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Projet de loi relatif aux archives

 

Rapport n° 146 (2007-2008) de M. René GARREC, fait au nom de la commission des lois, déposé le 19 décembre 2007

Synthèse du rapport (52 Koctets)

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N° 146

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2007-2008

Annexe au procès-verbal de la séance du 19 décembre 2007

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) :

- sur le projet de loi organique modifiant l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel et relatif à ses archives ;

- et sur le projet de loi relatif aux archives,

Par M. René GARREC,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest, président ; MM. Patrice Gélard, Bernard Saugey, Jean-Claude Peyronnet, François Zocchetto, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, M. Georges Othily, vice-présidents ; MM. Christian Cointat, Pierre Jarlier, Jacques Mahéas, Simon Sutour, secrétaires ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Michèle André, M. Philippe Arnaud, Mme Eliane Assassi, MM. Robert Badinter, José Balarello, Laurent Béteille, Mme Alima Boumediene-Thiery, MM. François-Noël Buffet, Christian Cambon, Marcel-Pierre Cléach, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Yves Détraigne, Michel Dreyfus-Schmidt, Pierre Fauchon, Gaston Flosse, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Charles Gautier, Jacques Gautier, Mme Jacqueline Gourault, M. Jean-René Lecerf, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. Hugues Portelli, Marcel Rainaud, Henri de Richemont, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, MM. Alex Türk, Jean-Pierre Vial, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

Voir les numéros :

Sénat : 470, 471 (2005-2006), 147 (2007-2008)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 19 décembre 2007 sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président, la commission des Lois a examiné le rapport de M. René Garrec sur le projet de loi ordinaire relatif aux archives et le projet de loi organique relatif aux archives du Conseil constitutionnel.

Après avoir indiqué que ces textes visaient essentiellement à améliorer la protection des archives et à en faciliter l'accès, M. René Garrec a rappelé qu'ils s'inscrivaient dans un mouvement d'ouverture et de transparence, engagé par la France depuis les années 1970, qui ont progressivement fait passer le citoyen du statut d'administré à celui d'usager vis-à-vis de l'administration.

En premier lieu, il s'est réjoui que les textes proposent, d'une part, d'améliorer la protection des archives publiques au moyen d'un renforcement des sanctions pénales et de la création d'une sanction administrative, d'autre part de renforcer la protection des archives privées classées.

En second lieu, il a relevé que les textes prévoyaient opportunément un accès gratuit et plus rapide aux archives publiques, y compris celles du Conseil constitutionnel, et consacraient la pratique des protocoles d'archives conclus avec les autorités politiques.

La commission des Lois a adopté trente-neuf amendements au projet de loi ordinaire, afin notamment de :

- permettre une diffusion générale des archives publiques, par exemple par une mise en ligne sur Internet, dès l'expiration des délais de communication (article 11) ;

- ouvrir plus largement les archives judiciaires audiovisuelles (article additionnel après l'article 11) ;

- mieux protéger le droit à la vie privée du vivant des personnes (article 11) ;

- réaffirmer l'autonomie des assemblées dans la gestion de leurs archives respectives (article additionnel après l'article 20) ;

- créer un statut pour les archives conservées par les groupements de collectivités territoriales (deux articles additionnels avant et après l'article 4) ;

- rapprocher les régimes de 1978 sur les documents administratifs et de 1979 sur les archives (article 2 et articles additionnels après l'article 20).

La commission des Lois a adopté le projet de loi ordinaire ainsi modifié et le projet de loi organique sans modification.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

« Les fonctionnaires ne sont point
possesseurs personnels, mais seulement
dépositaires momentanés des diverses pièces
qu'ils écrivent, à raison du caractère public
dont ils sont revêtus. Leur mission terminée,
ils perdent tout droit sur le dépôt
qui leur était confié par l'Etat »

Extrait du rapport de présentation
d'une ordonnance du 18 août 1833 relative à la remise
des archives dans les postes politiques et consulaires

Mesdames, Messieurs,

Dans son rapport public de 1995 consacré au thème de la transparence et du secret dans la vie publique et administrative, le Conseil d'Etat constatait la revendication par les citoyens d'un droit d'information et de communication sur les modalités d'exercice de l'action publique. La transparence est en effet regardée comme le signe d'une démocratie achevée, honorant le contrat social entre les pouvoirs publics et les citoyens. A l'inverse, les régimes qui cultivent un goût prononcé du secret et de l'opacité dans leur mode de fonctionnement sont rangés parmi les pays peu ou pas démocratiques.

