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Projet de loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs

 

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE IER - DISPOSITIONS RELATIVES À LA MODERNISATION DES RELATIONS COMMERCIALES

Comportant initialement cinq articles, ce titre, qui achève la réforme de la loi Galland entreprise par la loi en faveur des PME du 2 août 2005 et procède à la dépénalisation d'un acte de commerce, a été complété par l'Assemblée nationale par cinq articles nouveaux, poursuivant des objectifs divers d'harmonisation législative et de protection particulière des relations commerciales portant sur les matières premières agricoles.

Article 1er (article L. 442-2 du code de commerce) - Modification de la définition du seuil de revente à perte

Conformément à l'objectif implicitement fixé par l'article de l'article 57 de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, cet article procède à une nouvelle définition du seuil de revente à perte (SRP) autorisant la prise en compte intégrale des avantages financiers résultant de la coopération commerciale.

I. Le droit en vigueur

Le deuxième alinéa de l'article L. 442-2 du code de commerce résultant de l'article 47 de la loi en faveur des PME définit le prix d'achat effectif « comme le prix unitaire net figurant sur la facture d'achat majoré des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport et minoré du montant de l'ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit, et excédant un seuil de 15 % à compter du 1er janvier 2007 », ce seuil ayant été égal à 20 % au cours de l'année 2006.

Ce prix d'achat effectif constitue le SRP en deçà duquel le commerçant n'est pas autorisé à fixer un prix de vente au consommateur.

En effet, aux termes de la première phrase du premier alinéa de l'article L. 442-2, « le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit en l'état à un prix inférieur à son prix d'achat effectif est puni de 75 000 euros d'amende ».

Ainsi que cela a été précédemment exposé par votre rapporteur dans l'exposé général, le mode de calcul actuel du prix d'achat effectif ne donne pas toute latitude pour faire baisser les prix puisque le commerçant ne peut imputer sur son prix de vente l'intégralité des avantages financiers dont il bénéficie au titre du produit considéré : remises conditionnelles, coopération commerciales et services distincts.

II. Le texte du projet de loi initial

C'est pourquoi le Gouvernement propose, au présent article 1er, de permettre au commerçant d'intégrer désormais la totalité des avantages financiers que lui consent le vendeur, au lieu de l'obliger à en écarter toujours au moins 15 %.

En outre, la nouvelle rédaction proposée vise à lever les incertitudes pesant sur la façon dont les taxes, notamment la TVA, doivent être pris en compte pour effectuer le calcul. En effet, le texte actuel du deuxième alinéa de l'article L. 442-2 évoque d'abord la majoration du prix d'achat par les taxes sur le chiffre d'affaires, les taxes afférentes à la revente et le prix du transport, avant de faire référence à sa minoration résultant de l'intégration du montant des avantages financiers exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit. Ainsi, le sort réservé à la taxation des avantages financiers dans le calcul du prix net d'achat n'est pas clairement établi.

C'est pourquoi, dans la nouvelle version proposée par le Gouvernement pour clarifier la situation, l'ordre des facteurs est inversé : le prix net sera dorénavant d'abord minoré des avantages financiers puis majoré des taxes et du prix du transport.

Par coordination, le troisième et dernier alinéa de l'article L. 442-2, qui prévoit l'abaissement à 15 % au 1er janvier 2007 du seuil en deçà duquel les marges arrière ne peuvent être prises en considération dans le calcul du SRP, est supprimé.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Outre la suppression d'une virgule qui altérait le sens de la disposition principale de l'article, les députés ont procédé à deux adjonctions.

La première vise à prévoir qu'à la sanction pénale déjà prévue par le premier alinéa de l'article L. 442-2 lorsque le prix de vente s'avère inférieur au prix d'achat effectif (amende de 75 000 euros pouvant être portée à la moitié des dépenses publicitaires dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu'en soit le support, fait état d'un prix inférieur au prix d'achat effectif), pourrait être ajoutée l'obligation, ordonnée par le juge d'instruction ou le tribunal saisi des poursuites, de cesser l'annonce publicitaire.

La seconde procède à la codification d'un mécanisme, figurant au paragraphe II de l'article 47 de la loi Dutreil de 2005, qui avait alors été introduit pour permettre aux petits commerçants de mieux faire face à l'aggravation de la concurrence qu'ils subissent de la part des grandes enseignes découlant de l'abaissement progressif du seuil de revente à perte. Ce mécanisme consiste à autoriser le grossiste qui distribue des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants (11(*)) et qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de services final à affecter d'un coefficient de 0,9 le prix d'achat effectif défini au deuxième alinéa de l'article L. 442-2 du code de commerce.

Ainsi, les petits commerçants indépendants, pour lesquels il n'existe pas de coopération commerciale susceptible de permettre une diminution du prix d'achat, auront néanmoins la faculté d'abaisser de dix points le prix de vente au consommateur de certains des produits qu'ils vendent.

IV. Proposition de votre commission

Votre commission est favorable à l'achèvement de la réforme du calcul du SRP. Les membres du groupe de travail, et singulièrement votre rapporteur, ont été parfaitement informés des objections que soulève ce choix, formulées par les distributeurs ainsi que d'autres organisations et qui ont été présentées dans l'exposé général. Ils ont cependant pu constater qu'outre le soutien de principe dont bénéficie la mesure auprès d'autres acteurs des relations commerciales, la complexité de celles-ci nécessite à tout le moins une réflexion sur le contenu et les modalités d'une nouvelle réforme visant à réduire les marges arrière générées par la coopération commerciale, et les contreparties qu'il conviendrait alors d'instituer pour éviter de déstabiliser les petits fournisseurs comme le commerce de proximité.

