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Projet de loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs

 

N° 111

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2007-2008

Annexe au procès-verbal de la séance du 5 décembre 2007

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Affaires économiques (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, APRÈS DÉCLARATION D'URGENCE, pour le développement de la concurrence au service des consommateurs,

Par M. Gérard CORNU,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Paul Emorine, président ; MM. Jean-Marc Pastor, Gérard César, Bernard Piras, Gérard Cornu, Marcel Deneux, Pierre Herisson, vice-présidents ; MM. Gérard Le Cam, François Fortassin, Dominique Braye, Bernard Dussaut, Jean Pépin, Bruno Sido, Daniel Soulage, secrétaires ; MM. Jean-Paul Alduy, Pierre André, Gérard Bailly, René Beaumont, Michel Bécot, Jean-Pierre Bel, Joël Billard, Michel Billout, Claude Biwer, Jean Bizet, Jean Boyer, Mme Yolande Boyer, MM. Jean-Pierre Caffet, Raymond Couderc, Roland Courteau, Jean-Claude Danglot, Philippe Darniche, Gérard Delfau, Jean Desessard, Mme Evelyne Didier, MM. Philippe Dominati, Michel Doublet, Daniel Dubois, Alain Fouché, Alain Gérard, François Gerbaud, Charles Ginésy, Adrien Giraud, Francis Grignon, Louis Grillot, Georges Gruillot, Mme Odette Herviaux, MM. Michel Houel, Benoît Huré, Charles Josselin, Mme Bariza Khiari, M. Yves Krattinger, Mme Elisabeth Lamure, MM. Gérard Larcher, Jean-François Le Grand, André Lejeune, Philippe Leroy, Claude Lise, Daniel Marsin, Jean-Claude Merceron, Dominique Mortemousque, Jacques Muller, Mme Jacqueline Panis, MM. Jackie Pierre, Rémy Pointereau, Ladislas Poniatowski, Daniel Raoul, Paul Raoult, Daniel Reiner, Thierry Repentin, Bruno Retailleau, Charles Revet, Henri Revol, Roland Ries, Claude Saunier, Mme Odette Terrade, MM. Michel Teston, Yannick Texier.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (13e législ.) : 351, 412, 408 et T.A. 57

Sénat : 109 (2007-2008)

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Alors que le projet de loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, qui comportait treize articles à l'origine, devait être examiné par les députés en trois séances de travail au plus, la rédaction du présent rapport s'est engagée alors même que la discussion de son article 1er n'avait pas encore été entamée par l'Assemblée nationale. Ce n'est en effet que le mardi 27 novembre dans la nuit que celle-ci a adopté, en première lecture, ce texte de désormais 31 articles, ce qui n'a officiellement laissé à votre rapporteur qu'une seule semaine pour les analyser et préparer son rapport.

Aussi, celui-ci tient à souligner combien l'idée de créer un groupe de travail sur le projet de loi, suggérée début novembre par le président de la commission des affaires économiques, M. Jean-Paul Emorine, a été en tous points appréciable dans ce contexte particulier.

En effet, cette petite structure de sept membres (1(*)), qui a mené durant deux semaines un travail d'auditions important et approfondi, a tout d'abord permis aux quatre formations parlementaires du Sénat les plus nombreuses d'entendre un nombre significatif d'intervenants, et donc d'avoir accès à un très large champ d'informations. Trente organismes et personnalités représentant les pouvoirs publics, les consommateurs, les commerçants et les grands distributeurs, les fournisseurs industriels et agricoles, les opérateurs de téléphonie mobile et de l'internet, ou encore les banques, ont été ainsi entendus par le groupe, et une vingtaine d'autres ont été invités à lui adresser leurs observations par écrit (2(*)). A l'évidence, cette série d'auditions a été déterminante pour dégager les enjeux réels du projet de loi qui vous est soumis, cerner les difficultés qu'il pose et convenir que si d'autres domaines législatifs restent évidemment à moderniser, le moment opportun pour le faire n'est pas encore venu - même s'il n'est en générale plus très loin. Quoiqu'il en soit, votre rapporteur se félicite de l'initiative du président Emorine et estime qu'au regard de l'intérêt qu'elle présente en premier lieu pour l'opposition, qui accède de la sorte aux mêmes informations brutes que le rapporteur, elle pourrait être renouvelée sur certains textes importants et nécessitant un large programme d'auditions que l'ordre du jour de la commission ne peut à l'évidence absorber.

