈS QUI NE DISPENSE PAS DE LA VIGILANCE

Votre rapporteur général estime que le dispositif « Bâle II » constitue une avancée bienvenue et indispensable, compte tenu du caractère quelque peu « rustique » de l'approche de Bâle I et de la diversification croissante des risques encourus par les établissements bancaires, illustrée notamment par la crise du marché hypothécaire américain. La réglementation prudentielle doit s'adapter à la réalité des marchés et il est opportun de prendre en compte différentes catégories de risques pour le calcul du ratio de solvabilité, comme d'inciter les banques à mettre en oeuvre une évaluation et une gestion fines de ces risques, « récompensées » par une moindre exigence en capital.

Le nouveau régime n'est toutefois pas sans susciter des interrogations et controverses. En premier lieu, ses perspectives d'application aux Etats-Unis65(*) ne garantissent pas encore un traitement équivalent dans ce pays et au sein de l'Union européenne, ce qui pourrait pénaliser les filiales de banques européennes établies aux Etats-Unis, et à moyen terme conduire à la coexistence de deux systèmes différents, l'approche de Bâle II étant considérée comme trop souple par certains régulateurs américains.

Cette perception négative est relayée par certains experts66(*), qui estiment que les banques européennes - françaises et allemandes en particulier - sont sous-capitalisées, que les régulateurs accordent une confiance excessive aux modèles internes de gestion des risques, et que la nouvelle approche ne remédie pas aux faiblesses systémiques révélées par la crise des « subprimes », telles que l'externalisation de l'évaluation des risques auprès des agences de rating.

En outre, l'impact global du nouveau cadre réglementaire sur les investissements en actions apparaît encore difficile à mesurer compte tenu, notamment, de la diversité des méthodes auxquelles les banques pourront désormais recourir pour calculer leurs exigences en fonds propres67(*). Il convient toutefois de relever que la directive 2006/49/CE prévoit un traitement préférentiel, selon l'approche « notations internes » et nonobstant les dispositions transitoires68(*), pour les titres de capital-investissement (190 % contre 200 % à 300 % pour les actions, cotées ou non) ainsi que pour les expositions sur les actions « détenues dans le cadre de programmes législatifs visant à promouvoir certains secteurs de l'économie, et accordant des subventions significatives à l'établissement assujetti pour les investissements qu'il réalise ».

Votre rapporteur général accorde une importance majeure à cette question de l'impact sur l'investissement en actions, qui figure également en toile de fonds du projet de directive « Solvabilité II »69(*), appliqué au secteur des assurances et qui procède d'une inspiration analogue à celle du dispositif Bâle II.

Si la Commission européenne assure avoir fait sienne la préoccupation des compagnies d'assurance, en particulier françaises, de ne pas dissuader l'investissement en actions, votre rapporteur général n'en appelle pas moins le gouvernement français à faire preuve de la plus grande vigilance sur cette question, et à exercer une réelle influence sur les mesures d'application de niveau 2 (selon le processus Lamfalussy), ce qui suppose bien entendu de ne pas se contenter d'une directive-cadre.

En tout état de cause, il serait naturellement illusoire d'imaginer que le nouveau cadre réglementaire permettra de prévenir et résoudre tous les sinistres et difficultés potentiels affectant le secteur bancaire. Il se révèle nécessaire mais non suffisant, et votre rapporteur général estime qu'une meilleure prévention des risques systémiques et des crises financières suppose une appréciation transversale qui tienne compte de la « marchéisation » croissante des risques, ainsi qu'une information complète sur les composantes des produits commercialisés auprès des investisseurs, qu'ils soient professionnels ou profanes.

Sur le plan de la régulation, cette approche doit se traduire non par un excès de règles « tatillonnes » qui suscitent autant de contournements, mais par l'intégration, autant que possible, de contrôles sectoriels (assurances et mutuelles, banques, opérateurs de marché) encore trop compartimentés. La fusion de l'ACAM, de l'AMF et de la Commission bancaire s'imposera dans ce contexte.

Dans cette perspective de coopération renforcée sur des problématiques communes, votre rapporteur général juge nécessaire d'associer formellement l'AMF au processus de reconnaissance des OEEC par la Commission bancaire, et vous propose un amendement modifiant l'article L. 511-44 du code monétaire et financier, tel qu'introduit par l'ordonnance du 19 avril 2007.

Concernant enfin la modernisation du régime des obligations foncières, votre rapporteur général approuve les dispositions de l'ordonnance, qui ne peuvent que contribuer à renforcer la compétitivité de cet important compartiment de marché, et partant, de la place financière de Paris.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 8 - Harmonisation des obligations de transparence concernant l'information sur les émetteurs de valeurs mobilières

Commentaire : le présent article propose de modifier plusieurs dispositions du code du commerce et du code monétaire et financier afin de compléter la transposition de la directive 2004/109/CE dite « Transparence » en matière de franchissements de seuil.

I. LA PROTECTION DES INVESTISSEURS SUR LES MARCHÉS RÉGLEMENTÉS COMMUNAUTAIRES PAR UNE MEILLEURE INFORMATION FINANCIÈRE 

La directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004 sur l'harmonisation des obligations de transparence concernant l'information des émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé, est un volet essentiel de la réforme du droit boursier européen mise en oeuvre dans le cadre du Plan d'action pour les services financiers (PASF).

Elle introduit des règles minimales de transparence pour l'information que doivent publier les sociétés cotées dans les Etats membres de l'Union européenne. La directive harmonise notamment le contenu et la fréquence des publications d'informations incombant à ces sociétés.

Les articles 21 et 22 de la loi n° 2005-842 pour la confiance et la modernisation de l'économie du 26 juillet 2005 ont transposé la majeure partie de la directive 2004/109/CE. Toutefois lors de la révision de la législation sur les franchissements de seuil, la redéfinition du périmètre de compétences de l'Autorité des marchés financiers (AMF) au regard des principes de la directive a été omise.

A. LA LOI DE CONFIANCE POUR LA MODERNISATION DU 26 JUILLET 2005 A TRANSPOSÉ L'ESSENTIEL DE LA DIRECTIVE « TRANSPARENCE »

1. La rénovation de l'information périodique

Conformément aux directives 2003/71/CE et 2004/109/CE, la loi du 26 juillet 2005 a renforcé les obligations d'information périodique à la charge des émetteurs avec :

- l'obligation de publier un document récapitulant l'ensemble des informations rendues publiques au cours des douze derniers mois (nouvel article L. 451-1 du code monétaire et financier conformément à l'article 10 de la directive 2003/71/CE concernant le prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation ;

- le regroupement des obligations d'information périodique au sein du nouvel article L. 451-2 du code monétaire et financier, et la mise en conformité de celles-ci avec les exigences communautaires, ce qui a introduit notamment des changements dans l'information trimestrielle, désormais plus détaillée.

En outre, la loi a redéfini les compétences de l'AMF dans le cadre de la mise en place du superviseur unique : L'AMF est ainsi compétente pour les émetteurs dont elle est l'autorité de supervision en application des règles définissant « l'Etat membre d'origine » (cf. infra).

Cette redéfinition du périmètre de compétence s'est en outre accompagnée d'un renforcement de ses pouvoirs de contrôle des obligations d'information avec la mise en place d'un droit de communication à son profit et d'un pouvoir d'injonction plus étendu à l'égard des émetteurs dont elle est l'autorité de supervision. De même, à l'initiative du Sénat, l'AMF peut désormais prendre des mesures conservatoires à l'encontre des émetteurs dont elle constate des manquements aux obligations d'information périodique et dont elle n'est pas l'autorité de supervision.

Enfin, les possibilités de coopération entre les autorités de régulation ont été élargies.

2. La modification de la législation sur les franchissements de seuil

La loi du 26 juillet 2005, s'appuyant sur la directive 2005/109/CE, a également modifié la législation sur les franchissements de seuil de manière sensible :

- en augmentant le nombre de seuils donnant lieu à une déclaration de la part de l'émetteur ; le nombre de seuils est ainsi passé de 6 à 10, utilisant toutes les possibilités ouvertes par la directive. Ont été ainsi introduites les déclarations de franchissement de seuil lorsque la participation en capital ou en droits de vote de l'émetteur devient supérieure ou inférieure à 15 %, 25 %, 95 % ou 90 %. Ce dernier seuil a été introduit à l'initiative du Sénat ;

- en précisant, conformément aux principes communautaires, les titres soumis aux obligations de déclaration de seuil. Ces précisions avaient pour objet d'identifier, selon une approche pragmatique, les cas où l'actionnaire, compte tenu de sa situation ou de ses rapports contractuels, serait en mesure d'accroître son influence réelle dans la gestion de la société ;

- en clarifiant l'information des actionnaires sur le capital et les droits de vote existant dans la société.

B. LA COMPÉTENCE DE L'AMF EN MATIÈRE DE FRANCHISSEMENT DE SEUIL RESTE À ADAPTER

1. Le droit actuel

Actuellement, la compétence de l'AMF sur les franchissements de seuil reste fondée sur un principe de territorialité.

Selon l'article L. 233-7 du code du commerce, les actionnaires soumis aux obligations de déclaration de franchissement de seuil sont les actionnaires des sociétés ayant leur siège en France et cotées sur un marché réglementé français.

2. La compétence de l'AMF doit désormais s'appuyer sur la règle de « l'Etat membre d'origine »

Afin d'améliorer le fonctionnement du marché, les différentes directives prises dans le cadre du Plan d'action pour les services financiers ont simplifié et unifié les règles de détermination des autorités de surveillance chargées de contrôler le respect des obligations prévues. Un des objectifs est notamment de simplifier les contraintes qui pèsent sur les émetteurs cotés sur plusieurs marchés de l'Espace économique européen.

La désignation des autorités compétentes dans la directive « Transparence » repose, comme pour la directive « Prospectus », sur la distinction entre les autorités de « l'Etat membre d'origine » et celles de « l'Etat membre d'accueil », l'autorité de supervision étant celle de l'Etat membre d'origine Cette distinction a d'ores et déjà impliqué une profonde rénovation des périmètres de compétence de l'AMF sur certaines questions.

L'AMF est ainsi l'autorité de supervision pour les émetteurs dont la France est « l'Etat membre d'origine », soit de manière automatique, soit de manière optionnelle.

Selon l'article 2 de la directive dite « Transparence », la compétence de l'AMF serait automatique pour :

- les émetteurs des sociétés ayant leur siège juridique en France, dont les titres de capital, ou les titres de créance ayant une valeur nominale inférieure à 1.000 euros, sont cotés sur un marché réglementé de l'Espace économique européen (règle du pays d'origine) ;

- les émetteurs ayant leur siège hors de l'Espace économique européen mais qui doivent déposer auprès de l'AMF l'index récapitulant les informations publiées au cours des douze derniers mois selon l'article 10 de la directive dite « Prospectus ».

La compétence est en revanche optionnelle pour les émetteurs français ou européens possédant des titres donnant accès au capital ou des titres de créance dont la valeur nominale est supérieure ou égale à 1.000 euros, lorsqu'ils ont choisi l'AMF comme autorité de supervision.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ PAR LE PRÉSENT ARTICLE

A. LA REDÉFINITION DE LA COMPÉTENCE DE L'AMF EN MATIÈRE DE SURVEILLANCE DES FRANCHISSEMENTS DE SEUIL

1. L'application de la règle du pays d'origine

Conformément à l'article 2 de la directive 2004/109/CE précité, le présent article propose de définir la compétence de l'AMF sur les franchissements de seuil en fonction des règles du pays d'origine : il s'agit de soumettre aux obligations de déclaration les émetteurs ayant leur siège social en France, et ce quel que soit le lieu de négociation de leurs titres de capital au sein de l'EEE. En effet, les émetteurs concernés par les franchissements de seuils sont les émetteurs d'action pour lesquels la compétence de l'AMF est automatique dès lors qu'ils ont leur siège statutaire en France.