Aussi la France cherche-t-elle de longue date à améliorer la transparence de son action sans nuire pour autant à son efficacité. En particulier, le législateur est intervenu à plusieurs reprises entre 1978 et 1979 afin de faciliter l'accès des usagers aux documents administratifs et aux archives publiques, au travers des lois du 3 janvier 1979 sur les archives, du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, du 17 juillet 1978 relative à l'accès aux documents administratifs et du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs.

Confortant cette démarche, le précédent gouvernement a déposé sur le Bureau du Sénat le 24 août 2006 deux projets de loi relatifs aux archives : l'un, ordinaire, à caractère général, l'autre, organique, spécifique au Conseil constitutionnel. S'appuyant sur différentes réflexions, notamment le rapport de M. Guy Braibant, président de section honoraire du Conseil d'Etat, paru en 1996 sur Les archives en France et l'étude adoptée par le Conseil d'Etat en 1997 sur L'harmonisation des textes et l'amélioration des droits du citoyen en matière d'accès aux données publiques, ces textes visent principalement, d'une part, à améliorer la protection des archives, d'autre part, à en faciliter l'accès afin de répondre aux besoins exprimés par les citoyens, soucieux de consulter plus rapidement les sources de leur histoire collective.

Souscrivant largement à ces orientations, votre commission vous propose de compléter le projet de loi ordinaire, en particulier en confortant l'effort de transparence pour les documents relatifs à la vie publique tout en veillant à mieux protéger le droit à la vie privée du vivant des personnes.

I. LES PROJETS DE LOI : DES ARCHIVES MIEUX PROTÉGÉES ET PLUS OUVERTES

A. AMÉLIORER LA PROTECTION DES ARCHIVES

Les archives, définies comme l'ensemble des documents, quels que soient leur date, leur forme et leur support matériel, produits ou reçus par toute personne dans l'exercice de son activité (article L. 211-1 du code du patrimoine), présentent un triple intérêt.

En premier lieu, elles constituent, pour leurs propriétaires, la mémoire de leur activité ou de leur parcours et permettent d'organiser au mieux leur poursuite grâce à la consultation régulière des « précédents ».

En second lieu, elles permettent de justifier les droits des personnes physiques ou morales.

Enfin, les archives assurent la sauvegarde de la mémoire collective et représentent une source documentaire précieuse pour la recherche historique.

C'est pourquoi le projet de loi en améliore opportunément la protection.

S'il appartient à toute personne physique et morale de veiller à la conservation de ses propres archives privées (archives personnelles, archives d'entreprises...), il incombe en revanche à l'Etat de conférer un statut particulièrement protecteur à deux catégories d'archives qui présentent un intérêt administratif ou historique essentiel.

Il s'agit, d'une part, des archives publiques, c'est-à-dire des archives produites par une personne publique ou une personne privée investie d'une mission de service public, d'autre part, des archives privées classées, c'est-à-dire des archives appartenant à des personnes physiques ou morales de droit privé qui ont fait l'objet, sur proposition de l'administration des archives, d'une procédure de classement, eu égard à leur « intérêt public ».

1. Renforcer les sanctions applicables à la destruction, au détournement ou la soustraction d'archives publiques

Le projet de loi améliore la protection des archives publiques au moyen d'un renforcement des sanctions pénales.

Aux peines de prison et d'amende qui sanctionnent aujourd'hui la destruction illégale, le détournement ou la soustraction d'archives publiques sont ajoutées la privation des droits civiques et l'interdiction d'exercer une fonction publique, sanctions particulièrement dissuasives pour les fonctionnaires et les autorités politiques qui enfreindraient la loi.

En plus des sanctions pénales, le projet de loi crée par ailleurs une sanction administrative qui a vocation à limiter l'accès aux salles de lecture des personnes déjà condamnées pénalement pour destruction ou vol d'archives.

2. Renforcer la protection des archives privées classées

Le projet de loi vise également à renforcer la protection des archives privées classées.

Comme exposé plus haut, l'administration des archives peut décider, même d'office, de classer certaines archives privées en « archives historiques » lorsqu'elles présentent un « intérêt public » (article L. 212-15 du code du patrimoine).

Ce classement a pour conséquence de créer des servitudes d'utilisation pour le propriétaire : impossibilité d'exportation, obligations d'information de l'administration avant tout déplacement ou d'aliénation du document...

Ces règles ont pour objectif de permettre une meilleure protection de l'ensemble considérable constitué par ces archives, qu'elles émanent de familles, d'entreprises ou d'associations.