Cette réflexion, confiée à Mme Marie-Dominique Hagelsteen, devrait du reste être plus large encore que le seul thème de la « négociabilité », tant il est vrai que le problème principal du fonctionnement des pratiques commerciales en France réside à l'évidence, comme le souligne l'organisation patronale Créateurs d'emplois et de richesses de France (CERF), dans l'oligopole constitué par les six centrales d'achat et le lien d'exclusivité qui les attachent aux magasins des grandes enseignes et à certains réseaux de distribution de proximité. On peut en effet penser qu'une réforme de structure portant sur cet aspect primordial de l'organisation du système commercial français serait de nature à clarifier la donne et à libérer la concurrence de manière beaucoup plus efficace que les réformes tentées en aval.

Reste que, dans l'immédiat, votre commission soutient l'initiative du gouvernement, qui répond aux attentes exprimées ces derniers mois en faveur du triple net. Tout comme l'Assemblée nationale, elle estime que ce nouveau mode de calcul du SRP ouvre toute marge de manoeuvre aux distributeurs pour redonner du pouvoir d'achat aux Français, et aux acteurs de la relation commerciale, fournisseurs compris, pour purger, s'ils le souhaitent, les fausses marges arrière.

Votre commission est également favorable au maintien du coefficient multiplicateur de 0,9, même si, au plan des principes, il constitue une autorisation à véritablement revendre à perte, et si, au plan pratique, son niveau n'offre plus, dès lors que toute la coopération commerciale peut être imputée dans le calcul du SRP, un avantage aussi important que dans le système actuel. Sur ce point, elle vous propose un amendement de coordination technique consistant, dès lors que la disposition est codifiée à l'article L. 442-2 du code de commerce, à en supprimer la présence sous l'article 47 de la loi Dutreil du 2 août 2005.

Enfin, nonobstant les réflexions en cours sur la dépénalisation du droit des affaires, elle est également favorable à la disposition introduite par les députés pour faire cesser la publicité mensongère annonçant un prix de vente inférieur au SRP. Elle estime en effet que la protection du consommateur doit, en l'espèce, primer sur toute autre considération.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 2 (article L. 441-7 du code de commerce) - Formalisation du résultat de la négociation commerciale

Cet article procède à la réécriture de l'article L. 441-7 du code de commerce formalisant le résultat de la négociation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services.

I. Le droit en vigueur

Introduit dans le code de commerce en 2005 par la loi Dutreil pour préciser les conditions de la relation commerciale, l'article L. 441-7 définit le contrat de coopération commerciale comme la convention par laquelle un distributeur ou un prestataire de services s'oblige envers un fournisseur à lui rendre, à l'occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs, des services propres à favoriser leur commercialisation qui ne relèvent pas des obligations d'achat et de vente.

Le contrat de coopération commerciale indiquant le contenu des services et les modalités de leur rémunération est établi, avant leur fourniture, soit dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un contrat cadre annuel et des contrats d'application. Le contrat unique ou le contrat cadre annuel doit être établi avant le 15 février mais, si la relation commerciale est établie en cours d'année, ces contrats sont établis dans les deux mois qui suivent la passation de la première commande. Le contrat unique ou les contrats d'application précisent la date à laquelle les services sont rendus, leur durée, leur rémunération et les produits auxquels ils se rapportent. Dans tous les cas, la rémunération du service rendu est exprimée en pourcentage du prix unitaire net du produit auquel il se rapporte.

Les conditions dans lesquelles un distributeur ou un prestataire de services se fait rémunérer par ses fournisseurs en contrepartie de services distincts de ceux figurant dans le contrat de coopération commerciale, notamment dans le cadre d'accords internationaux, font l'objet d'un contrat écrit en double exemplaire détenu par chacune des parties qui précise la nature de ces services.

II. Le texte du projet de loi initial

Si ce formalisme a eu la vertu de strictement définir les stipulations du contrat de coopération commerciale et de fixer la forme que doivent prendre les contrats en la matière comme en ce qui concerne les services distincts, il a également eu, de l'aveu de tous les acteurs, des conséquences pratiques pénalisantes sur le déroulement de la négociation commerciale. Tous les distributeurs entendus par votre rapporteur et le groupe de travail se sont plaints de la nécessité d'accorder une place beaucoup trop importante aux conditions juridiques de la contractualisation, plutôt qu'à son contenu.

En outre, le bilan tiré des premiers mois de la mise en oeuvre de la loi Dutreil a clairement démontré que le dispositif qu'elle a institué n'a pas permis de réduire les marges arrière. Au-delà du manque de volonté des acteurs eux-mêmes à parvenir à cet objectif, une des explications peut tenir à cette importance accordée à la négociation sur la coopération commerciale et les services distincts, comparativement à la négociation sur le tarif du fournisseur et sur les remises, rabais et ristournes.

Enfin, les règles actuelles de la négociation, qui ne fixent aucun délai pour conclure des contrats de service distinct au contraire du contrat de coopération commerciale, ont pu constituer pour les fournisseurs une difficulté supplémentaire dès lors qu'au moment de conclure le second, à la mi-février, ils ne sont pas en mesure d'apprécier ce que peut leur coûter la signature des premiers ultérieurement dans l'année.

Aussi le gouvernement a-t-il souhaité favoriser la globalisation de la négociation en prévoyant, au paragraphe I de l'article L. 441-7 :

- qu'elle s'exprime au travers d'une convention unique formalisant l'ensemble des éléments de la discussion : négociation commerciale proprement dite (ce qui sanctuarise le caractère non négociable des CGV elles-mêmes), services propres à favoriser la commercialisation des produits ne relevant pas des obligations d'achat et de vente (le terme de « coopération commerciale » disparaissant à cette occasion sans que la nature de ces services soit modifiée) et services ayant un objet distinct ;

- que la durée de la négociation soit élargie de deux semaines au maximum, l'appréhension plus globale des relations commerciales nécessitant en effet un délai de discussion supplémentaire porté au 1er mars de l'année.