Pour ce faire, les I et II et IV du présent article visent à compléter, au sein des articles L. 233-7, L. 233-8 et L. 233-14 du code de commerce l'expression « marché réglementé » par l'expression « d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ».

Cet ajout permet d'inclure l'ensemble des émetteurs ayant leur siège social en France, et ce quel que soit leur marché de cotation au sein de l'EEE.

S'agissant de la localisation du siège social en France, il convient de rappeler que l'article L. 233-7 du code de commerce (auquel font référence les articles L. 233-8 et 233.-14 du même code) mentionne d'ores et déjà les sociétés « ayant [leur] siège sur le territoire de la République ».

2. Le cas des sociétés ayant leur siège en dehors de l'EEE

S'agissant des sociétés ayant leur siège social hors l'Espace économique européen, le VI du présent article propose d'insérer un nouvel article L. 451-2-1 dans le code monétaire et financier, afin de soumettre à la législation sur les franchissements de seuil les émetteurs des sociétés tenues de déposer annuellement auprès de l'AMF un index de l'ensemble de leurs publications intervenues au cours des 12 derniers mois.

Ce nouvel article contribue à transposer l'article 2 de la directive « Transparence » qui prévoit, pour ces sociétés, la compétence de l'autorité de surveillance de l'Etat où l'index est déposé.

B. L'ELARGISSEMENT DU CHAMP DES MESURES CONSERVATOIRES POUVANT ÊTRE PRISES PAR L'AMF EN CAS DE MANQUEMENT AUX OBLIGATIONS D'INFORMATION SUR LES FRANCHISSEMENTS DE SEUIL

Le V du présent article propose de modifier L. 451-1-5 du code monétaire et financier afin d'élargir le champ des mesures conservatoires susceptibles d'être prises par l'AMF en cas de manquements par des émetteurs dont l'AMF n'est pas l'autorité de supervision, conformément à l'article 26 de la directive « Transparence ».

Actuellement réservées aux irrégularités constatées par l'AMF concernant les obligations d'information périodique (dépôt d'un document récapitulant l'ensemble des informations publiées au cours des douze derniers mois, rapports périodiques), les mesures conservatoires seraient étendues aux manquements constatés en matière de déclaration des franchissements de seuils, lorsque les sociétés ne relèvent pas du champ de compétence de l'AMF.

C. UNE MESURE DE COORDINATION ENTRE LES DOCUMENTS REMIS AUX ACTIONNAIRES

Le III du présent article propose de compléter l'article L. 233-13 du code de commerce relatif au rapport présenté aux actionnaires sur les opérations de l'exercice. L'information reprend notamment les franchissements de seuil constatés; or la rédaction actuelle de l'article ne mentionne que 9 des 10 seuils aujourd'hui en vigueur.

Il convient donc d'ajouter le seuil de 90 % (dix-huit vingtièmes) introduit à l'initiative du Sénat lors de la discussion de la loi pour la confiance et la modernisation du 26 juillet 2005, afin que les actionnaires soient informés de l'identité des personnes, physiques ou morales, détenant plus de 90 % des droits de vote ou du capital.

Alors que certains seuils autorisent certaines procédures, le seuil de 90 % a précisément été mis en place pour « alerter » les actionnaires de la proximité d'une offre publique de retrait ou de rachat obligatoire, fixé en droit français à 95 %.

Il apparaît donc primordial de garantir l'information des actionnaires en assurant la coordination de l'ensemble des obligations d'information dans les documents reçus par les actionnaires.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. LES MODIFICATIONS PROPOSÉES

Le présent article complète la transposition de la directive « Transparence » effectuée par la loi pour la confiance et la modernisation de l'économie du 26 juillet 2005.

Si votre rapporteur général regrette que l'exercice de transposition ait nécessité deux véhicules législatifs, il approuve néanmoins les modifications proposées. Elles permettront de garantir l'information communiquée aux investisseurs en matière de franchissement de seuil, l'AMF étant désormais compétente pour toutes les sociétés ayant leur siège en France et ce quelque soit leur lieu de cotation au sein de l'EEE.

Sur ce point, il convient de noter que le périmètre de compétence de l'AMF en matière de franchissements de seuil correspond à son périmètre de compétence s'agissant des questions de droit des sociétés en matière d'offre publique d'achat. Ces questions relèvent automatiquement de l'AMF dès lors que la société a son siège en France et ce quel que soit son lieu de cotation au sein de l'EEE70(*). Cette cohérence est importante car les deux législations sont liées, certains types d'offres publiques étant conditionnés par un franchissement de seuil.

Par ailleurs, l'extension du champ des mesures conservatoires pouvant être prises par l'AMF à l'égard des émetteurs dont elle n'est pas l'autorité de supervision [en matière de franchissement de seuil] permet également d'apporter des garanties aux actionnaires.

B. LA REDÉFINITION DES COMPÉTENCES DES AUTORITÉS DE RÉGULATION DANS LE CADRE DU PASF

Le présent article permet à votre rapporteur général de souligner l'impact de la redéfinition des périmètres de compétence des autorités de régulation dans la cadre de la mise en oeuvre du plan d'action pour les services financiers.

En effet, les transpositions des dernières directives du PASF, que ce soient les directives « Prospectus », « Transparence » ou « OPA » dénotent la volonté de simplifier les voies de contrôle et d'alléger les charges administratives en ne désignant qu'une autorité de supervision pour une société multicotée. Votre rapporteur général approuve ces simplifications, pour autant qu'elles ne portent pas préjudice à la protection des investisseurs et en particulier des investisseurs minoritaires.

Or les conditions dans lesquelles se déroule l'offre publique récemment déposée par le groupe Mittal Steel N.V en vue de lui permettre de contrôler la totalité du capital d'Arcelor SA conduisent votre rapporteur général à s'interroger sur l'application des nouvelles règles communautaires. La seule compétence du régulateur luxembourgeois71(*) sur ce projet alors même que la société Arcelor est essentiellement cotée en France peut être critiquée dans la mesure où ces actionnaires ne bénéficient pas des dispositions du droit français sur la protection des actionnaires minoritaires et notamment des dispositions relatives à l'offre publique de retrait obligatoire. Votre rapporteur général s'étonne de ne pas avoir reçu de réponse à la question écrite qu'il a déposée à ce sujet.

Le maintien de réglementations nationales distinctes (l'harmonisation n'étant pas l'unification) se révèle ainsi délicat au regard des nouvelles règles de compétences des autorités de régulation : la volonté d'attribuer à chaque émetteur une autorité de supervision unique peut ainsi susciter des critiques notamment lorsque le pays d'origine de l'émetteur et le lieu de cotation le plus important de celui-ci diffère, les dissemblances entre les deux pays étant exacerbées.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 8 - Introduction d'une procédure de récusation d'un membre de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers

Commentaire : le présent article additionnel propose d'introduire une faculté de récusation, par toute personne mise en cause, d'un membre de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers. Cette procédure serait transposée de celle prévue par le code de la justice administrative.

I. LE DROIT EXISTANT

A. L'AMF, UNE AUTORITÉ INDÉPENDANTE DOTÉE D'UN POUVOIR DE SANCTION

Aux termes de l'article L. 621-1 du code monétaire et financier, l'Autorité des marchés financiers (AMF), autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale, « veille à la protection de l'épargne investie dans les instruments financiers et tous autres placements donnant lieu à appel public à l'épargne, à l'information des investisseurs et au bon fonctionnementt des marchés d'instruments financiers ». A ce titre, elle dispose notamment d'un pouvoir d'enquête et de sanction des opérateurs de marché (sociétés de gestion, émetteurs, courtiers...) en cas de manquement, régi par les articles L. 621-15 à L. 621-17-1 du code monétaire et financier.

L'AMF comprend un organe de direction, le collège, une commission des sanctions et, le cas échéant, des commissions spécialisées et des commissions consultatives, dont la composition fait largement appel à des personnalités qualifiées, professionnels des marchés et de l'épargne. Le collège comprend 16 membres, parmi lesquels des magistrats72(*) et 9 membres désignés « à raison de leur compétence financière et juridique ainsi que de leur expérience en matière d'appel public à l'épargne et d'investissement de l'épargne dans des instruments financiers ».

Le IV de l'article L. 621-2 du code monétaire et financier fixe les attributions et la composition de la commission des sanctions. Celle-ci comprend 12 membres :

« 1° Deux conseillers d'Etat désignés par le vice-président du Conseil d'Etat ;

« 2° Deux conseillers à la Cour de cassation désignés par le premier président de la Cour de cassation ;

« 3° Six membres désignés, à raison de leur compétence financière et juridique ainsi que de leur expérience en matière d'appel public à l'épargne et d'investissement de l'épargne dans des instruments financiers, par le ministre chargé de l'économie après consultation des organisations représentatives des sociétés industrielles et commerciales dont les titres font l'objet d'appel public à l'épargne, des sociétés de gestion d'organismes de placements collectifs et des autres investisseurs, des prestataires de services d'investissement, des entreprises de marché, des chambres de compensation, des gestionnaires de systèmes de règlement livraison et des dépositaires centraux ;

« 4° Deux représentants des salariés des entreprises ou établissements prestataires de services d'investissement, des sociétés de gestion d'organismes de placements collectifs, des entreprises de marché, des chambres de compensation, des gestionnaires de systèmes de règlement livraison et des dépositaires centraux, désignés par le ministre chargé de l'économie après consultation des organisations syndicales représentatives. »

Cet article dispose également que le président est élu par les membres de la commission des sanctions parmi les 4 magistrats. La commission des sanctions peut constituer des sections de six membres, présidées par l'un de ces magistrats. Les fonctions de membre de la commission des sanctions sont incompatibles avec celles de membre du collège, et la durée du mandat des membres de la commission des sanctions est de cinq ans, renouvelable une fois.

La distinction entre collège et commission des sanctions ainsi que les caractéristiques de la procédure d'enquête et de sanction73(*) avaient en particulier pour objet, lors de la création de l'AMF par la loi de sécurité financière du 1er août 2003, de garantir la conformité de son pouvoir de sanction74(*) aux droits de la défense et au procès équitable - notamment la séparation des phases de poursuite, d'instruction et de jugement - prévus par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH).

B. LA PRÉVENTION DES CONFLITS D'INTÉRÊTS

La forte coloration professionnelle du collège et de la commission des sanctions apporte à l'AMF des garanties d'expérience et de compétence technique, absolument nécessaires s'agissant d'une matière aussi complexe que le droit financier et les pratiques de marché. Elle expose toutefois ses membres au risque de conflit d'intérêts.

L'article L. 621-4 du code monétaire et financier et les articles 111-1 à 111-9 du règlement général de l'AMF comportent cependant des dispositions de nature à prévenir ces conflits. L'article L. 621-4 dispose ainsi que tout membre de l'AMF doit informer le président :

« 1° Des intérêts qu'il a détenus au cours des deux ans précédant sa nomination, qu'il détient ou vient à détenir ;

« 2° Des fonctions dans une activité économique ou financière qu'il a exercées au cours des deux années précédant sa nomination, qu'il exerce ou vient à exercer ;

« 3° De tout mandat au sein d'une personne morale qu'il a détenu au cours des deux années précédant sa nomination, qu'il détient ou vient à détenir ».

Ces informations, ainsi que celles concernant le président, sont tenues à la disposition des membres de l'AMF. Le même article dispose surtout qu'aucun membre de l'AMF « ne peut délibérer dans une affaire dans laquelle lui-même ou, le cas échéant, une personne morale au sein de laquelle il a, au cours des deux années précédant la délibération, exercé des fonctions ou détenu un mandat, a ou a eu un intérêt au cours de la même période » ou « a représenté une des parties intéressées au cours de la même période ». Le président de l'AMF doit prendre les « mesures appropriées » pour assurer le respect de ces obligations et interdictions.