Le projet de loi tend à harmoniser le régime des archives privées classées et celui des objets mobiliers classés ; il étend notamment aux archives privées les dispositions de la loi n° 2000-642 du 10 juillet 2000 relatives à la vente de gré à gré des objets mobiliers. Ainsi, pour les archives privées qui ne sont pas acquises lors d'une mise en vente publique, le texte prévoit au profit de l'Etat un système de préemption préalable à la vente de gré à gré.

B. FACILITER L'ACCÈS AUX ARCHIVES PUBLIQUES ET POLITIQUES

Les deux projets de loi s'inscrivent dans la poursuite du mouvement d'ouverture de l'Etat, qui a progressivement fait passer l'usager du statut d'administré à celui de citoyen.

Rappelons, à cet égard, l'observation de Jean Rivero en 1965 : « la tradition du droit public français accepte une dissociation évidente entre la situation de l'homme face au pouvoir politique et face au pouvoir administratif ; citoyen à l'égard de l'un, il n'est plus, vis-à-vis de l'autre, qu'un sujet ».

Ce n'est qu'à partir des années 1970 que s'est amorcé le mouvement marquant une rupture avec cette conception de l'administré-sujet. Plusieurs lois, adoptées au cours de cette décennie, ont consacré les droits des citoyens dans leurs rapports avec l'administration.

C'est tout d'abord la loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un Médiateur de la République qui traduit le souci, au-delà les procédures contentieuses, de donner à l'administré une voie de recours contre des pratiques administratives qui ne respecteraient pas ses droits. Le législateur décide, en effet, de confier à une autorité indépendante la mission de traiter les réclamations relatives à des dysfonctionnements des administrations de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics et tout autre organisme investi d'une mission de service public.

Mais c'est surtout à la fin des années 1970 que le législateur manifeste sa volonté de renforcer la transparence administrative au travers des grandes lois sur l'accès aux données publiques.

La loi n° 78-17 du 6 Janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés établit pour les personnes physiques un droit d'accès et de rectification aux fichiers nominatifs qui les concernent. Ce droit est, en revanche, dénié aux tiers puisque la loi vise à protéger l'individu et sa vie privée.

La loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 pose, quant à elle, le principe du libre accès aux documents administratifs, assorti de dérogations tendant à protéger certains droits fondamentaux, tels que la protection de la vie privée.

Enfin, la loi n° 79-18 du 3 janvier 1979 sur les archives établit les délais aux termes desquels les archives peuvent être librement consultées et consacre ainsi le « droit à la mémoire » et le « droit de savoir ».

La loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public marque également une étape importante dans le renforcement de la transparence administrative. Elle prévoit une motivation obligatoire pour les décisions administratives individuelles défavorables ainsi que celles qui dérogent aux règles générales fixées par la loi et le règlement.

Cet édifice législatif a été complété par la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations qui comporte certaines avancées notables en matière de transparence. En particulier, elle étend la fin de l'anonymat des fonctionnaires à toute correspondance. Toute personne a le droit de connaître le nom, la qualité et l'adresse administrative de la personne qui traite l'affaire qui la concerne. Par ailleurs, elle fait évoluer la procédure dans un sens favorable aux administrés : d'une part, toute autorité administrative, destinataire d'une demande pour laquelle elle n'est pas compétente doit la transmettre à l'autorité compétente et l'auteur de la demande doit en être informé. D'autre part, la loi réduit de quatre à deux mois le délai au terme duquel naît une décision implicite de rejet et prévoit des cas de décision implicite d'acceptation.

Ainsi assiste-on à un glissement sémantique significatif, l'administré des années 1970 devenant, trente ans plus tard, un citoyen exigeant, soucieux que l'administration accomplisse ses missions au meilleur rapport efficacité/coût.

1. Un accès plus ouvert aux archives publiques

a) L'affirmation du principe de libre communicabilité des archives publiques

Le projet de loi ordinaire substitue au délai de trente ans actuellement en vigueur pour l'ensemble des archives publiques le principe de la libre communicabilité, à toute personne, des archives publiques qui ne mettent pas en cause l'un des secrets protégés par la loi. Le régime d'accès aux archives publiques se trouve ainsi aligné sur celui des documents administratifs, tel qu'il résulte de la loi du 17 juillet 1978.