Quant à son formalisme, il apparaît allégé pour les prestations de coopération commerciale, mais renforcé en ce qui concerne les services distincts. Ainsi, si la date et la rémunération de chaque prestation demeurent, les autres conditions sont modifiées : l'objet du service doit être précisé, sa durée n'a plus à figurer obligatoirement, étant remplacée par la prévision des modalités d'exécution de chaque prestation, et enfin, la rémunération du service rendu n'a plus à être exprimée en pourcentage du prix unitaire net du produit auquel il se rapporte.

Les deux autres mentions prévues actuellement par le I de l'article L. 441-7, à savoir que le document formalisant la relations commerciale établie en cours d'année doit être signé dans les deux mois qui suivent la passation de la première commande et que les dispositions de l'article ne sont pas applicables aux produits agricoles relevant du régime spécifique prévu par le premier alinéa de l'article L. 441-2-1, sont pour leur part maintenues.

Quant au paragraphe II de l'article nouvellement rédigé, il se réduit à la sanction, par une amende de 75.000 euros comme aujourd'hui, du fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu la convention prévue au I dans les délais et conditions exigés. Disparaissent ainsi les incriminations :

- du fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu avant la fourniture des services les contrats d'application précisant la date des prestations correspondantes, leur durée, leur rémunération et les produits auxquels elles se rapportent, cette obligation étant désormais supprimée par souci de simplification du formalisme ;

- du fait, pour un distributeur ou un prestataire de services, de ne pas faire connaître à ses fournisseurs, avant le 31 janvier, le montant total des rémunérations se rapportant à l'ensemble des services rendus l'année précédente, exprimé en pourcentage du chiffre d'affaires pour chacun des produits auxquels ils se rapportent, cette obligation fixée par la loi Dutreil ayant également été supprimée car elle n'est pas apparue, en pratique, utile à ses bénéficiaires potentiels, les fournisseurs.

On observera enfin qu'en application de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, il n'est plus nécessaire de prévoir expressément l'incrimination des personnes morales, leur responsabilité étant désormais de plein droit.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Les députés ont apporté à cet article plusieurs modifications d'inégale importance.

Ils ont tout d'abord précisé que la convention devrait être écrite.

Ils ont ensuite garanti, en faisant référence à l'article L. 441-6, que la négociation commerciale s'appuierait sur les conditions générales de vente.

Ils ont par ailleurs formellement distingué les services distincts des services rendus à l'occasion de la revente des produits ou services aux consommateurs. En effet, le texte proposé par le Gouvernement s'avérait ambigu en ce qu'il liait la notion de service distinct à la revente aux consommateurs. Or, ce qui fonde cette notion et justifie son existence, c'est précisément que ces services sont détachables de l'opération de vente.

Ils ont également substitué au terme de « prestation » celui d'« obligation », afin que soit concernée par les exigences portant sur les modalités d'exécution l'intégralité de ce qui figure à la convention, et pas simplement la coopération commerciale et les services distincts.

Enfin, ils ont surtout ouvert la faculté de conserver le dispositif actuel du contrat cadre annuel assorti de contrats d'application. Ainsi, les distributeurs et les fournisseurs pourront choisir, pour formaliser leurs relations, entre la convention unique prévue par le projet de loi et le contrat cadre maintenu par les députés.

IV. Proposition de votre commission

Votre commission salue le travail engagé par le Gouvernement et poursuivi par l'Assemblée nationale pour, tout à la fois, favoriser une meilleure négociation commerciale, assouplir le formalisme qui lui est attaché et cependant maintenir les dispositions permettant de contrôler son résultat. En outre, la nouvelle rédaction de l'article L. 441-7 permet de clarifier la situation d'une manière suffisamment nette pour qu'elle force effectivement les opérateurs à adopter de nouveaux comportements :

réduire les tarifs pour ce qui concerne les fournisseurs, qui à l'évidence ont tendance à les « gonfler » en prévision des rémunérations qu'ils seront contraints de consentir au titre de la fausse coopération commerciale et des services distincts dont ils n'ont en réalité pas l'usage ;

- revenir à la véritable coopération commerciale par le dégonflement des fausses marges arrière pour les distributeurs.

Ce mouvement vertueux est attendu par le Gouvernement pour que la réforme du SRP favorise plus nettement encore la baisse des prix au consommateur. En tout état de cause, le nouveau dispositif n'autorisera plus quiconque à affirmer que la législation française interdit de faire baisser les prix dans la grande distribution.

A cet article, votre commission vous soumet un amendement strictement rédactionnel.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 2 (articles L. 138-9 et L. 162-16 du code de la sécurité sociale) - Modification du régime des avantages commerciaux et financiers consentis aux pharmaciens d'officines

Cet article tire la conséquence des modifications apportées par les articles 1er et 2 du projet de loi aux articles L. 441-7 et L. 442-2 du code de commerce sur le régime des avantages commerciaux et financiers consentis aux pharmaciens d'officine, qui dépend du mode de calcul du SRP.

I. Le droit en vigueur

Les marges des grossistes et pharmaciens participant à la distribution des médicaments remboursables sont strictement encadrées par la législation. Les remises consenties aux pharmaciens d'officine sont également plafonnées : 2,5 % pour les molécules encore protégées par un brevet, 10,74 % pour les génériques.

Les fabricants de génériques vendent souvent directement leur gamme aux pharmaciens d'officine et, jusqu'à une date récente, la concurrence entre eux s'exerçait sur le montant des remises qui pouvaient atteindre 50 %. Le rôle des pharmaciens est en effet moteur en matière de distribution des médicaments génériques puisque pendant longtemps, du fait de la régulation des prix et du remboursement par l'assurance maladie, il n'existait pas d'incitation économique directe des patients à accepter un produit moins cher. C'est la raison pour laquelle la distribution de médicaments génériques n'a « décollé » en France qu'avec l'incitation des pharmaciens à la vente. Depuis, cependant, la mesure consistant à suspendre le tiers payant pour les patients refusant la substitution générique a également favorisé ce mouvement.