C. LES TROIS RÉCENTS ARRÊTS DU CONSEIL D'ETAT SUR LE DÉFAUT D'IMPARTIALITÉ DE MEMBRES DE LA COMMISSION DES SANCTIONS

Par trois arrêts rendus en 8 mois - Parent le 27 octobre 2006, Société Europe Finance et Industrie le 12 mars 2007 et Société Global Gestion le 26 juillet 2007 - le Conseil d'Etat a annulé des décisions de sanctions de l'AMF pour défaut d'impartialité d'un membre de la commission des sanctions.

Dans le premier arrêt, le Conseil d'Etat a annulé la sanction prononcée contre une société de gestion et plusieurs de ses dirigeants et salariés au motif que l'un des membres de la commission des sanctions avait créé, un an avant l'affaire, une société avec l'un des salariés de la société mise en cause. La haute juridiction administrative a estimé que l'existence de cette relation d'affaires antérieure aurait du conduire ce membre à se déporter et faisait peser un doute sérieux sur l'impartialité de la décision.

De même dans la deuxième espèce, il est apparu qu'un des membres de la commission des sanctions était également membre du directoire d'un établissement de crédit en litige avec la société mise en cause. Le Conseil d'Etat a dès lors retenu un des deux moyens soulevés par la société Europe, Finance et Industrie et la méconnaissance du principe d'impartialité résultant des principes généraux du droit et de l'article 6 de la CEDH75(*).

Enfin dans l'arrêt rendu en juillet 2007, le Conseil d'Etat a retenu le défaut d'impartialité du rapporteur, au motif qu'il avait été administrateur puis conseiller du président d'une société concurrente de Global Gestion à l'époque des faits incriminés. Le Conseil d'Etat a également constaté « qu'aucune disposition ne permettait à la Société Global Gestion de récuser le rapporteur de la commission des sanctions, qui n'est pas une juridiction ».

D. LA PROCÉDURE DE RÉCUSATION DEVANT LES TROIS ORDRES DE JURIDICTION

Les trois ordres juridictionnels - administratif, civil et pénal - disposent d'une procédure de récusation, permettant à la personne mise en cause de récuser un juge ou conseiller (à l'exception, en procédure pénale, des magistrats du ministère public) avant la clôture des débats. Si cette récusation est admise, le juge concerné ne peut siéger en formation de jugement.

Les modalités de la récusation sont plus ou moins précisées dans la loi selon les ordres juridictionnels. Les articles 341 à 355 du nouveau code de procédure civile détaillent ainsi les motifs de récusation et la procédure à suivre par la partie demanderesse et les juges, de même que les articles 668 à 674-2 du code de procédure pénale. La Cour de cassation a néanmoins considéré que la liste des causes de récusation figurant dans le nouveau code de procédure civile et le code de procédure pénale n'était pas limitative.

En revanche l'article L. 721-1 du code de justice administrative dispose simplement que « la récusation d'un membre de la juridiction est prononcée, à la demande d'une partie, s'il existe une raison sérieuse de mettre en doute son impartialité ». Les modalités sont précisées dans la partie réglementaire, à l'article R. 721-1 du même code.

II. LE DISPOSITIF DE RÉCUSATION PROPOSÉ PAR VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur général constate qu'en dépit des améliorations notables apportées par la loi de sécurité financière et le règlement général de l'AMF, cette autorité administrative ne présente pas encore toutes les garanties propres à assurer le respect des droits de la défense, tels qu'ils sont entendus devant les juridictions.

Certes, l'AMF est une autorité administrative et ne peut donc être assimilée à une juridiction stricto sensu, mais il est indéniable qu'elle en revêt de jure les attributs essentiels. C'est d'ailleurs bien le mouvement de « juridictionnalisation » de l'autorité boursière qui a conduit le législateur à détailler les garanties procédurales et à renforcer leur conformité au droit communautaire.

Les trois arrêts récemment rendus par le Conseil d'Etat constituent une incitation à prévoir une procédure de récusation d'un membre de la commission des sanctions de l'AMF. Toutes les parties prenantes, et la protection de l'investisseur en général, seraient en effet susceptibles de bénéficier d'une telle procédure :

- la personne mise en cause, qui pourrait lever ses doutes éventuels sur l'impartialité de l'instruction ;

- le membre concerné de la commission des sanctions, qui peut se trouver soumis à une contradiction procédurale et préserverait, par la récusation, son indépendance d'analyse. Il importe, en effet, de souligner que la récusation permettrait de sortir de l'opposition qui existe entre le risque pour certains professionnels d'être disqualifiés en raison de conflits d'intérêts existants et l'impossibilité pour eux de s'enquérir des éventuels litiges sans violer le secret professionnel ;

- la commission des sanctions, qui gagnerait en sérénité et ne serait plus soumise au risque de voir sa décision annulée a posteriori pour un défaut d'impartialité reposant sur des faits dont les membres n'avaient pas connaissance ;

- l'AMF en tant qu'institution, dont le magistère serait renforcé ;

- enfin le Conseil d'Etat et la Cour d'appel de Paris, qui serait pour l'essentiel déchargés de ce type de contestation.

Votre rapporteur général vous propose donc, par le présent article additionnel, un amendement tendant à prévoir une nouvelle faculté de récusation d'un membre de la commission des sanctions. La formulation, inspirée de celle du code de justice administrative, serait courte et renverrait à un décret en Conseil d'Etat le soin de préciser les conditions de présentation de la demande de récusation et la procédure à suivre.

Deux cas de figure se présenteraient en cas de récusation : soit le membre concerné de la commission déciderait spontanément de se déporter, soit la commission devrait statuer hors sa présence. La sécurité et l'équité du dispositif serait également garanties, selon des dispositions analogues à celles de l'article 342 du nouveau code de procédure civile, par les dispositions réglementaires suivantes :

- une cause de récusation qui n'aurait pas été invoquée devant la commission ne pourrait pas l'être pour la première fois dans le cadre d'un recours dirigé contre la décisionn au fond de la commission ;

- il en irait toutefois différemment si l'intéressé n'avait pu connaître le motif de récusation invoqué qu'après la décision de la commission ;

- dans le cas où la commission n'aurait pas fait droit à la demande de récusation et aurait statué au fond, son refus de donner suite à la demande de récusation pourrait être contesté à l'appui du recours dirigé contre la décision statuant au fond en présence du membre dont la récusation avait été demandée ;

- dans le cas particulier où la demande de récusation viserait le rapporteur, qui à la différence des membres de la commission appelés à statuer au fond, est désigné très en amont, un délai (à compter de la notification de l'identité du rapporteur) devrait sans doute être introduit afin d'éviter toute demande de récusation à vocation dilatoire, en toute fin d'instruction. En outre, la décision de la commission sur la demande serait vraisemblablement antérieure à la poursuite de l'instruction et à la décision au fond, de telle sorte qu'il faudrait prévoir une faculté de recours contre le rejet éventuel de la demande de récusation.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter le présent article additionnel.

ARTICLE 9 - Transposition de dispositions communautaires sur l'égalité entre les femmes et les hommes en matière de contrats d'assurance

Commentaire : le présent article tend à transposer les dispositions de l'article 5, relatives aux contrats d'assurance, de la directive 2004/113/CE du Conseil, du 13 décembre 2004, mettant en oeuvre le principe de l'égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l'accès aux biens et services et la fourniture de biens et services.

I. LE PRINCIPE COMMUNAUTAIRE DE NON-DISCRIMINATION ENTRE LES FEMMES ET LES HOMMES DANS LA FOURNITURE ET L'ACCÈS AUX BIENS ET SERVICES

La directive 2004/113/CE du Conseil, du 13 décembre 2004, met en oeuvre le principe de l'égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l'accès et la fourniture de biens et services et la fourniture de ces biens et services.

Dans ce cadre, l'article 5 de la directive 2004/113/CE vise, s'agissant de la fourniture de biens et services, les titulaires de contrats d'assurance.

Le premier alinéa de l'article 5 de la directive pose, pour les contrats conclus après le 21 décembre 2007, un principe général d'interdiction des discriminations fondées sur le sexe en matière de primes et de prestations :

« Les Etats membres veillent à ce que, dans tous les nouveaux contrats conclus après le 21 décembre 2007 au plus tard, l'utilisation du sexe comme facteur dans le calcul des primes et des prestations aux fins des services d'assurance et des services financiers connexes n'entraîne pas, pour les assurés, de différences en matière de primes et de prestations ».

Le deuxième alinéa de l'article 5 de la directive permet aux Etats de décider, avant le 21 décembre 2007, d'autoriser « des différences proportionnelles en matière de primes et de prestations » si celles-ci sont pertinentes pour l'évaluation des risques. En tout état de cause, la Commission européenne doit être informée, les données recueillies actualisées et la décision ainsi prise réexaminée dans un délai de cinq ans :

« Les Etats membres peuvent décider avant le 21 décembre 2007 d'autoriser des différences proportionnelles en matière de primes et de prestations pour les assurés lorsque le sexe est un facteur déterminant dans l'évaluation des risques, sur la base de données actuarielles et statistiques pertinentes et précises. Les Etats membres concernés en informent la Commission et veillent à ce que des données précises concernant l'utilisation du sexe en tant que facteur actuariel déterminant soient collectées, publiées et régulièrement mises à jour. Ces Etats membres réexaminent leur décision cinq ans après le 21 décembre 2007 en tenant compte du rapport de la Commission mentionné à l'article 1676(*), et transmettent les résultats de ce réexamen à la Commission ».

Le troisième alinéa de l'article 5 de la directive exclut toute différenciation fondée sur la grossesse et la maternité :

« En tout état de cause, les frais liés à la grossesse et à la maternité n'entraînent pas, pour les assurés, de différences en matière de primes et de prestations ».

Le quatrième et dernier alinéa de l'article 5 de la directive autorisent les Etats membres à différer de deux ans, après la date du 21 décembre 2007, la mise en oeuvre des dispositions ainsi prévues, sous réserve d'informer immédiatement la Commission européenne.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ : L'INTERDICTION DES DISCRIMINATIONS FONDÉES SUR LE SEXE DANS LES CONTRATS D'ASSURANCE

Le présent article vise à retranscrire, dans un nouvel article L. 111-7 du code des assurances, les principes d'interdiction de toute discrimination « directe ou indirecte » fondée sur le sexe des assurés pour les primes et les prestations d'assurance, dans les termes posés par l'article 5 de la directive 2004/113/CE. Les deux premiers alinéas du texte proposé pour le I de l'article L. 111-7 du code des assurances disposent que :

« Toute discrimination directe ou indirecte fondée sur la prise en compte du sexe comme facteur dans le calcul des primes et des prestations ayant pour effet des différences en matière de primes et de prestations est interdite.

« Les frais liés à la grossesse et à la maternité n'entraînent pas un traitement moins favorable des femmes en matière de primes et de prestations ».

Les dérogations aux principes de non-discrimination, qui doivent être fixées par arrêté, reprennent les termes mêmes de la directive, à savoir la pertinence d'une différenciation fondée sur la prise en compte du sexe au regard du risque actuariel, cette différence devant être « strictement proportionnée » :

« Par dérogation (...), le ministre chargé de l'économie peut autoriser par arrêté77(*) des différences de primes et de prestations fondées sur la prise en compte du sexe et proportionnées aux risques lorsque des données actuarielles et statistiques pertinentes et précises établissent que le sexe est un facteur déterminant dans l'évaluation du risque d'assurance ».