Cette évolution est cohérente avec la définition des archives, figurant dans le code du patrimoine et non modifiée par le projet de loi, à savoir tous documents produits ou reçus par une personne, quels que soient leur date. En effet, tout document administratif étant, dès sa création, une archive publique, il était étonnant que seul le premier soit, de jure, librement communicable.

Cette question renvoie aux difficultés générales d'articulation entre documents administratifs et archives publiques et à la coexistence complexe de deux régimes distincts pour des mêmes documents, points qui seront abordés plus loin (voir III : la position de votre commission).

b) La réduction des délais de communication

Lorsque les archives publiques ne sont pas communicables immédiatement, ils sont soumis à des délais spéciaux.

Le projet de loi propose de ramener ces délais, qui sont au nombre de six et s'échelonnent de soixante à cent cinquante ans, à trois délais de vingt-cinq, cinquante et cent ans.

Le délai de communication de droit commun pour les documents couverts par un secret protégé par la loi passerait de trente ans à vingt-cinq ans. Il en est ainsi des documents relatifs aux délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif, à la monnaie et au crédit public, ainsi qu'aux infractions fiscales et douanières.

Alors qu'ils relèvent actuellement d'un délai de soixante ans, relèveraient d'un délai de cinquante ans les documents dont la communication porte atteinte au secret de la défense nationale, aux intérêts fondamentaux de l'Etat dans la conduite de la politique extérieure, à la sûreté de l'Etat, à la sécurité publique et au secret en matière de statistiques. Ce délai de cinquante ans s'appliquerait également aux archives juridictionnelles et aux minutes notariales, aujourd'hui soumises à un délai de cent ans.

Le même délai de cent ans s'appliquerait aux documents relatifs aux affaires portées devant les juridictions et à l'exécution des décisions de justice en matière d'agressions sexuelles dont la communication porte atteinte à l'intimité de la vie sexuelle des personnes ainsi qu'aux documents élaborés dans le cadre de l'enquête réalisée par les services de la police judiciaire.

Par ailleurs, le texte prévoit un délai de vingt-cinq ans pour les documents dont la communication affecte la conduite des relations extérieures Ce délai est doublé si la communication des documents est susceptible de porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l'Etat dans la conduite de la politique extérieure.

Concernant l'état civil, le projet de loi instaure la libre communicabilité des registres de décès. Quant aux registres de mariage, ils relèveraient désormais d'un délai de cinquante ans. Seuls les registres de naissance, qui contiennent des informations relatives à la filiation, continueraient de relever du délai de cent ans actuellement en vigueur pour l'ensemble des actes de l'état civil.

Enfin, il est à noter que le texte frappe d'incommunicabilité absolue les documents relatifs aux armes de destruction massive ainsi que ceux dont la communication est de nature à porter atteinte à la sécurité des personnes.

Tableau récapitulatif de la réduction des délais de communication proposée par le projet de loi

Nature des documents

Délais actuels

Délais proposés par le projet de loi

Secret des délibérations du gouvernement

30 ans

25 ans

Sûreté nationale ou secret de la défense nationale

60 ans

50 ans

Actes authentiques

100 ans

50 ans

Archives des juridictions administratives ou judiciaires

100 ans

50 ans

Registres de naissance de l'état civil

100 ans

100 ans

Secret médical

150 ans

120 ans
(ou 25 ans à compter de la date du décès)

c) L'élargissement du champ d'application des dérogations

Le projet de loi maintient la possibilité d'accès aux archives publiques non librement communicables par dérogations individuelles. Cette possibilité est étendue à l'ensemble des archives publiques, y compris celles résultant des enquêtes statistiques, lesquelles en étaient jusqu'à présent exclues. Les dérogations sont désormais soumises à un principe de proportionnalité en vertu duquel elles peuvent être accordées dans la mesure où « l'intérêt qui s'attache à la consultation de ces documents ne conduit pas à porter une atteinte excessive aux intérêts que la loi a entendu protéger ».

La possibilité de dérogations générales, c'est-à-dire d'ouverture anticipée de fonds d'archives non librement communicables, est également confirmée. Toutefois, tandis que le décret n° 79-1038 du 3 décembre 1979, pris en application de la loi de 1979 sur les archives, avait limité cette possibilité aux seuls documents mettant en cause la sûreté de l'Etat, la défense nationale ou la vie privée des personnes, le projet de loi l'étend à l'ensemble des archives publiques.

d) L'affirmation du principe de gratuité de l'accès aux archives publiques

Le projet de loi consacre le principe de gratuité de l'accès aux archives publiques, principe qui, bien que proclamé à la Révolution française (loi du 7 Messidor an II) et énoncé en matière de documents administratifs dans la loi de 1978, n'avait pas été repris par la loi de 1979 sur les archives.