Les marges des pharmaciens d'officine applicables en matière de médicaments génériques sont constituées des marges avant, des marges arrière plafonnées à 15 % du prix fabricant hors taxe, en application de l'article L. 442-2 du code de commerce définissant le SRP auquel l'opération de vente des médicaments est soumise au même titre que les autres produits commercialisés, des remises, plafonnées à 10,74 % du prix fabricant hors taxe. En outre, dans des conditions réglementaires incertaines, les pharmaciens bénéficient aussi des marges des grossistes en cas de vente directe ou d'abandon partiel de ses marges par le grossiste.

Dans le contexte de l'action du gouvernement destinée à agir sur le niveau des marges arrière de la distribution afin de faire baisser les prix à la consommation, le ministre de la santé a souhaité, depuis 2004, obtenir une baisse des prix des médicaments génériques grâce à une modération des marges arrière consenties par les fabricants aux pharmaciens d'officine. En effet, les génériques font à plus de 70 % l'objet de vente directe sans passer par un grossiste répartiteur, chaque pharmacien d'officine ayant un ou deux fournisseurs de génériques.

A l'issue d'une concertation organisée par le Comité économique des produits de santé (CEPS) avec les syndicats professionnels concernés, un mécanisme a été mis en place en 2005 incluant :

- une baisse des prix, en février 2006, de 15 % de l'ensemble des produits du répertoire ;

- une modification de l'arrêté sur la marge des pharmaciens « calée » sur le dispositif institué par la loi Dutreil du 2 août 2005 (12(*)) ;

- des contrôles par la DGCCRF en 2006 et 2007.

Lors des contrôles effectués en 2006, les constatations suivantes ont été effectuées chez tous les pharmaciens contrôlés :

- le plafonnement de la coopération commerciale à 20 % est effectif ; toutefois, les prestations de coopération commerciale ne sont pas toujours très avérées ;

- les laboratoires fabriquant des génériques vendent leurs produits aux pharmaciens d'officine au prix fabricant hors taxe ; les pharmaciens qui vendent les médicaments au prix public perçoivent donc la marge dont ils peuvent légalement bénéficier et la marge des grossistes répartiteurs ;

- les pharmaciens perçoivent, en sus, des remises, à hauteur du maximum légal autorisé de 10,74 % du prix fabricant hors taxe pour les génériques.

En définitive, on peut légitimement estimer que les pharmaciens perçoivent des avantages financiers excessifs pour la distribution de médicaments génériques puisqu'ils bénéficient, en cas d'achat direct, de la marge allouée aux grossistes (13(*)). Du point de vue des pouvoirs publics, et singulièrement du ministère chargé de la santé, les prix publics des génériques concernés devraient donc être réduits au prorata, ce qui serait générateur d'économies pour l'assurance maladie.

II. Proposition de votre commission

Convaincue de l'importance de la dynamique de substitution des médicaments génériques aux molécules d'origine pour l'équilibre des comptes de la sécurité sociale, votre commission considère que les marges et ristournes accordées aux pharmaciens restent nécessaires au développement du marché des génériques. Elle estime cependant indispensable, à l'occasion de l'achèvement de la réforme de la loi Galland, de clarifier aussi dans ce secteur la situation des marges et d'en réduire globalement la valeur.

Dans cette perspective, et à l'issue d'une nouvelle négociation menées avec les professionnels sous les auspices des pouvoirs publics, il a été proposé de ramener les ristournes et marges arrières à 17 %, au lieu des 25,74 % actuels (14(*)).Tel est l'objet principal de l'amendement que vous propose votre commission (15(*)).

Cette baisse de 8,74 % des marges arrière sera consacrée à une réduction des prix de même proportion des médicaments génériques, qui sera calibrée pour impacter plus largement les produits pour lesquels les études récentes soulignent qu'ils sont élevés par rapport au standard européens. Elle devrait ainsi rapporter plus de cent millions d'euros à l'assurance maladie et environ trente millions d'euros aux assurances complémentaires et aux patients au titre du ticket modérateur.

Les conséquences de la mesure ainsi que de l'arrêté qui en précisera la mise en oeuvre et de la baisse de prix qui en résultera seront par conséquent :

- une baisse des rémunérations des pharmaciens d'officine de 130 millions d'euros ;

- une neutralité financière pour les fabricants de médicaments génériques, la baisse de prix se compensant par une baisse des marges versées ;

- une économie de 100 millions d'euros pour l'assurance maladie ;

- une économie de 30 millions d'euros pour les patients et les assurances complémentaires.

Négociée avec l'ensemble des représentants des pharmaciens, des grossistes et des industriels, la mesure constitue un compromis acceptable par tous, même si elle suscite quelques réticences, notamment de la part des grossistes.

A titre secondaire, l'amendement de votre commission procède à diverses autres modifications du mécanisme de rémunération actuel.

Tout d'abord, il étend le champ d'application de l'article L. 138-9 du code de la sécurité sociale aux spécialités non génériques soumises à un tarif forfaitaire de responsabilité (TFR), c'est-à-dire les spécialités princeps qui, jusqu'à présent, voyait le plafond les concernant limité à 2,5 % en application du troisième alinéa de l'article L. 162-16 du même code.

Or, remboursées sur la base du prix des médicaments génériques, leur coût pour la sécurité sociale est identique à celui des génériques : du point de vue de la puissance publique, la neutralité des coûts entre ces deux familles conduit donc de manière logique, au regard du respect des règles concurrentielles, à rendre identiques les possibilités de ristournes dont elles bénéficient (16(*)). Cette harmonisation devrait favoriser les spécialités princeps par rapport aux médicaments génériques et, sous réserve que les fabricants utilisent cette possibilité, leur permettre de prendre plus d'importance sur le marché.