Cette méthode a par ailleurs permis, précisément, de conduire une réflexion approfondie qu'il aurait été impossible de mener à bien si les impératifs formels de procédure avaient pris le pas sur le souci d'effectuer un travail préparatoire de qualité. Ce serait déjà vrai si l'Assemblée nationale avait adopté le projet dans les temps initialement prévus par son ordre du jour ; mais ça l'est d'autant plus qu'ils ont été fortement prolongés, tandis que ceux laissés au Sénat étaient raccourcis à due concurrence. Pour un texte de cette importance et dont le contenu a été si nettement enrichi par les députés, une seule semaine entre le dépôt sur le bureau du Sénat et l'examen du rapport en commission est en effet un délai considérablement trop court. Or, grâce au groupe de travail, cette tension de l'ordre du jour s'est avérée en définitive moins pénalisante que ce qu'on pouvait craindre, tant pour la commission et son rapporteur que pour les groupes politiques du Sénat.

Quant au retard pris par la discussion à l'Assemblée nationale, il résulte d'une divergence d'appréciation sur l'objectif assigné à ce projet de loi par le président de la République, le Gouvernement et la majorité parlementaire. Ceux-ci ont en effet souhaité répondre rapidement à la préoccupation majeure des Français, l'amélioration de leur pouvoir d'achat. A cette fin, ce texte achève la réforme de la loi Galland engagée par la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, afin d'accélérer le processus de baisse des prix dans la grande distribution observé ces deux dernières années. Par ailleurs, il comporte diverses mesures visant à favoriser la concurrence dans le secteur bancaire et celui des télécommunications électroniques, dans le but, là encore, de favoriser une diminution des prix, notamment par l'amélioration de l'information des consommateurs et le renforcement de leurs capacités de choix.

Cette volonté expresse exigeait d'aller vite : c'est pourquoi le texte est court, centré sur des dispositions ayant fait ces derniers mois l'objet d'analyses et de débats. C'est aussi pour permettre son application rapide, en particulier pour définir un nouveau cadre légal applicable à la négociation commerciale pour 2008 entre les enseignes de la distribution et leurs fournisseurs, que le Gouvernement a déclaré l'urgence, choix que votre rapporteur et la commission des affaires économiques approuvent totalement.

Pour autant, si ce projet de loi n'est pas la « réformette » que l'opposition a stigmatisée à l'Assemblée nationale, il ne répond pas à l'ensemble des questions soulevées par le droit de la consommation ou le développement de la concurrence. A l'évidence, plusieurs autres sujets d'importance, tels que l'équipement commercial, les actions de groupe, le régime du travail dominical ou celui des soldes, devront être ultérieurement examinés par le Parlement. Mais, et les auditions du groupe de travail en ont apporté le témoignage, le travail de réflexion préparatoire à de telles ambitions n'est pas parvenu à un point permettant dès aujourd'hui de traduire par la loi des options susceptibles de rallier sinon le consensus, tout au moins un accord suffisamment large pour définir des cadres satisfaisants, garantissant des effets vertueux et durables. La loi Galland, en suscitant l'explosion des marges arrière, a démontré que l'enfer est pavé de bonnes intentions : cet exemple appelle le Gouvernement et le Parlement à bien analyser les réformes qu'ils engagent afin d'anticiper, pour les éviter, les graves effets pervers que l'oeuvre législative peut parfois générer.