Le texte proposé par le présent article pour le II de l'article L. 111-7 du code des assurances renvoie à un arrêté la collecte, ainsi que la mise à jour, des informations statistiques fondant les dérogations au principe de non-discrimination entre les femmes et les hommes :

« Un arrêté du ministre chargé de l'économie et du ministre chargé de la sécurité sociale fixe les conditions dans lesquelles les données mentionnées au troisième alinéa du I sont collectées ou répertoriées par les organismes professionnels mentionnés à l'article L. 132-9-278(*) et les conditions dans lesquelles elles leur sont transmises. Ces données régulièrement mises à jour sont publiées dans des conditions fixées par cet arrêté et au plus tard à la date d'entrée en vigueur de l'arrêté mentionné au troisième alinéa du I ».

« Par dérogation à l'alinéa précédent, les données mentionnées au troisième alinéa du I peuvent, s'agissant des risques liés à la durée de la vie humaine, prendre la forme de tables homologuées et régulièrement mises à jour par arrêté du ministre chargé de l'économie ».

De fait, ces tables sont déjà utilisées : leur préparation, conjointement à la discussion du présent projet de loi, devrait être achevée avant l'expiration du délai limite fixé par la directive, soit le 21 décembre 2007.

Enfin, le texte proposé par le présent article pour le III de l'article L. 111-7 du code des assurances précise le champ et la date d'application de ces dispositions :

- sont exclus les contrats collectifs obligatoires en matière de protection sociale ;

- conformément à l'article 5 de la directive 2004/113/CE, le dispositif doit s'appliquer aux contrats conclus à compter du 21 décembre 2007.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UN DISPOSITIF DESTINÉ À MAINTENIR LE STATU QUO

Votre rapporteur général observe le caractère quelque peu sibyllin du présent article, lequel pose d'une part un principe général de non-discrimination pour ensuite renvoyer à un arrêté les possibilités d'y déroger.

En fait, des différenciations tarifaires entre les hommes et les femmes existent actuellement pour trois catégories de contrats d'assurance : l'assurance automobile, l'assurance vie et les contrats d'assurance santé. Cette différence de régime s'explique, d'une part, par une plus grande espérance de vie des femmes et des risques de maladie moindres, et, d'autre part, par une moindre exposition des conductrices (et spécialement des jeunes conductrices) à des risques graves d'accident automobile. Ainsi, certaines compagnies d'assurance proposent une tarification plus avantageuse aux jeunes conductrices en matière d'assurance automobile, et le rétablissement de l'égalité hommes-femmes pourrait s'opérer au détriment des secondes.

Les dérogations prévues au principe d'égalité entre les assurés et les assurées devraient donc tendre à proroger des situations tarifaires plus avantageuses en fonction du sexe.

Cependant, le maintien du statu quo demande, aux termes de la directive, l'adoption des dispositions prévues par le présent article avant le 21 décembre 2007, délai de rigueur. La France, en retard pour la transposition par rapport aux autres Etats membres qui ont tous retenu le principe de dérogations, est donc fortement incitée à l'adoption rapide non seulement des mesures proposées au présent article, mais aussi aux dispositions réglementaires prévues qui définiront les exceptions au principe de non-différenciation entre les femmes et les hommes.

B. UNE ATTENTION VIGILANTE SUR LE CONTENU DU DISPOSITIF RÉGLEMENTAIRE

Par ailleurs, la délibération de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE)79(*), dont votre rapporteur général souligne qu'elle aurait dû être consultée préalablement et que cette absence de saisine en amont a constitué une faute de procédure, formule un certain nombre d'observations substantielles qui souligne qu'il conviendra d'être vigilant sur le contenu des mesures réglementaire d'application.

La HALDE relève que le principe de non régression ne permet pas que les dispositions du présent article s'appliquent aux mutuelles et aux institutions de prévoyance, en application, respectivement, des dispositions de l'article L. 112-1 du code de la mutualité80(*) et de l'article L. 913-1 du code de la sécurité sociale81(*).

En droit, votre rapporteur général estime que le principe de non régression a une portée assez générale en droit communautaire, devant être apprécié au cas par cas : par exemple, c'est sur le fondement du principe communautaire de non-discrimination entre les hommes et les femmes qu'a été réintroduit, en droit français, le travail de nuit des femmes sans que, en l'espèce, ait été opposé le principe de non régression. Par ailleurs, l'article L. 112-1 du code de la mutualité ne fait pas explicitement référence au sexe des adhérents.

Sur le fond, votre rapporteur général observe que les mesures proposées au présent article ont comme but de consolider les différenciations existantes, non d'introduire des discriminations nouvelles qui seraient fondées sur le sexe. L'adoption par le Parlement des dispositions proposées au présent article est subordonnée à cet engagement du gouvernement vis-à-vis de la représentation nationale, lorsque seront prises les mesures réglementaires d'application.

A cet égard, si la HALDE juge nécessaire de renvoyer à un décret en Conseil d'Etat (et non à un arrêté, comme proposé par le présent article, qui reprend la pratique actuelle) les différenciations « appropriées et nécessaires » selon des tables homologuées et les données statistiques, sa demande traduit bien sa volonté d'obtenir, selon ses termes, toutes « les garanties méthodologiques » pour avoir l'assurance que les dérogations seront limitées à un certain nombre de secteurs.

Tel est le contenu des informations effectivement communiquées par le gouvernement à votre rapporteur général et qui devront guider la préparation des mesures réglementaires : sous le bénéfice de ses observations, il est donc proposé d'adopter le présent article sans modification.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 10 - Pouvoirs de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes dans le domaine de la consommation

Commentaire : le présent article vise à mettre en conformité les dispositions relatives aux pouvoirs reconnus à la DGCCRF (direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes), dans le domaine de la consommation, avec le règlement communautaire n° 2006/2004 du 27 octobre 2004, relatif à la coopération en matière de protection des consommateurs. A cette fin, le champ d'application des pouvoirs d'enquête de la DGCCRF est étendu et ses pouvoirs d'injonction et de saisine de l'autorité judiciaire sont accrus.

I. LES POUVOIRS DE LA DGCCRF DANS LE CODE DE LA CONSOMMATION

En vue de faire respecter les dispositions du code de la consommation, l'article L. 141-1 de ce code organise pour la DGCCRF (direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes) des pouvoirs d'enquête, d'injonction et de saisine de l'autorité judiciaire.

A. LES POUVOIRS D'ENQUÊTE

L'article L. 141-1 du code de la consommation, en ses deux premiers paragraphes, énumère les dispositions de ce code dont les infractions sont susceptibles d'être recherchées et constatées par les agents enquêteurs de la DGCCRF. Les dispositions concernées appartiennent au livre Ier du code de la consommation (« Information des consommateurs et formation des contrats ») ou à son livre III (« Endettement »).

Les pouvoirs des agents de la DGCCRF sont plus ou moins étendus selon le cas. Ils se trouvent régis par les conditions prévues par le code du commerce (articles L. 450-1 à L. 450-4, L. 450-7 et L. 450-8, L. 470-1 et L. 470-5) auxquelles l'article L. 141-1 précité renvoie expressément.

1. Dispositions communes à l'ensemble des catégories d'infraction

En tout état de cause, conformément à l'article L. 450-3 du code de commerce, les agents de la DGCCRF peuvent :

accéder à tous locaux, terrains ou moyens de transport à usage professionnel ;

demander la communication des livres, factures et tous autres documents professionnels, et en obtenir ou prendre copie par tous moyens et sur tous supports ;

- recueillir sur convocation ou sur place les renseignements et justifications utiles ;

demander à l'autorité dont ils dépendent (administrative ou judiciaire selon les cas) de désigner un expert pour procéder à toute expertise contradictoire nécessaire.

Le paragraphe III de l'article L. 141-1, précité, du code de la consommation dispose que le secret professionnel ne peut être opposé aux agents de la DGCCRF agissant dans le cadre des pouvoirs qui leur sont ainsi conférés. En particulier, conformément à l'article L. 450-7 du code de commerce, les enquêteurs peuvent, sans se voir opposer le secret professionnel, accéder à tout document ou élément d'information détenu par les services et établissements de l'Etat ou des autres collectivités publiques.

Il convient encore de signaler que l'article L. 450-8 du code de commerce punit d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 7.500 euros le fait pour quiconque de s'opposer, « de quelque façon que ce soit », à l'exercice de leurs fonctions par les agents de la DGCCRF.

2. Des pouvoirs modulés par catégorie d'infraction

a) Les enquêtes pouvant faire appel à toutes perquisitions et saisies

Dans leur version la plus poussée, organisée par le paragraphe Ier de l'article L. 141-1, précité, du code de la consommation, les pouvoirs des agents enquêteurs de la DGCCRF, outre les compétences présentées ci-dessus, comprennent les prérogatives prévues et encadrées par l'article L. 450-4 du code de commerce, c'est-à-dire la possibilité :

- de visiter tous lieux (et non seulement des locaux professionnels) ;

- de saisir tous documents et supports d'information utiles ;

- de procéder à la pose de scellés sur des locaux commerciaux ou sur des documents ou supports d'information.

Ces opérations, cependant, ne peuvent se dérouler qu'à la double condition :

- d'une part, que l'enquête soit demandée par la Commission européenne ou par le ministre chargé de l'économie ;

- d'autre part, que les opérations de perquisition et/ou de saisie aient fait l'objet d'une autorisation judiciaire préalable, donnée par ordonnance du juge des libertés et de la détention, et soient conduites sous l'autorité et le contrôle de ce dernier82(*).

Les agents de la DGCCRF sont de la sorte compétents en matière d'infraction aux règles visant :

en ce qui concerne l'information des consommateurs (livre Ier du code de la consommation) :

- les ventes de biens et fournitures de prestations de services à distance ;

- le démarchage ;

- les contrats de jouissance d'immeuble à temps partagé ;

- les contrats de fourniture d'électricité ou de gaz naturel ;

- les ventes ou prestations à la boule de neige ;

- les abus de faiblesse ;

en ce qui touche à l'endettement des consommateurs (livre III du code de la consommation) :

- les crédits à la consommation ;

- les crédits immobiliers ;

- les contrats d'intermédiation dans le domaine du crédit ;

- les crédits hypothécaires garantis par une hypothèque rechargeable ;

- les prêts viagers hypothécaires ;

- les taux d'usure.

b) Les enquêtes ne pouvant pas recourir à toutes perquisitions ou à des saisies

Pour les autres domaines de compétence des agents de la DGCCRF prévus par l'article L. 141-1 du code de la consommation, conformément au paragraphe II de celui-ci, l'article L. 450-4, précité, du code de commerce n'est pas applicable. En conséquence, les pouvoirs de visite de tous lieux, saisie et scellés ne peuvent pas être mis en oeuvre : les prérogatives des enquêteurs se bornent aux règles communes exposées ci-dessus (1).

Les infractions concernées par ce régime « ordinaire » se rapportent toutes à l'information des consommateurs (livre Ier du code de la consommation). Elles tiennent à :

- l'affichage des prix ;

- les ventes ou prestations avec primes ;

- les loteries publicitaires ;

- les refus et subordination de vente ou de prestation de services ;

- les ventes sans commande préalable ;

- les contrats de services de communication électronique ;

- les clauses abusives.

Par ailleurs, il convient ici de relever l'existence d'un régime spécial de pouvoirs d'enquête des agents de la DGCCRF en ce qui concerne la publicité mensongère, organisé par l'article L. 121-2 du code de la consommation. Sur ce fondement spécifique, en effet, les agents de la DGCCRF sont habilités à constater les infractions83(*) et, à cette fin, peuvent exiger la mise à leur disposition :

- de la part des annonceurs, de tous les éléments propres à justifier les indications publicitaires ;

- de la part des annonceurs, agences de publicité ou responsables des supports de publicité, des messages publicitaires diffusés eux-mêmes.

B. LES POUVOIRS D'INJONCTION ET DE SAISINE DE L'AUTORITÉ JUDICIAIRE84(*)

Les deux derniers paragraphes de l'article L. 141-1, précité, du code de la consommation instaurent au bénéfice de la DGCCRF des pouvoirs d'injonction et de saisine de l'autorité judiciaire.