Ensuite, il précise, s'agissant des médicaments non génériques ni princeps, que le pourcentage de 2,5 % de marge arrière s'applique au « prix fabricant hors taxes ». L'absence de cette mention dans le texte actuel de l'article L. 138-9 du code de la sécurité sociale rendait ce pourcentage sujet à interprétations, la plus communément admise, car la plus favorable aux pharmaciens d'officine, étant 2,5 % du prix « grossiste ». La modification apportée par l'article conduit donc à la légère diminution des ristournes maximales légalement autorisées, sachant qu'en pratique, les grossistes n'atteignent pratiquement jamais ce seuil.

Enfin, l'amendement procède au passage du calcul des marges autorisées par mois à un calcul par année civile, afin de faciliter les contrôles de la DGCCRF : en effet, l'annualisation permet d'examiner de manière plus efficace les comptes des pharmaciens d'officine et de leurs fournisseurs.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 3 (articles L. 441-2-1 du code de commerce et L. 632-3 du code rural) - Modification du régime des contrats types agricoles

Cet article procède à une clarification du régime des contrats types agricoles, dispositif émanant des interprofessions agricoles distinct du droit commun des relations commerciales pour tenir compte, à la fois, de la concentration des distributeurs face à la multiplicité des fournisseurs de produits agricoles, et de la forte variabilité des cours de ces produits.

I. Le droit en vigueur

 L'article L. 441-2-1 du code de commerce établit les règles particulières applicables au commerce des produits agricoles périssables (les fruits et légumes) ou issus de cycles courts de production (la volaille), d'animaux vifs (les oeufs, le lait) et de carcasses (le porc à la découpe), et des produits de la pêche et de l'aquaculture figurant sur une liste établie par décret (qui, dans les faits, ne concerne que les fruits et légumes).

Pour ces produits, il n'autorise un distributeur ou un prestataire de services à bénéficier de remises, rabais et ristournes ou à prévoir la rémunération de services de coopération commerciale que si ceux-ci sont prévus dans un contrat écrit portant sur la vente de ces produits par le fournisseur. Ce contrat comprend notamment des clauses relatives aux engagements sur les volumes, aux modalités de détermination du prix en fonction des volumes et des qualités des produits et des services concernés et à la fixation d'un prix.

Prévoyant ensuite que, lorsqu'il existe un contrat type en application du code rural, le contrat écrit mentionné ci-dessus doit lui être conforme, l'article L. 441-2-1 énonce les clauses types que peut comprendre le contrat type.

 L'article L. 623-3 du code rural, pour sa part, rend possible l'extension à toute l'interprofession, par l'administration, des accords conclus dans le cadre d'une organisation interprofessionnelle qui visent à favoriser un certain nombre d'objectifs. Au titre des outils mis en oeuvre par ces accords figurent les contrats types. Parmi les objectifs permettant l'extension, se trouve la contractualisation entre les membres des professions représentées dans l'organisation interprofessionnelle, notamment pas la contribution à l'élaboration de contrats types comportant au minimum les clauses types énumérées par l'article L. 441-2-1 du code de commerce

II. Le texte du projet de loi initial

La lecture simultanée de ces deux articles met en évidence l'incongruité de leur rédaction et de leur articulation. Alors même que l'élaboration des contrats types agricoles est prévue par le code rural, c'est le code de commerce qui comporte les clauses types minimales qu'ils doivent comprendre.

Par ailleurs, la notion de « services de coopération commerciale » figurant à l'article L. 441-2-1 du code de commerce n'est plus adaptée à la nouvelle rédaction prévue à l'article L. 441-7 par l'article 2 du projet de loi.

C'est pourquoi le présent article 3 vise, à la fois :

- à définir, en cohérence avec les termes de l'article L. 441-7 modifié, les services qui doivent être expressément prévus dans le contrat écrit pour que leur rémunération soit licite ; sont ainsi désormais visés les « services propres à favoriser [la] commercialisation [des produits agricoles concernés] et ne relevant pas des obligations d'achat et de vente ou de services ayant un objet distinct, rendus à l'occasion de [la] revente [desdits produits] » ;

- à transférer de l'article L. 441-2-1 du code de commerce à l'article L. 632-3 du code rural la liste des clauses types pouvant figurer dans les contrats types, afin de faciliter la lecture et la mise en oeuvre du droit positif.

A l'occasion de ce transfert, qui concerne les engagements, les modalités de détermination des prix, les calendriers de livraison, les durées de contrat et le principe de prix plancher, le Gouvernement a :

- élargi le champ d'application des contrats types puisqu'à l'énumération façon limitative des produits sont susceptibles d'en relever est substituée une rédaction concernant tout produit agricole faisant l'objet d'une interprofession, quel que soit le stade où il se trouve (produit brut, produit semi ouvré ou produit transformé) ;

- ajouté deux items supplémentaires qui n'étaient jusqu'alors pas visés : les modalités de révision des conditions de vente en cas de fortes variations des cours de matières premières (appelées « clauses de rendez-vous »), ainsi que les mesures de régulation des volumes dans le but d'adapter l'offre à la demande.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Outre un amendement rédactionnel de clarification destiné à éviter toute confusion dans la définition des services distincts, qui sont détachables de la revente des produits, l'Assemblée nationale, tout en admettant l'élargissement du champ des contrats types, particulièrement opportun alors que flambent les prix de divers produits agricoles, a précisé que, désormais, les situations de « fortes variations des cours de certaines matières première agricoles » seraient définies par décret.

IV. Proposition de votre commission

Votre commission est favorable au principe de cet article.