C'est pourquoi, considérant que nombre des amendements déposés par l'opposition à l'Assemblée nationale étaient prématurés, votre rapporteur soutient la démarche responsable de Mme Christine Lagarde, ministre de l'économie, des finances et de l'emploi, et de M. Luc Chatel, secrétaire d'Etat chargé de la consommation et du tourisme, consistant à soumettre par étapes des réformes au législateur. Il ne doute pas que les prochaines, annoncées dans le cadre du projet de loi de modernisation de l'économie prévu au printemps 2008, viendront opportunément compléter et renforcer les dispositions du présent texte.

I. UN PROJET DE LOI CIBLÉ

Organisé en quatre titres, le projet de loi vise essentiellement à poursuivre la modernisation des relations commerciales (titre premier) et à agir en faveur du pouvoir d'achat (titre II) dans le domaine des communications électroniques (chapitre premier) et dans le secteur bancaire (chapitre II). Par ailleurs, il habilite le gouvernement à légiférer par ordonnances afin, d'une part, de clarifier le code de la consommation et de le compléter pour tenir compte de prescriptions communautaires (titre III), et, d'autre part, d'étendre à l'outre-mer les dispositions de la présente loi (titre IV).

A. POURSUIVRE LA MODERNISATION DES RELATIONS COMMERCIALES

Destinée à lutter contre les prix « abusivement » bas, la loi n° 96-588 du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l'équilibre des relations commerciales, dite loi Galland, a si bien atteint son objectif qu'elle a contribué, avec le développement des marges « arrière », à créer un mécanisme de formation des prix des grandes marques nationales vendues par la grande distribution qui pénalise le consommateur. Certes, les prix de ces produits sont plus réduits que dans le commerce traditionnel : pour autant, ils ne sont pas aussi bas qu'ils pourraient l'être dans l'idéal. C'est pourquoi la loi du 2 août 2005 en faveur des PME a engagé un processus de réforme progressive dont les effets positifs sur l'évolution des prix sont démontrés par un rapport tout récemment remis au Parlement. Anticipant ce constat, les articles 1er à 3 du présent projet de loi achèvent ce processus, dans le strict respect des orientations parlementaires exprimées en 2005. Les articles 4 et 5, quant à eux, mettent fin à la pénalisation du refus de communication des conditions générales de vente.

1. La définition du seuil de revente à perte (SRP) et de la coopération commerciale

L'objet principal de la loi Galland a été de rendre plus effective l'interdiction de la vente à perte, c'est-à-dire la vente d'un bien par un commerçant à un prix inférieur à celui auquel il l'a acheté à son fournisseur. Pour permettre l'application de cette disposition de principe, il convient de distinguer la négociation commerciale de la coopération commerciale.

La négociation entre le distributeur et le fournisseur permet, par l'effet de remises, de rabais et de ristournes consentis à raison, par exemple, de l'importance de la commande ou de ses conditions logistiques de livraison et de stockage, de parvenir à un prix d'achat du produit par le distributeur inférieur au tarif figurant dans les conditions générales de vente (CGV) du fournisseur. C'est ce prix unitaire d'achat (3(*)), figurant sur la facture, qui constituait jusqu'en 2005 le seuil de revente à perte.

Pour favoriser ensuite la vente du produit au consommateur, diverses actions de promotion commerciales (disposition du produit dans les linéaires ou en tête de gondole, présence en catalogue promotionnel, animation commerciale en magasin...) peuvent être programmées par le distributeur, qui fait payer ce service au fournisseur. Si, dans les faits, cette coopération commerciale rétribuée conduit mécaniquement à diminuer le coût réel unitaire du produit concerné, il était interdit, avant la loi en faveur des PME, d'en tenir compte pour calculer le SRP dudit produit car elle était détachable de l'opération d'achat/vente. C'est pourquoi ce revenu a été qualifié de « marge arrière » du distributeur.