1. Le pouvoir d'injonction

Suivant le paragraphe IV de l'article L. 141-1 du code de la consommation, les agents de la DGCCRF peuvent enjoindre aux professionnels, en leur impartissant un délai raisonnable :

- d'une part, de se conformer aux obligations légales relatives à l'information ou à l'endettement des consommateurs, résultant des livres Ier et III, précités, du code de la consommation ;

- d'autre part, de faire cesser les agissements illicites ou abusifs, se rapportant à certaines dispositions de ces livres, mentionnés par l'article L. 141-1 lui-même, tels qu'ils viennent d'être récapitulés.

2. Les compétences de saisine de l'autorité judiciaire

Le paragraphe V de l'article L. 141-1 du code de la consommation habilite la DGCCRF à demander à la juridiction compétente d'ordonner, s'il y a lieu sous astreinte, la suppression d'une clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné au consommateur.

Sur le même fondement, la DGCCRF peut, après en avoir avisé le procureur de la République, agir devant la juridiction civile, pour demander au juge d'ordonner, au besoin sous astreinte, toute mesure de nature à mettre un terme aux agissements illicites mentionnés par l'article L. 141-1 précité.

II. UNE MISE EN CONFORMITÉ AVEC LE RÈGLEMENT COMMUNAUTAIRE RELATIF À LA COOPÉRATION EN MATIÈRE DE PROTECTION DES CONSOMMATEURS

Le présent article a pour objet d'adapter les dispositions de l'article L. 141-1 du code de la consommation, qui viennent d'être décrites, aux exigences du règlement communautaire n° 2006/2004 du 27 octobre 2004, relatif à la coopération entre autorités administratives chargées de veiller à l'application de la législation en matière de protection des consommateurs (ci-après, « règlement 2006/2004 »).

Ce règlement, en effet, est applicable, dans son intégralité, depuis le 29 décembre 2006. Suivant l'exposé de ses motifs, il vise, d'une part, à « faciliter la coopération entre les autorités publiques chargées de l'application de la législation en matière de protection des consommateurs lorsqu'elles sont confrontées à des infractions intracommunautaires » et, d'autre part, à « contribuer [...] à la qualité et à la cohérence de l'application de la législation en matière de protection des consommateurs et à la surveillance de la protection des intérêts économiques des consommateurs ». Le même texte fait valoir que les autorités publiques chargées de l'application de la législation en la matière « doivent disposer d'un minimum de pouvoirs communs d'enquête et d'exécution de la législation, afin [...] de dissuader les vendeurs ou les fournisseurs de commettre des infractions intracommunautaires ».

Il convient de préciser que l'article 2 de l'ordonnance n° 2005-1086 du 1er septembre 200585(*) a déjà procédé à une première série d'adaptations, au règlement 2006/2004, des pouvoirs de la DGCCRF dans le domaine de la consommation, en introduisant les compétences d'injonction et de saisine de l'autorité judiciaire ci-dessus rappelées (paragraphes IV et V de l'article L. 141-1 du code de la consommation). Aussi, le présent article, par rapport aux modifications déjà introduites en 2005, s'analyse comme un complément de mise en conformité avec le droit communautaire.

Dans ce cadre, le paragraphe I du présent article procède à une refonte de l'article L. 141-1, précité, du code de la consommation, en réalisant une extension des compétences de la DGCCRF. Le paragraphe II est essentiellement de cohérence en ce qui concerne les dispositions du code de la santé publique afférentes à la publicité sur les boissons alcoolisées.

A. LES MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE DE LA CONSOMMATION

Le paragraphe I du présent article tend à réécrire l'article L. 141-1 du code de la consommation, afin d'y introduire les modifications qu'appelle le règlement 2006/2004, précité, relatif à la coopération en matière de protection des consommateurs. Il réalise, pour la DGCCRF, trois séries d'extension de compétence.

1. L'élargissement du champ d'application des pouvoirs d'enquête des agents de la DGCCRF

La nouvelle rédaction de l'article L. 141-1 du code de la consommation proposée par le présent article comprend d'abord une double série d'élargissements du champ d'application des pouvoirs d'enquête des agents de la DGCCRF dans le domaine de la consommation.

a) Un élargissement à certaines dispositions du code de la consommation

Le présent article procède à l'intégration, dans le champ d'application de l'article L. 141-1 du code de la consommation, de dispositions de ce code qui, jusqu'à présent, n'y entraient pas, mais se trouvent couvertes par le champ d'application du règlement 2006/2004.

En premier lieu, le paragraphe I de l'article L. 141-1 du code de la consommation est modifié afin d'étendre les possibilités d'enquête des agents de la DGCCRF, s'agissant de l'endettement des consommateurs (livre III du code de la consommation), dans le domaine du crédit. Elles se rapportent :

- d'une part, en ce qui concerne le crédit à la consommation, aux crédits affectés ;

- d'une part, en ce qui concerne à la fois le crédit à la consommation et le crédit immobilier, aux taux d'intérêt et à la rémunération du vendeur.

En ce domaine, on rappelle que les pouvoirs des enquêteurs de la DGCCRF comprennent les pouvoirs de visite de tous lieux, saisie et scellés prévus par l'article L. 450-4 du code de commerce.


· En second lieu, suivant la rédaction proposée pour le paragraphe II de l'article L. 141-1, les agents de la DGCCRF pourront désormais rechercher les manquements relatifs aux règles visant :

en ce qui concerne l'information des consommateurs (livre Ier du code de la consommation) :

- les prix et conditions de vente ;

- l'interprétation et la forme des contrats ;

- la reconduction des contrats ;

en ce qui concerne les pratiques commerciales (livre II du code de la consommation), la garantie de conformité des biens de consommation.

Pour ces catégories d'infraction (lato sensu), les pouvoirs des agents de la DGCCRF seront soumis au « régime ordinaire » d'enquête ci-dessus exposé, c'est-à-dire sans la possibilité de mettre en oeuvre les pouvoirs de visite de tous lieux, saisie et scellés prévus par l'article L. 450-4 du code de commerce.

b) Un élargissement à certains autres textes

Le présent article créé un paragraphe III nouveau au sein de l'article L. 141-1 du code de la consommation, établissant une liste de dispositions législatives non reprises dans le code de la consommation, mais intéressant ce domaine et comprises dans le champ d'application du règlement 2006/2004, et dont les manquements pourront être recherchés et constatés par les agents de la DGCCRF. Elles se rapportent :

- au volet pénal de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce. Les agents de la DGCCRF, de la sorte, pourront veiller au respect des dispositions qui encadrent l'exercice de l'activité d'agent immobilier86(*) ;

- aux dispositions visant les clauses abusives dans les contrats entre bailleurs et locataires de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs ;

- aux règles sur les contrats de vente de voyages et séjours touristiques fixées par le code du tourisme ;

- aux dispositions relatives au commerce électronique de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

2. Le rattachement des dispositions relatives à la publicité mensongère au régime général des pouvoirs de la DGCCRF

Le présent article tend à « rapatrier » dans le cadre du régime général fixé par l'article L. 141-1 du code de la consommation le dispositif spécifique, ci-dessus décrit, des pouvoirs d'enquête des agents de la DGCCRF en matière de publicité mensongère. Sans faire disparaître le fondement actuel de ce régime (l'article L. 121-2 du code de la consommation), la rédaction proposée pour le paragraphe I de l'article L. 141-1 lui ôte son caractère de spécialité juridique : ses dispositions, à l'avenir, ne constitueront plus qu'une précision apportée aux pouvoirs d'enquête des agents de la DGCCRF en ce qui concerne la publicité87(*).

Ces pouvoirs comprendront les visites de tous lieux, saisies et scellés prévus par l'article L. 450-4 du code de commerce. Par ailleurs, le rattachement à l'article L. 141-1 du code de la consommation implique pour la DGCCRF, désormais, la possibilité de recourir, en cas de publicité mensongère, aux pouvoirs d'injonction et/ou de saisine de l'autorité judiciaire que lui reconnaît cet article. Cette extension des compétences de la DGCCRF est commandée par le règlement 2006/2004.

3. La redéfinition des pouvoirs de la DGCCRF en matière d'injonction et de saisine de l'autorité judiciaire

Les pouvoirs de la DGCCRF en matière d'injonction et de saisine de l'autorité judiciaire font l'objet, dans chaque cas, d'une redéfinition. Cette réforme, au principal, vise à prendre en compte les dispositions du règlement 2006/2004, dont l'article 3 (paragraphe b) incrimine comme infraction, d'une manière très large, « tout acte ou toute omission contraire aux lois protégeant les intérêts des consommateurs ». Alors que la notion d'infraction, au sens du droit français, s'entend d'un manquement pénalement sanctionné, le présent article tend donc à intégrer, dans le champ d'intervention de la DGCCRF, les manquements à des obligations légales de nature civile.

a) Un pouvoir d'injonction plus étendu et mieux encadré

La rédaction proposée par le présent article pour le nouveau paragraphe V de l'article L. 141-1 du code de la consommation complète les pouvoirs d'injonction aux professionnels dont disposent les agents de la DGCCRF, en termes de champ d'application et de garanties procédurales.

D'une part, en effet, la mesure vise à permettre aux agents de la DGCCRF d'employer leur pouvoir d'injonction aux fins de supprimer toute clause contractuelle illicite au regard des dispositions entrant dans leur champ de compétence, tel que le définit l'article L. 141-1, et non seulement, comme dans l'état en vigueur de ce texte, en vue que les professionnels se conforment à leurs obligations légales ou que cesse un agissement illicite.

D'autre part, il s'agit de préciser de manière expresse qu'une procédure contradictoire doit précéder l'injonction d'un agent de la DGCCRF, quel que soit le but poursuivi par celle-ci (conformation du professionnel à ses obligations, cessation d'un agissement ou suppression d'une clause). L'intéressé, de la sorte, est mis à même de faire valoir son point de vue sur les faits qui lui sont reprochés.

b) Une compétence de saisine de l'autorité judiciaire étendue aux manquements contractuels

La rédaction proposée par le présent article pour le nouveau paragraphe VI de l'article L. 141-1 du code de la consommation vise à habiliter la DGCCRF à saisir la juridiction civile afin que celle-ci ordonne, au besoin sous astreinte, toute mesure de nature à mettre un terme aux manquements à des obligations contractuelles découlant des dispositions couvertes par le champ d'application de l'article L. 141-1, et non seulement, comme actuellement, à des agissements illicites.

B. LES MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE DE LA SANTÉ PUBLIQUE

Le paragraphe II du présent article tend à réécrire l'article L. 3351-8 du code de la santé publique en poursuivant un objectif de mise en cohérence avec les modifications proposées par le paragraphe I pour l'article L. 141-1 du code de la consommation et, à la fois, d'adaptation avec les prescriptions du règlement 2006/2004, précité, relatif à la coopération en matière de protection des consommateurs.

L'article L. 3351-8 du code de la santé publique, en effet, habilite les agents de la DGCCRF à veiller au respect des dispositions de ce code relatives à la publicité sur les boissons alcoolisées. Dans ce but, il renvoie aux prérogatives reconnues à ces agents, en matière de contrôle ou de constatation des infractions, par les paragraphes II et IV de l'article L. 141-1 du code de la consommation, c'est-à-dire :

- d'une part, le régime « ordinaire » des enquêtes des agents de la DGCCRF dans le domaine de la consommation (excluant les pouvoirs de visite de tous lieux, saisie et scellés prévus par l'article L. 450-4 du code de commerce) ;

- d'autre part, le pouvoir d'injonction de ces agents en la matière.