Toutefois, sa rédaction souffre d'une contradiction interne tant il est vrai qu'il paraît difficile d'attribuer au pouvoir réglementaire la définition d'une clause substantielle devant figurer au sein d'un document constituant le résultat d'une négociation interprofessionnelle. La clause-type définissant les situations de fortes variations des cours des matières premières agricoles doit demeurer l'expression de la volonté contractuelle des parties, résultant de leurs intérêts, que la puissance publique n'a par définition pas de légitimité à définir. C'est pourquoi votre commission, par un amendement, vous propose de supprimer ce renvoi au décret.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 3 bis (nouveau) (Article L. 442-9 du code de commerce) - Prohibition des prix abusivement bas en situation de fortes variations des cours de certaines matières premières agricoles

Cet article nouveau vise à engager la responsabilité de l'acheteur qui imposerait au producteur des prix abusivement bas en situation de fortes variations des cours de certaines matières premières agricoles.

I. Le droit en vigueur

Au titre de l'incrimination des pratiques restrictives de concurrence, l'article L. 442-9 du code de commerce vise à ce que la responsabilité d'un acheteur soit engagée lorsque, en situation de crise conjoncturelle - laquelle est définie par l'article L. 611-4 du code rural -, il impose au producteur de certains produits agricoles - dans les faits, essentiellement les fruits et légumes -, des prix de première cession abusivement bas.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Face à l'évolution inquiétante du cours de diverses matières premières agricoles, qui affectent les filières dans la mesure où les producteurs ne sont pas toujours en mesure de répercuter les hausses qu'ils subissent sur leurs prix de vente, l'Assemblée nationale a souhaité étendre la sanction de la pratique des prix de première cession abusivement bas prévue par l'article L. 442-9 du code de commerce aux situations de fortes variations des cours de ces matières première agricoles. Les produits concernés sont les produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, les animaux vifs et carcasses, et les produits de la pêche et de l'aquaculture, auxquels s'ajoutent les produits alimentaires de consommation courante issus de la première transformation de ceux-ci, figurant sur une liste établie par décret.

III. Proposition de votre commission

Tout en état favorable à cet article nouveau, qui s'inscrit en cohérence avec l'article 3 du projet de loi, votre commission vous propose un amendement procédant à une nouvelle rédaction de l'ensemble de l'article L. 442-9.

A titre principal, cet amendement vise à substituer à la notion de « forte variation » des cours des matières premières agricoles celle de « forte hausse » : en effet, une variation se caractérise, par rapport à une situation considérée comme normale, soit par une forte hausse, soit par une forte baisse. Or, la forte baisse des cours est déjà prévue par l'article L. 442-9, sous la notion de « crise conjoncturelle », et tirer prétexte de cette situation pour exiger des prix de cession abusivement bas est déjà sanctionné. Cette observation favorise par ailleurs une réécriture d'ensemble de l'article L. 442-9 qui en clarifie la lecture, puisqu'elle permet de distinguer nettement les situations de crise conjoncturelle et celles de hausse du cours des matières première agricoles.

A titre secondaire, il définit plus exactement les partenaires de la relation commerciale visée par l'article : non pas « tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers », mais bien le revendeur face à son fournisseur. C'est en effet la situation dans laquelle le premier exigerait du second le maintien de ses tarifs, voire leur diminution, alors que les prix des matières premières agricoles s'envolent, qui pose une difficulté. Car cette situation interdirait alors au transformateur de ces matières premières de répercuter dans ses tarifs la hausse de ses intrants, voire au producteur primaire de vendre ses produits au prix du marché.

Enfin, l'amendement modifie apparemment le champ d'application prévue par l'Assemblée nationale puisqu'il exclut les produits de la pêche du dispositif adopté. Dans les faits, cette exclusion n'est que la traduction juridique d'une vérité pratique dès lors que le prix de cession de ces produits ne peut, à l'évidence, être affecté par le coût des matières premières agricoles. En revanche, les produits de l'aquaculture sont naturellement conservés.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 3 ter (nouveau)(art. L. 442-10 du code de commerce) - Modification du périmètre de l'interdiction des enchères à distance inversées pour les produits agricoles

Cet article nouveau tend résoudre une difficulté née du renvoi à un même texte réglementaire pour l'application de trois dispositifs protecteurs différents en matière agricole.

I. Le droit en vigueur

La loi du 2 août 2005 a interdit les enchères à distance inversées (17(*)) pour les produits agricoles visés au premier alinéa de l'article L. 441-2-1 du code de commerce, c'est-à-dire les produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, les animaux vifs et carcasses, et les produits de la pêche et de l'aquaculture figurant sur une liste établie par décret, ainsi que pour les produits alimentaires de consommation courante issus de la première transformation des produits précédents.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Or, le décret du 20 mai 2005, qui constitue le texte réglementaire d'application que vise l'article L. 441-2-1 du code de commerce, ne comporte que les fruits et légumes destinés à être vendus à l'état frais au consommateur, ainsi que les pommes de terre de conservation.

Cette situation résulte du fait que ce décret permet l'application de trois dispositifs protecteurs différents en matière agricole : les situations de crise conjoncturelle, la contractualisation des remises, rabais et ristournes et des services de coopération commerciale ou distincts, ainsi que la prohibition des enchères à distance inversées. Or, une modification du décret n'est pas envisageable, sauf à altérer les conditions d'application de l'un ou l'autre des dispositifs juridiques auxquels il se rapporte.

Dès lors, pour que les producteurs relevant des filières animales et les industriels de leur première transformation puissent bénéficier de la prohibition des enchères à distance inversées, conformément à la volonté expresse du législateur exprimée par le complément qu'il a apporté par la loi Dutreil à l'article L. 442-10 du code de commerce, il convient de prévoir une réglementation propre à ce dispositif qui permette leur prise en considération.

C'est ce à quoi procède cet article 3 ter nouveau, en remplaçant le renvoi à l'article L. 441-2-1 qu'opère l'article L. 442-10 par un renvoi explicite à une liste mentionnée par décret, liste qui pourra alors comporter les produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, les animaux vifs et carcasses, et les produits de la pêche et de l'aquaculture.