Au début des années 2000, le développement de pratiques commerciales suspectes conduisant à une très forte augmentation des marges arrière sur certains produits a alimenté la critique des effets pervers de la loi Galland. Après que deux accords entre professionnels ont vainement cherché, en 2002 et 2003, à tempérer ces évolutions, M. Renaud Dutreil, alors ministre de tutelle, a tenté de résoudre globalement le problème : une circulaire de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) a précisé la position de l'administration sur la manière dont les dispositions litigieuses du code de commerce devait être interprétées. Aboutie en mai 2003 après des mois de discussion, cette initiative a cependant fait long feu, faute de consensus entre les professionnels.

Début 2004, une nouvelle campagne de presse sur le thème rebattu de « la loi qui empêche la baisse des prix » a conduit le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie d'alors, M. Nicolas Sarkozy, à réunir les principaux partenaires pour leur enjoindre de parvenir à un compromis. L'accord du 17 juin 2004 a ainsi eu pour principales conclusions l'engagement des industriels et des distributeurs à diminuer les prix des produits de grande marque de 2 %, et la rédaction d'un rapport sur la négociation commerciale par un groupe d'experts présidé par M. Guy Canivet, Premier président de la Cour de cassation, dont les conclusions devaient servir de base à une réforme de la loi Galland.

Ces conclusions ayant été rendues en novembre 2004, M. Christian Jacob, le ministre délégué aux petites et moyennes entreprises, au commerce et à l'artisanat, aux professions libérales et à la consommation, a constitué un groupe de travail réunissant tous les partenaires intéressés par la question, y compris les consommateurs, et en a confié la présidence à M. Luc Chatel, alors député de la Haute-Marne, par ailleurs rapporteur d'une mission d'information de la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale créée en 2004. Ce sont les préconisations de ce groupe, rendues à la fin du mois de février 2005, qui ont servi de matériau à l'élaboration du titre VI de la loi dite Dutreil II du 2 août 2005, dont tant M. Luc Chatel que votre rapporteur ont été rapporteurs.

Les principales dispositions concernant la modernisation des relations commerciales de la loi n° 2005-882 ont ainsi défini :

- les conditions générales et particulières de vente, rendant possible la différenciation entre clients dans le respect du principe de non discrimination

- la notion de coopération commerciale, le distributeur devant être en mesure de prouver à l'autorité de contrôle la réalité des services facturés au fournisseur ;

- le seuil de revente à perte.

Sur ce dernier point, les marges arrière ont été limitées à 20 % maximum du prix net facturé en 2006, et à 15 % en 2007, tout dépassement de ces pourcentages justifié par des actions effectives de coopération commerciale pouvant être imputé sur le prix de vente du produit au consommateur dans une perspective de lutte contre l'inflation (4(*)). En outre, la perspective d'une poursuite de cette diminution du SRP, jusqu'à rendre possible la réintégration totale du produit de la coopération commerciale dans le prix de vente (notion de « triple net »), était explicitement ouverte, notamment au regard des enseignements pouvant être tirés d'un rapport sur l'application de la loi que le gouvernement devait, en application de l'article 57 de la loi, remettre au Parlement avant la fin de l'année 2007.

* (1) MM. Gérard Cornu (Eure-et-Loir - UMP), président, Jean-Boyer (Haute-Loire - UC-UDF), Bernard Dussaut (Gironde - Soc), Pierre Hérisson (Haute-Savoie - UMP), Dominique Mortemousque (Dordogne - UMP), Daniel Raoul (Maine-et-Loire - Soc) et Mme Odette Terrade (Val-de-Marne - CRC).

* (2) Voir en annexe, page 115, la liste des personnes auditionnées et de celles ayant adressé une contribution écrite.

* (3) Majoré des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférentes à la revente et du prix du transport.

* (4) Les tableaux de la page suivante présentent des exemples chiffrés du mécanisme du SRP.