Le présent article propose une nouvelle rédaction pour l'article L. 3351-8 précité. Cette nouvelle rédaction, par le jeu des renvois qu'elle opère aux nouveaux paragraphes I, IV, V et VI de l'article L. 141-1, tels que les propose le paragraphe I du présent article, comporte trois conséquences s'agissant du respect, assuré par la DGCCRF, de la législation relative à la publicité sur les boissons alcoolisées (qui entre dans le champ d'application du règlement 2006/2004) :

les pouvoirs d'enquête des agents de la DGCCRF seront renforcés, dans la mesure où, désormais, ils incluront les pouvoirs de visite de tous lieux, saisie et scellés prévus par l'article L. 450-4 du code de commerce. De plus, le secret professionnel ne pourra plus être opposé par les intéressés ;

- le pouvoir d'injonction de ces agents se trouvera étendu, compte tenu des modifications proposées par le présent article dans le cadre de l'article L. 141-1 du code de la consommation (possibilité d'enjoindre la suppression de clauses contractuelles illicites : cf. supra) ;

- la DGCCRF sera habilitée à saisir l'autorité judiciaire, ce qui est nouveau dans ce cadre, afin d'obtenir soit la suppression d'une clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat proposé au consommateur, soit toute mesure permettant de mettre fin à des manquements à des obligations contractuelles ou à des agissements illicites.

III. UNE ADAPTATION AU DROIT COMMUNAUTAIRE QUI RENFORCE LA PROTECTION DES CONSOMMATEURS FRANÇAIS

Envisagé sur un plan procédural, l'objet du présent article, ainsi qu'on l'a vu, est de compléter la mise en conformité, partiellement réalisée en 2005, des pouvoirs de la DGCCRF dans le domaine de la consommation avec le règlement communautaire 2006/2004 relatif à la coopération en matière de protection des consommateurs. A cette fin, suivant les modalités ci-dessus détaillées, le champ d'application des pouvoirs d'enquête des agents de la DGCCRF est élargi et les compétences dont dispose cette dernière en matière d'injonction et de saisine de l'autorité judiciaire sont redéfinis dans un sens plus complet.

L'objectif ainsi recherché consiste à donner à la DGCCRF les moyens de mieux coopérer avec les autorités des Etats membres de l'Union européenne dans le cadre de la lutte contre les pratiques transfrontalières illicites ou déloyales à l'égard du consommateur. Conformément à l'exposé des motifs du règlement 2006/2004, en effet, « l'efficacité avec laquelle les infractions sont poursuivies au niveau national devrait garantir l'absence de discrimination entre transactions nationales et intracommunautaires ». En d'autres termes, les infractions (au sens communautaire : y compris les manquements à des obligations légales civiles) doivent être poursuivies au niveau national et au niveau communautaire dans les mêmes conditions.

En particulier, il s'agit d'éviter que la DGCCRF, saisie de la demande d'un Etat membre de l'Union européenne en ce qui concerne une pratique préjudiciable aux intérêts des consommateurs commise sur le territoire français, ne puisse faire cesser cette pratique faute de disposer des pouvoirs nécessaires, alors que l'Etat demandeur, dans l'hypothèse où une pratique comparable serait relevée sur son propre territoire, se trouverait en mesure d'y mettre fin.

Sur le fond, on voit bien que cette exigence, qui a conduit le règlement 2006/2004 à instaurer des pouvoirs minima pour les autorités compétentes de chaque Etat, est de nature à renforcer significativement la protection des consommateurs.

Alors que la mobilité transfrontalière des hommes et des services se développe continûment en Europe, et dans un contexte où le commerce électronique est florissant, les règles de coopération fixées par le règlement 2006/2004 s'avèrent fondamentales afin de garantir la réalité d'un haut niveau de protection des consommateurs les consommateurs européens ou, par voie de conséquence, les consommateurs français. Il importe, naturellement, que ces derniers soient protégés, par l'intervention de la DGCCRF, d'une manière aussi satisfaisante que le sont les autres consommateurs de l'Union européenne, dans leurs Etats respectifs, par les autorités administratives chargées de cette tâche.

Au seul niveau national, il convient de souligner que les mesures proposées par le présent article s'analysent comme une amélioration significative des garanties dont l'activité de la DGCCRF fait bénéficier les consommateurs français.

D'une part, en effet, la DGCCRF, comme on l'a indiqué, pourra exercer ses pouvoirs d'enquête et de contrôle sur des aspects dans lesquels, jusqu'alors, elle ne pouvait intervenir qu'il s'agisse des prix et conditions de vente, de l'interprétation et de la forme des contrats88(*) ainsi que de leur reconduction, de la garantie de conformité des biens de consommation, ou de secteurs aussi sensibles, aujourd'hui, que le crédit à la consommation et le crédit immobilier, l'activité d'agent immobilier et les baux immobiliers, les voyages et séjours touristiques, ou encore le commerce électronique , tous ces domaines entrant, au moins indirectement89(*), dans le champ d'application du règlement 2006/2004.

D'autre part, comme on l'a également décrit, sont renforcées les capacités de la DGCCRF à formuler des injonctions à l'adresse de professionnels manquant aux règles en vigueur dans le domaine de la consommation, et à recourir à une saisine de l'autorité judiciaire dans le but que ces manquements cessent90(*). Il s'agit, là encore, de placer notre législation au niveau de protection des consommateurs auquel le règlement 2006/2004 fait obligation aux Etats européens de se situer.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 11 - Application à l'outre-mer par voie d'ordonnance

Commentaire : le présent article habilite le gouvernement à prendre par voie d'ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi qui permettront l'application à certaines collectivités situées outre-mer des dispositions issues du présent projet de loi.

Sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, et dans les conditions prévues par ce texte qu'il vise expressément, le présent article autorise le gouvernement à prendre par voie d'ordonnance les mesures, relevant du domaine de la loi au sens de l'article 34 de la Constitution, qui permettront d'appliquer à certaines collectivités ultramarines les dispositions issues du présent projet de loi.

A cet effet, le gouvernement dispose d'une année pleine à compter de la publication de la loi issue du présent projet (« un délai expirant le dernier jour du douzième mois suivant la publication »). Conformément à l'article 38, précité, de la Constitution, le gouvernement devra dans le même délai déposer devant le Parlement un projet de loi tendant à la ratification des mesures ainsi adoptées, à peine de leur caducité.

Parmi les mesures à prendre par le gouvernement dans ce cadre, deux séries sont distinguées par le présent article.

En premier lieu, il s'agit des mesures qui, « avec les adaptations nécessaires », rendront applicables les dispositions issues du présent projet de loi dans les îles Wallis et Futuna ainsi que, pour les dispositions relevant de la compétence de l'Etat, en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française. En effet, conformément au principe de « spécialité législative », une disposition expresse d'applicabilité est requise pour ces collectivités.

En second lieu, le présent article prévoit de procéder aux « adaptations nécessaires » des dispositions issues du présent projet de loi, sans qu'il soit besoin de spécifier l'applicabilité de celles-ci, en ce qui concerne les collectivités de Mayotte, Saint-Barthélémy et Saint-Martin. Pour ces collectivités, en effet, « l'identité législative » est désormais la règle de principe91(*).

Ce faisant, en l'état du présent article, les dispositions du présent projet de loi seront applicables, sans adaptation, tant aux départements d'outre-mer (Guadeloupe, Guyane, Martinique, Réunion) qu'à Saint-Pierre-et-Miquelon. Or, bien que cette collectivité soit régie en principe par « l'identité législative », on ne voit pas de raison qu'elle soit seule exclue parmi les collectivités situées outre-mer, hors le cas des DOM, de la possibilité de bénéficier, en tant que de besoin, des adaptations nécessaires à l'application des dispositions issues du présent projet de loi. En conséquence, votre commission vous propose de combler cet « oubli » en ajoutant la mention de Saint-Pierre-et-Miquelon dans la rédaction du présent article.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

* 5 Votre rapporteur général rappelle que le délai limite de transposition de la présente directive était fixé, au plus tard, au 11 juin 2007.

* 6 Avant l'entrée en vigueur des dispositions de la directive 2005/14/CE, ces montants s'élèvent respectivement à 350.000 et 500.000 euros.

* 7 Avant l'entrée en vigueur des dispositions de la directive 2005/14/CE, ce montant s'élève à 100.000 euros par sinistre, quel que soit le nombre de victimes.

* 8 Décret n° 2007-1118 du 19 juillet 2007 relatif à l'assurance de responsabilité civile des véhicules terrestres à moteur et modifiant le code des assurances.

* 9 Arrêté du 19 juillet 2007 relatif à l'assurance de responsabilité civile des véhicules terrestres à moteur et modifiant le code des assurances.

* 10 La marge de solvabilité est calculée soit sur la base du montant annuel des primes (ou des cotisations), soit d'après la moyenne des sinistres pendant les trois derniers exercices. Lorsque les entreprises pratiquent à la fois la réassurance vie et la réassurance non vie, la marge de solvabilité disponible doit être égale à la somme des marges de solvabilité applicables aux activités de réassurance vie et de réassurance non vie. 

* 11 Titres adossés à des crédits hypothécaires résidentiels.

* 12 Opérations de titrisation reposant sur un portefeuille d'actifs plus diversifié mais comportant un nombre de lignes plus réduit, à la différence des ABS qui sont adossés à des actifs homogènes et en grand nombre.

* 13 Voir ci-dessus le paragraphe I A de commentaire du présent article.

* 14 La France était ainsi le premier pays d'Europe continentale à se doter d'un cadre juridique spécifique en 1988, mais n'est aujourd'hui qu'en cinquième ou sixième position (selon les classements Standard & Poor's ou Moody's) en termes de volume d'opérations, derrière le Royaume-Uni, l'Allemagne, les Pays-Bas, l'Italie et l'Espagne.

* 15 En particulier dans les rachats avec effet de levier opérés par les fonds LBO (leveraged buy- out).

* 16 Axa a ainsi titrisé en 2005 (200 millions d'euros) puis en juin 2006 (600 millions d'euros) une partie de son portefeuille d'assurance automobile français et européen, mais en recourant à un véhicule de droit étranger. L'ACAM n'a pas remis en cause son mode de calcul de la marge de solvabilité.

* 17 Le 34e considérant dispose ainsi :

« La présente directive devrait fixer des règles concernant les véhicules de titrisation (« special purpose vehicles ») qui prennent en charge les risques des entreprises d'assurances et de réassurance. La nature particulière desdits véhicules de titrisation, qui ne sont pas des entreprises d'assurances ou de réassurance, exige l'établissement de dispositions spécifiques dans les États membres. En outre, la présente directive devrait prévoir qu'il appartient à l'État membre d'origine d'établir des règles plus détaillées précisant les conditions dans lesquelles les encours des véhicules de titrisation peuvent être utilisés comme actifs représentatifs des provisions techniques d'une entreprise d'assurances ou de réassurance ».

* 18 De même, le régime luxembourgeois distingue les fonds et les sociétés de titrisation.

* 19 Qui peuvent être une copropriété (fonds communs de placement - FCP) ou une société (société d'investissement à capital variable - SICAV).

* 20 Les « cat bonds », dont le développement est consécutif à l'augmentation des catastrophes naturelles et aux faillites de certains assureurs, sont des obligations dont le versement des intérêts et le remboursement du principal sont subordonnés à la survenance d'une ou plusieurs catastrophes naturelles. Ces obligations sont de plus en plus utilisées pour la titrisation synthétique de risques d'assurance.

* 21 Le cas des fonds de « trésorerie dynamique », essentiellement dédiés aux entreprises et investisseurs institutionnels, est topique : il est notoire depuis plusieurs années que le surcroît de rendement (quelques dizaines de points de base) qu'ils offrent par rapport aux titres sûrs à court terme repose sur une fraction variable d'instruments plus risqués, au premier rang desquels des dérivés de crédit.