III. Proposition de votre commission

Favorable à cet article, votre commission vous propose de l'adopter sans modification.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 4 (Article L. 441-6 du code de commerce) - Dépénalisation du refus de communication des conditions générales de vente

Cet article dépénalise le refus de communication des CGV.

I. Le droit en vigueur

La première phrase du premier alinéa de l'article L. 441-6 du code de commerce oblige tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur à communiquer à tout acheteur de produits ou demandeur de prestation de services pour une activité professionnelle, qui en fait la demande, ses conditions générales de vente. Après avoir spécifié que ces CGV constituent le socle de la négociation commerciale et précisé ce qu'elles comprennent, l'article impose ensuite un certain nombre d'obligations en matière de délais de paiement et de conditions de règlement. Il prévoit enfin que toute infraction à ses dispositions est punie d'une amende de 15.000 euros, et incrimine spécifiquement les personnes morales coupables de tels agissements.

II. Le texte du projet de loi initial

Estimant qui l'infraction que constitue le refus de communication des CGV n'est pas de nature à justifier une amende pénale, mais doit plutôt relever de la sanction civile, le Gouvernement propose de modifier le douzième alinéa de l'article L. 441-6 afin de ne plus viser que trois infractions :

- le non respect des délais de paiement ;

- le fait de ne pas indiquer dans les conditions de règlement toutes les mentions prévues par l'article ;

- la fixation de taux d'intérêt des pénalités de retard ou de conditions d'exigibilité de ces pénalités non conformes aux dispositions de l'article.

En outre, en application de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité qui n'impose plus de prévoir expressément l'incrimination des personnes morales, leur responsabilité étant désormais de plein droit, le présent article supprime les deux derniers alinéas de l'article L. 441-6.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Les députés ont adopté deux amendements rédactionnels à cet article.

IV. Proposition de votre commission

Votre commission approuve le dispositif issu des travaux de l'Assemblée nationale. Sa combinaison avec l'article 5 du projet de loi, qui fait relever le refus de communication des CGV de la juridiction civile ou commerciale, paraît plus adaptés à la nature de l'infraction et, surtout, à la réalité des nécessités commerciales. En particulier, le professionnel victime d'un tel refus doit pouvoir bénéficier, bien plus que d'un procès au pénal dont l'issue ne peut qu'être lointaine, de l'intervention très rapide du juge des référés pour faire cesser la pratique discriminatoire qu'il subit.

A cet égard, et d'une manière plus générale, votre commission espère que les propositions issues des réflexions du groupe de travail sur la dépénalisation de la vie des affaires présidé par M. Jean-Marie Coulon permettront, tout en établissant un cadre de sanctions propre à garantir le respect du droit commercial, de poursuivre ultérieurement ce premier pas très modeste.

Elle observe par ailleurs que l'article L. 441-6 n'oblige nullement les producteurs, prestataires de services, grossistes ou importateurs à établir des CGV : il a uniquement pour but d'éviter la discrimination entre les acheteurs de produits ou demandeurs de prestation de services pour une activité professionnelle, afin qu'aucun d'entre eux ne se voit privé de l'accès à une information, dès lors qu'elle existe.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 5 (article L. 442-6 du code de commerce) - Possibilité de demander réparation de certains préjudices

Cet article ouvre la possibilité de demander la réparation de préjudices subis du fait de la non communication des conditions générales de vente et de la mise en oeuvre de pénalités disproportionnées au regard de l'inexécution d'engagements contractuels.

I. Le droit en vigueur

L'article L. 442-6 du code de commerce prévoit les divers types de litiges relevant des pratiques restrictives de concurrence susceptibles d'être portés devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d'un intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l'économie ou par le président du Conseil de la concurrence lorsque ce dernier constate, à l'occasion des affaires qui relèvent de sa compétence, une pratique mentionnée à cet article.

II. Le texte du projet de loi initial

Par coordination avec l'article 4, le présent article ajoute aux pratiques discriminatoires visées par l'article L. 442-6 le refus de communication des CGV à tout acheteur de produit ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour l'exercice d'une activité professionnelle.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Outre une précision rédactionnelle, les députés ont complété cet article afin de préciser que la sanction de l'abus de la relation de dépendance dans laquelle un professionnel tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées s'entendait notamment des pénalité disproportionnées au regard de l'inexécution d'engagements contractuels susceptibles d'être imposées.

IV. Proposition de votre commission

Votre commission est tout à fait favorable au texte issu des travaux de l'Assemblée nationale. Elle ne méconnaît pas les pratiques détestables dont abusent certains distributeurs indélicats à l'encontre de leurs fournisseurs, qui ont été notamment exposées aux membres de son groupe de travail, et trouve par conséquent très opportune l'adjonction opérée par les députés.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 5 bis (nouveau) (articles L. 441-5, L. 442-3 et L. 444-3 du code de commerce) - Coordination des dispositions relatives à la responsabilité pénale des personnes morales

Dans la droite ligne des mesures de toilettage rédactionnel opérées par les articles 2 et 4 du projet de loi, cet article inséré par l'Assemblée nationale tire, à droit constant, les conséquences, sur la rédaction de trois articles du titre IV du livre IV du code de commerce, de la suppression de la spécialité de la responsabilité pénale des personnes morales prévue par l'article 54 de la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité.

I. Le droit en vigueur

Les articles L. 441-5, L. 442-3 et L. 444-3 du code de commerce, figurant sous le titre IV du livre IV du code de commerce consacré à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées, incriminent spécifiquement les personnes morales à raison des infractions qu'elles peuvent commettre dans ces trois domaines. Les peines prévues sont, systématiquement, des amendes, assorties d'autres peines particulières, différentes selon les situations considérées : exclusion des marchés publics pour une durée maximale, cessation de l'annonce publicitaire condamnable, interdiction d'activité...