* 22 La directive 2006/100/CE du 20 novembre 2006 portant adaptation de certaines directives dans le domaine de la libre circulation des personnes, en raison de l'adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie a ainsi étendu l'application de la directive relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles à la Bulgarie et à la Roumanie.

* 23 Sans préjudice de dispositions spécifiques du droit communautaire ni des articles 6 et 7 de la présente directive, les Etats membres ne peuvent restreindre, pour des raisons relatives aux qualifications professionnelles, la libre prestation de services dans un autre Etat membre.

* 24 Arrêt du 11/12/2003, « Schnitzer », C-215-01, point 31.

* 25 La lettre de mission adressée le 1er août 2007 à la commission indique : « au vu d'un bilan des professions et des activités « réglementées », notamment dans le secteur du commerce, vous ferez des propositions en vue d'améliorer le fonctionnement du marché des biens et services offerts à nos concitoyens. »

* 26 CJCE, 5 oct. 2004, Société Caixa Bank France c/ Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie, aff. C-442/02.

* 27 Ce plan d'action s'est traduit par l'adoption de 39 directives entre 2000 et 2004 dans de nombreux domaines financiers, tels que le délit d'initié, les offres publiques d'acquisition, les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), l'information des marchés ou la surveillance des conglomérats financiers.

* 28 Respectivement dénommées « quatrième » et « septième » directives comptables.

* 29 Le septième considérant de la directive souligne ainsi que « les principaux organismes de normalisation comptable dans le monde s'éloignent du modèle du coût historique sur la base duquel [les] instruments financiers sont [actuellement] évalués, pour tendre vers une méthode de comptabilisation à la juste valeur ».

* 30 Définies par l'article L. 531-4 du code monétaire et financier comme « des personnes morales, autres que les établissements de crédit, qui fournissent des services d'investissement à titre de profession habituelle ».

* 31 Directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d'offre publique de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation, et modifiant la directive 2001/34/CE, complété par le règlement (CE) n° 809/2004 de la Commission du 29 avril 2004.

* 32 Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché, complétée par un règlement et trois directives.

* 33 L'article 2 précise ainsi :

« Les Etats membres adoptent les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 31 janvier 2007. Ils en informent immédiatement la Commission.

« Ils appliquent ces dispositions à compter du 1er novembre 2007 ».

* 34 Rapport n° 309 (2004-2005) de M. Philippe Marini, fait au nom de la commission des finances, déposé le 27 avril 2005.

* 35 L'article 4 de la directive MIF définit l'internalisateur systématique comme « une entreprise d'investissement qui, de façon organisée, fréquente et systématique, négocie pour compte propre en exécutant les ordres des clients en dehors d'un marché réglementé ou d'un MTF ».

* 36 Il s'agit des tests d' « adéquation » (« suitability test ») pour les services de gestion de portefeuille et de conseil en investissement, et du « caractère approprié » (« appropriateness test ») pour les services de réception-transmission d'ordres et d'exécution simple d'ordres.

* 37 Le nouvel article L. 533-16 du code monétaire et financier, introduit par l'ordonnance de transposition du 12 avril 2007, dispose ainsi :

« Un client professionnel est un client qui possède l'expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre ses propres décisions d'investissement et évaluer correctement les risques encourus.

« Un décret précise les critères selon lesquels les clients sont considérés comme professionnels.

« Les clients remplissant ces critères peuvent demander à être traités comme des clients non professionnels et les prestataires de services d'investissement peuvent accepter de leur accorder un niveau de protection plus élevé, selon des modalités précisées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

« Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers précise également les conditions et modalités selon lesquelles d'autres clients que ceux remplissant ces critères peuvent, à leur demande, être traités comme des clients professionnels ».

La définition des clients professionnels est précisée dans l'article D. 533-11 du code monétaire et financier, introduit par le décret d'application n° 2007-904 du 15 mai 2007. La définition des contreparties éligibles est quant à elle précisée par l'article D. 533-13 du même code.

* 38 Les investisseurs qualifiés sont définis par le 4° du II de l'article L. 411-2 du code monétaire et financier comme « une personne ou une entité disposant des compétences et des moyens nécessaires pour appréhender les risques inhérents aux opérations sur instruments financiers ». La liste des catégories d'investisseurs reconnus comme qualifiés est précisée par l'article D. 411-1. Depuis la réforme de ce régime introduite par le décret n° 2006-557 du 16 mai 2006, une personne physique peut être considérée comme un investisseur qualifié lorsqu'elle remplit au moins deux des trois critères suivants :

- la détention d'un portefeuille d'instruments financiers d'une valeur supérieure à 500.000 euros ;

- la réalisation d'opérations d'un montant supérieur à 600 euros par opération sur des instruments financiers, à raison d'au moins dix par trimestre en moyenne sur les quatre trimestres précédents ;

- l'occupation pendant au moins un an, dans le secteur financier, d'une position professionnelle exigeant une connaissance de l'investissement en instruments financiers.

* 39 Décret simple, décret en Conseil d'État, modifications en profondeur du règlement général de l'AMF, et enfin arrêtés ministériels.

* 40 Parmi les Etats membres ayant finalisé la transposition, figuraient le Royaume-Uni et l'Irlande, dont l'environnement juridique et réglementaire était déjà proche de l'esprit de la directive.

* 41 Ce groupe est formé des chefs d'Etat et de gouvernement des onze pays industrialisés les plus riches : Allemagne, Belgique, Canada, Etats-Unis, France, Grande-Bretagne, Italie, Japon, Pays-Bas, Suède, Suisse.

* 42 Risques de taux, de liquidité et de concentration.

* 43 Dans le cadre du Comité européen des contrôleurs bancaires (CEBS, Committee of European Banking Supervisors), les superviseurs européens ont développé un outil de convergence des conditions de transposition réglementaire des deux directives, qui peuvent être comparées sur un site Internet.

* 44 Votre rapporteur général s'est ainsi exprimé dans les termes suivants, lors de la séance du 17 octobre 2006 :

« En premier lieu, nous voulons nous assurer que le secteur des assurances et, plus largement, celui de l'investissement institutionnel, ne seront pas directement ou mécaniquement affectés par les directives et leur transposition.

« En d'autres termes, nous avons entendu [...] le directeur général de la Caisse des dépôts nous dire en substance que, dans quelques années, la Caisse des dépôts sera probablement le seul véritable grand acteur d'investissements durables en actions sur le marché de Paris. La transposition des directives de solvabilité va en effet conduire les grandes compagnies d'assurances à faire décroître la proportion de leurs actifs placés en actions. Sans doute ce raisonnement est-il valable, mais il s'applique à des textes différents de celui qui nous est soumis.

« Quoi qu'il en soit, il faudrait disposer d'un peu de temps pour apprécier cet effet possible de « contamination » et, surtout, madame le ministre, pour trouver les parades afin de ne pas se résigner à un mouvement, peut-être européen dans l'esprit, mais qui, mal compris, mal conçu, mal appliqué, risquerait de se retourner contre notre politique et nos intentions sur le long terme.

« C'est un vrai sujet, que l'on ne peut pas traiter de la sorte, je veux dire au détour d'une séance, même si la proposition de loi sur la Banque de France se prête tout à fait à évoquer la solvabilité des banques ».

* 45 Conformément aux dispositions proposées par l'article 2 de l'ordonnance pour l'article
L. 326-21 du code des assurances.

* 46 Ibid.

* 47 Articles L. 225-100, L. 225-100-1, L. 225-100-2, L. 223-26 et L. 221-7.

* 48 Ces critères, originellement fixés par le décret n° 90-72 du 17 janvier 1990 portant diverses dispositions de droit commercial, sont les suivants : le total de bilan, (15 millions d'euros), le montant net du chiffre d'affaires (30 millions d'euros) et le nombre moyen de salariés permanents (250) employés au cours de l'exercice.

* 49 Il convient de relever qu'une entreprise de marché pourra également avoir le statut d'établissement de crédit ou d'entreprise d'investissement si son activité le justifie.

* 50 La procédure d'approbation des règles du marché par l'AMF est maintenue.

* 51 Définition, agrément, conditions de fonctionnement, admission des instruments financiers, régime des membres, obligations de transparence avant et après négociation.

* 52 La définition de la directive, exposée supra, est reprise dans les mêmes termes.

* 53 Le I du nouvel article L. 533-13 dispose ainsi :

« En vue de fournir le service de conseil en investissement ou celui de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, les prestataires de services d'investissement s'enquièrent auprès de leurs clients, notamment leurs clients potentiels, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d'investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation.

« Lorsque les clients, notamment les clients potentiels, ne communiquent pas les informations requises, les prestataires s'abstiennent de leur recommander des instruments financiers ou de leur fournir le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers ».

* 54 L'AMF est désignée comme point de contact unique avec les autorités des autres Etats membres pour l'application des matières relevant de la directive MIF.

* 55 - Arrêté du 2 juillet 2007 relatif au capital minimum, aux fonds propres et au contrôle interne des entreprises de marché ;

- arrêté du 2 juillet 2007 relatif aux entreprises d'investissement, autres que les sociétés de gestion de portefeuille, dotées d'un dirigeant unique ;

- arrêté du 2 juillet 2007 relatif au cantonnement des fonds de la clientèle des entreprises d'investissement ;

- arrêté du 2 juillet 2007 modifiant le règlement n° 97-02 du Comité de la réglementation bancaire et financière du 21 février 1997 relatif au contrôle interne des établissements de crédit et des entreprises d'investissement.

* 56 L'article 81 dispose en particulier :

« 1. Une évaluation externe du crédit ne peut être utilisée pour déterminer la pondération de risque applicable à une exposition (...) que si l'OEEC qui la fournit a été reconnu comme éligible à cet effet par les autorités compétentes.

« 2. Les autorités compétentes ne reconnaissent un OEEC comme éligible (...) que si elles ont l'assurance, d'une part, que sa méthode d'évaluation satisfait aux exigences d'objectivité, d'indépendance, de contrôle continu et de transparence et, d'autre part, que les évaluations du crédit qui en résultent satisfont à la double exigence de crédibilité et de transparence. À cet effet, les autorités compétentes tiennent compte des critères techniques exposés à l'annexe VI, partie 2. (...)

« 4. Les autorités compétentes publient un document expliquant la procédure de reconnaissance, ainsi qu'une liste des OEEC éligibles ».

* 57 Qui dispose :

« Lorsqu'un OEEC a été reconnu comme éligible par les autorités compétentes d'un État membre, les autorités compétentes d'autres États membres peuvent le reconnaître comme tel, sans procéder elles-mêmes à une évaluation ».

* 58 En termes d'encours figurant au passif du bilan des principales sociétés de crédit foncier, les obligations foncières représentaient fin 2006 61,7 milliards d'euros dans le bilan de la Compagnie de financement foncier, 47,8 milliards d'euros dans celui de Dexia MA, et 15 milliards d'euros dans celui de CIF Euromortgage.

* 59 Soit le rapport entre le crédit éligible au refinancement par obligations foncières et la valeur du bien financé.

* 60 Cf. les propos de M. Bruno Gizard, secrétaire général adjoint de l'AMF, dans l'Agefi du 24 au 30 mai 2007 (p. 38).

* 61 Notamment la transparence des avantages financiers reçus ou versés entre acteurs de marché (« inducements »), la déclaration aux régulateurs des transactions des succursales de groupes, la déclaration de conflits d'intérêts potentiels, ou les principes déontologiques applicables au personnel des PSI.

* 62 Le droit communautaire de la concurrence fait désormais l'objet d'une application décentralisée, de telle sorte que le régulateurs ont du développer leur propre système de partage d'informations en matière d'ententes et de pratiques anticoncurrentielles.

* 63 Selon des estimations mentionnées par La Tribune du 13 septembre 2007, la concurrence devrait permettre de dégager une économie de 400 millions d'euros sur la négociation des actions. Elle conduirait les opérateurs de marché à réduire leurs commissions de 20 à 50 % selon les pays, et remettrait donc en cause leurs marges opérationnelles élevées de 35 % à 55 %.

* 64 Dont le projet de plate-forme dénommé « Turquoise », qui fédère sept des plus grandes banques mondiales (Citigroup, Crédit Suisse, Deutsche Bank, Goldman Sachs, Merril Lynch, Morgan Stanley et UBS). Son lancement, initialement prévu pour novembre 2007, pourrait cependant ne pas intervenir avant l'été 2008.

* 65 Notamment une mise en oeuvre graduelle, des limitations à la réduction de l'exigence de solvabilité dans certains cas, ou l'éventuelle création d'une catégorie intermédiaire pour les plus petites banques.

* 66 Cf. les propos tenus le 17 septembre 2007 par M. George Kaufman, coprésident du US Shadow Financial Regulatory Committee.

* 67 Ainsi dans le précédent régime réglementaire (ratio Cooke), l'exigence en fonds propres pour couvrir les engagements sur des actions était la même pour tous les établissements, soit 8 %.

Avec Bâle II, si les approches les plus simples - approche standard ou notation interne dite « pondération simple » - prévoient des niveaux d'exigences en fonds propres forfaitaires donc mesurables a priori (par exemple 290 % pour les actions cotées, soit une charge en fonds propres de 290 % x 8 %, soit 24 %), tel n'est pas le cas de l'approche dite de marché ou value at risk, qui permet aux établissements de déterminer par eux-mêmes leurs exigences en fonds propres.

* 68 Les établissements utilisant l'approche interne peuvent pondérer à 150 % leurs expositions actuelles sur des titres de capital-investissement (hors LBO) jusqu'en 2017. Cette disposition de continuité et de préservation des droits acquis pour les affaires en cours, dite « clause de grand-père », doit permettre une transition vers le nouveau cadre prudentiel.

* 69 Votre rapporteur général a eu l'occasion de détailler le contenu et les enjeux de ce projet dans son rapport d'information n° 302 (2006-2007) intitulé « Maîtriser le « droit mou » communautaire : les principaux dossiers en cours de la Commission européenne en matière de législation financière et fiscale », ainsi que dans le rapport d'information n° 347 (2006-2007) de la mission commune d'information sur la notion de centre de décision économique, dont il était président.

* 70 Cf. rapport n° 20 (2005-2006) sur le projet de loi relatif aux offres publiques d'acquisition, M. Philippe Marini, p. 33.

* 71 Arcelor SA ayant son siège au Luxembourg, la Commission de surveillance du secteur financier est compétente selon la directive « OPA » pour toutes les questions qui concernent le droit des sociétés en matière d'offre publique.

* 72 Du Conseil d'Etat, de la Cour de cassation et de la Cour des comptes.

* 73 Notification des griefs, procédure contradictoire et audition de la personne mise en cause ou de son représentant, décision motivée de la commission hors la présence du rapporteur et du commissaire du gouvernement, transmission du rapport d'enquête au procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris si les griefs sont susceptibles de constituer un délit boursier...

* 74 Bien que l'AMF ne soit pas considérée comme une juridiction interne, ses sanctions administratives sont considérées comme présentant un caractère pénal.

* 75 Le cinquième considérant de l'arrêt dispose ainsi :

« Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'un des membres de la formation de la commission des sanctions qui a pris la décision attaquée appartenait au comité exécutif d'un groupe bancaire français dont l'une des filiales était impliquée dans un différend financier persistant avec la société Europe, Finance et Industrie, porté à la connaissance des instances centrales de ce groupe et notamment d'une personne siégeant comme l'intéressé au comité exécutif ; que, dans les circonstances de l'espèce, cette situation, qui était de nature à susciter un doute quant à l'impartialité de celui-ci, faisait obstacle à ce qu'il pût, sans que soit méconnu le principe d'impartialité résultant des principes généraux du droit et de l'article 6, paragraphe 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, participer à la délibération par laquelle la commission des sanctions a apprécié la responsabilité de la société Europe, Finance et Industrie ; qu'il s'ensuit que le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'impartialité doit être accueilli ».

* 76 Il s'agit d'un rapport établi par la Commission sur « l'examen des pratiques en vigueur dans les Etats membres concernant l'article 5 pour ce qui a trait à l'utilisation de l'élément sexe comme facteur dans le calcul des primes et des prestations ». Toujours selon les termes de l'article 16 de la directive, la Commission « soumet ce rapport au Parlement européen et au Conseil au plus tard le 21 décembre 2010. Le cas échéant, la Commission accompagne son rapport de propositions de modification de la présente directive ».

* 77 Il s'agit d'un arrêté interministériel, pris conjointement avec le ministre chargé de la sécurité sociale, pour les opérations d'assurance vie et celles liées à la maladie et aux accidents.

* 78 Ces organismes sont, par ordre alphabétique, le Centre technique des institutions de prévoyance (CETIP), la Fédération Française des Sociétés d'Assurance (FFSA), la Fédération Nationale de la Mutualité Française (FNMF) et le Groupement des Entreprises Mutuelles d'Assurance (GEMA).

* 79 Délibération n° 2007-231 du 24 septembre 2007.

* 80 Selon l'article L. 112-1 du code de la mutualité, « Les mutuelles et les unions qui mènent des activités de prévention ou d'action sociale ou qui gèrent des réalisations sanitaires, sociales ou culturelles ne peuvent moduler le montant des cotisations qu'en fonction du revenu ou de la durée d'appartenance à la mutuelle ou du régime de sécurité sociale d'affiliation ou du lieu de résidence ou du nombre d'ayants droit ou de l'âge des membres participants.

« Les mutuelles et les unions exerçant une activité d'assurance sont soumises aux dispositions de l'alinéa précédent pour les opérations individuelles et collectives à adhésion facultative relatives au remboursement ou à l'indemnisation des frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident. Pour ces opérations, les mutuelles et les unions ne peuvent en aucun cas recueillir des informations médicales auprès de leurs membres ou des personnes souhaitant bénéficier d'une couverture, ni fixer les cotisations en fonction de l'état de santé.

« Les mutuelles et les unions visées au présent article ne peuvent instaurer de différences dans le niveau des prestations qu'en fonction des cotisations payées ou de la situation de famille des intéressés ».

* 81 « Aucune disposition comportant une discrimination fondée sur le sexe ne peut être insérée, à peine de nullité, dans les conventions, accords ou décisions unilatérales relevant de l'article L. 911-1.

« L'alinéa précédent ne fait pas obstacle aux dispositions relatives à la protection de la femme en raison de la maternité ».

* 82 Aux termes de l'article L. 450-4, précité, du code de commerce, et en synthèse, le juge est tenu de vérifier que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée ; cette demande doit comporter tous les éléments d'information en possession du demandeur de nature à justifier la visite. Le juge désigne un ou plusieurs officiers de police judiciaire chargés d'assister aux opérations, d'y apporter leur concours, et de le tenir informé de leur déroulement. Il peut se rendre dans les locaux pendant l'intervention et, à tout moment, peut en décider la suspension ou l'arrêt. Son ordonnance d'autorisation est notifiée verbalement et sur place au moment de la visite à l'occupant des lieux (ou son représentant), qui en reçoit copie intégrale contre récépissé ou émargement au procès-verbal ; en l'absence de l'occupant des lieux (ou de son représentant), l'ordonnance est notifiée après la visite, par lettre recommandée avec avis de réception.

La visite ne peut commencer avant 6 heures ou après 21 heures et doit être effectuée en présence de l'occupant des lieux (ou de son représentant) ; en cas d'impossibilité, l'officier de police judiciaire requiert deux témoins choisis en dehors des personnes relevant de son autorité ou de celle de la DGCCRF.

On notera que l'ordonnance autorisant la visite n'est susceptible que d'un pourvoi en cassation, selon les règles prévues par le code de procédure pénale ; ce pourvoi n'est pas suspensif. Le déroulement des opérations de visite ou saisie, pour sa part, peut faire l'objet d'un recours auprès du juge les ayant autorisées ; le juge se prononce sur ce recours par voie d'une ordonnance, qui n'est susceptible que d'un pourvoi en cassation, non suspensif.

* 83 En vue des poursuites pénales, l'article L. 121-2 du code de la consommation précise que les procès-verbaux dressés à cette occasion sont transmis au procureur de la République.

* 84 Ces pouvoirs sont issus de l'ordonnance n° 2005-1086 du 1er septembre 2005. Cf. infra.

* 85 Ordonnance « instaurant un règlement transactionnel pour les contraventions au code de commerce et au code de la consommation et portant adaptation des pouvoirs d'enquête et renforcement de la coopération administrative en matière de protection des consommateurs, et modifiant le code des assurances, le code de la mutualité, le code de la sécurité sociale et le code de la consommation ».

* 86 La loi du 2 janvier 1970, bien que non directement concernée par le règlement 2006/2004, doit pouvoir faire l'objet de l'intervention de la DGCCRF afin que soit assuré le respect d'autres dispositions, que le règlement vise directement, en particulier les règles afférentes à la publicité mensongère. A titre d'exemple, actuellement, les agents de la DGCCRF ne sont pas formellement habilités à contrôler la régularité de l'exclusivité de mandat que peuvent afficher les professionnels de l'immobilier.

* 87 Y compris la publicité et les pratiques commerciales concernant les préparations pour nourrissons, auxquelles une section particulière du code de la consommation est consacrée.

* 88 Le chapitre du code de la consommation relatif à l'interprétation et la forme des contrats comprend deux articles. Le premier (l'article L. 133-1) constitue le fondement de la réglementation relative aux clauses abusives, qui fixe notamment les règles concernant la présentation des écrits destinés à constater les contrats conclus entre professionnels et consommateurs ou non-professionnels. Le second article (l'article L. 133-2) comporte une exigence de rédaction « claire et compréhensible » des clauses contractuelles en ce domaine, et pose le principe que ces clauses « s'interprètent en cas de doute dans le sens le plus favorable au consommateur ou au non-professionnel » ; cette dernière disposition reprend d'ailleurs un principe plus général du code civil. L'intervention de la DGCCRF, ainsi encadrée, n'empiète donc pas sur la compétence reconnue aux juridictions en matière d'interprétation des contrats, et ne comporte aucun risque d'atteinte à la sécurité juridique des professionnels.

* 89 Cf. supra le cas de la loi du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce.

* 90 Il convient de souligner que l'ouverture, au bénéfice de la DGCCRF, d'une part d'un pouvoir d'injonction touchant les clauses contractuelles illicites, d'autre part d'une compétence de saisine de l'autorité judiciaire en ce qui concerne les manquements à des obligations contractuelles, reste strictement circonscrite aux dispositions visées par l'article L. 141-1 du code de la consommation, telles que les définit le présent article. Ce faisant, la mesure vise des obligations qui, bien qu'elles soient formellement contenues dans un contrat entre un consommateur et un professionnel, trouvent directement leur origine dans une prescription légale ou réglementaire. Citons, par exemple, l'obligation, pour le professionnel, de communiquer au consommateur tout projet de modification des conditions contractuelles de fourniture d'un service de communication électronique un mois avant son entrée en vigueur, ou encore l'obligation du professionnel d'exécuter sa commande dans les trente jours, à peine de devoir rembourser le consommateur. En conséquence, l'action de la DGCCRF organisée par le présent article n'est pas de nature à porter atteinte aux principes ordinaires du droit des contrats, notamment à la liberté reconnue aux parties, mais seulement à garantir que les professionnels appliquent effectivement les règles qui s'imposent à eux.

* 91 Pour Mayotte, le principe de « l'identité législative » n'entrera en vigueur que le 1er janvier 2008 ; avant cette date, la règle est celle de la « spécialité ».