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Or, la suppression du principe de spécialité de la responsabilité pénale des personnes morales par l'article 54 de la loi n° 2004-2004 du 9 mars 2004 interdit désormais que la peine d'amende, si elle est prévue à l'encontre des personnes physiques, soit expressément mentionnée dans la loi à l'encontre des personnes morales. Seules les autres peines qui leur sont applicables doivent figurer dans les textes législatifs.

A ce titre, la rédaction des trois articles sus-mentionnés ne répond pas à ces prescriptions générales, applicables depuis le 1er janvier 2006. Telle est la raison pour laquelle l'Assemblée nationale, sur proposition du rapporteur de sa commission des lois saisie pour avis, a jugé opportun, dans le cadre du présent projet de loi, de réaliser le toilettage rédactionnel qui s'impose en tout état de cause.

Le présent article additionnel procède ainsi à la nouvelle rédaction, à droit constant, des trois articles L. 441-5, L. 442-3 et L. 444-3 du code de commerce afin de n'y faire subsister que les peines autres que celles d'amende.

III. Proposition de votre commission

Votre commission approuve cet article de toilettage et de cohérence rédactionnelle.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 5 ter (nouveau) (article L. 443-1 du code de commerce) - Harmonisation en matière de délais de paiement

Cet article procède à une harmonisation des règles applicables en matière de délais de paiement spécifiques à certaines catégories de boissons alcooliques.

I. Le droit en vigueur

L'article L. 443-1 du code de commerce sanctionne d'une peine de 75.000 euros le dépassement de délais de paiement fixés pour certaines catégories de produits agricoles.

Ces délais sont de :

- trente jours après la fin de la décade de livraison pour les achats de produits alimentaires périssables et de viandes congelées ou surgelées, de poissons surgelés, de plats cuisinés et de conserves fabriqués à partir de produits alimentaires périssables, à l'exception des achats de produits saisonniers effectués dans le cadre de contrats dits de culture visés à deux articles du code rural ;

- vingt jours après le jour de livraison pour les achats de bétail sur pied destiné à la consommation et de viandes fraîches dérivées ;

- trente jours après la fin du mois de livraison pour les achats de boissons alcooliques passibles des droits de consommation prévus à l'article 403 du code général des impôts ;

- à défaut d'accords interprofessionnels conclus en application du livre VI du code rural et rendus obligatoires par voie réglementaire à tous les opérateurs sur l'ensemble du territoire métropolitain pour ce qui concerne les délais de paiement, soixante-quinze jours après le jour de livraison pour les achats de boissons alcooliques passibles des droits de circulation prévus à l'article 438 du même code.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Afin d'harmoniser les règles applicables en matière de délais de paiement spécifiques à toutes les catégories de boissons alcooliques passibles des droits de circulation prévus à l'article 438 du code général des impôts, cet article nouveau en étend le bénéfice aux décisions interprofessionnelles prises en application de la loi du 12 avril 1941 portant création d'un comité interprofessionnel du vin de champagne.

III. Proposition de votre commission

Favorable à cet article, votre commission observe cependant que l'article 5 quater, également inséré par l'Assemblée nationale, modifie également le même alinéa de l'article L. 443-1 du code de commerce afin d'y inclure, au même titre que les boissons alcooliques qu'il vise, les raisins et moûts destinés à l'élaboration de vins.

Egalement favorable à cette adjonction, elle vous propose par conséquent, par un amendement, de procéder à ces deux modifications législatives dans le cadre d'un seul et même article du projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 5 quater (nouveau) (article L. 443-1 du code de commerce) - Harmonisation en matière de délais de paiement

Cet article procède à une seconde harmonisation des règles applicables en matière de délais de paiement. Celle-ci vise à prendre en compte, dans le dernier alinéa de l'article L. 443-1 du code de commerce, les raisins et moûts destinés à l'élaboration de vins.

Par coordination avec l'amendement proposé à l'article précédent, qui tend à regrouper sous un même article du projet de loi les dispositions figurant, à l'issue des travaux de l'Assemblée nationale, sous les deux articles 5 ter et 5 quater, elle vous propose de supprimer le présent article.

Votre commission vous propose de supprimer cet article.

* (11) Est indépendante toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de lien capitalistique ou d'affiliation avec le grossiste.

* (12) Lorsque l'ensemble des avantages financiers hors remise dépasse 20 % (et 15 % depuis le 1er janvier 2007), la marge des pharmaciens est calculée sur le prix d'achat effectif et non sur le prix fabricant hors taxe. Ainsi, le prix public est donc réduit à hauteur de la part des avantages financiers dépassant 20 % (15 % en 2007).

* (13) Cette pratique étant une constante de ce marché des génériques.

* (14) Soit 10,74 % de remises auxquels s'ajoutent les 15 % de marges arrière plafonnées.

* (15) En outre, afin de favoriser la concurrence dans le secteur de la distribution en gros de médicaments, un arrêté sera pris après l'adoption du présent projet de loi pour autoriser explicitement l'abandon de marges grossistes pour la vente directe, cette faculté étant cependant susceptible d'être rapportée en cas de forte déstabilisation de la distribution en gros.

* (16) En conséquence, l'amendement supprime le troisième alinéa de l'article L. 162-16 du code de la santé publique.

* (17) Les enchères électroniques inversées ont pour spécificité de se dérouler sur une place de marché non pas physique, mais virtuelle : le réseau Internet. Elles mettent en concurrence plusieurs offreurs pouvant faire l'objet d'une présélection et recevant un cahier des charges précis. Le prix de départ leur étant fixé est un prix maximum, chacun d'entre eux renchérit à la baisse, la procédure pouvant aboutir à la conclusion d'un contrat avec l'enchérisseur le moins coûtant ou le mieux disant.