Tout citoyen ayant le droit d'accéder au patrimoine public de notre pays, sans distinction de fortune, la consultation, dans une salle de lecture, d'archives publiques est un droit qui ne peut souffrir une quelconque facturation, source de discrimination financière entre les usagers.

Toutefois, le ministère de la culture a fait savoir à votre rapporteur que si, à titre d'exemple, les départements dans leur immense majorité mettent gratuitement à la disposition des lecteurs, dans leurs salles de consultation, les documents dont ils assurent la conservation, un Conseil général a décidé de facturer cette consultation, ce que votre rapporteur juge choquant.

En revanche, il apparaît légitime de facturer, au même titre que pour les documents administratifs, les reproductions d'archives. En effet, si l'accès doit être gratuit, les reproductions peuvent être coûteuses pour les services publics d'archives et il est normal que ce coût ne soit pas supporté par ceux-ci. En revanche, votre rapporteur appelle l'attention des services publics d'archives sur le fait que la facturation doit être raisonnable et correspondre à la répercussion sur l'usager d'un coût réel subi par l'administration. A titre d'exemple, il apparaît étonnant que le Service historique de la défense ait décidé, par un arrêté du 28 juin 2006 relatif à la rémunération de certaines prestations de reproduction du service historique et des centres d'archives du ministère de la défense, d'instituer une redevance forfaitaire de 5 euros par unité documentaire, pour la simple « mise à disposition sur place pour capture d'image ». Sont ici nettement visées les photos numériques prises par les lecteurs eux-mêmes, alors même que ces pratiques sont encouragées dans tous les services d'archives car ce mode de reproduction est moins agressif pour les archives que la photocopieuse.

2. La soumission au droit commun des archives du Conseil constitutionnel

Le projet de loi ordinaire est complété par un projet de loi organique qui modifie l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel afin d'appliquer aux archives de cette instance le nouveau régime du code du patrimoine, défini par le projet de loi ordinaire.

Jusqu'à une période récente, aucune disposition ne définissait le régime juridique des archives du Conseil constitutionnel. C'est pour combler ce vide juridique qu'a été adopté en 2001 un règlement intérieur sur les archives du Conseil constitutionnel prévoyant en particulier la communicabilité de plein droit des documents procédant de l'activité du Conseil constitutionnel à l'issue d'un délai de soixante ans, assorti de possibilités de consultations anticipées pour les chercheurs.

Le projet de loi organique prévoit, en son article unique, un délai de vingt-cinq ans à l'expiration duquel est ouverte la consultation de l'ensemble des archives du Conseil constitutionnel. Certes, ce raccourcissement du délai peut mettre à mal le principe du secret du délibéré qui fait obstacle, dans la tradition française, à l'expression d'opinions dissidentes. Les comptes-rendus des séances de délibérés, établis par le secrétaire général du Conseil constitutionnel, révèlent les prises de positions des membres alors que, par comparaison, les archives judiciaires ne contiennent pas de pièces dont la consultation soit de nature à porter atteinte au secret des délibérés.

Cet inconvénient paraît toutefois mineur au regard de l'intérêt que le raccourcissement du délai présente en matière d'accessibilité aux juristes de la genèse des décisions du Conseil constitutionnel.

3. La consécration juridique des protocoles d'archives conclus avec les autorités politiques

Le projet de loi consacre de jure l'existence de facto de protocoles d'archives conclus avec des autorités politiques.

Ces protocoles sont nés dès le début des années 1980 pour contourner les difficultés de la loi du 3 janvier 1979, dont la définition particulièrement large des archives publiques (« documents qui procèdent de l'activité de l'Etat ») laissait accroire, à juste titre, qu'elle comprenait les archives produites par les plus hauts responsables politiques, dépositaires de l'autorité de l'Etat.

En conséquence, ces archives publiques à caractère politique1(*) étaient soumises au droit commun du code du patrimoine, à savoir un délai de communicabilité de trente ans (sauf exceptions), la perte par les autorités politiques de l'accès à leurs archives et la délivrance des autorisations de consultation anticipée par le titulaire de la fonction au moment de la présentation de la demande.

Cette situation risquait d'entraîner des fuites ou des destructions d'archives au moment des alternances, considérant que les moyens de coercition dont dispose l'administration des archives pour obtenir le versement des papiers des hautes autorités de l'Etat et de leurs cabinets semblaient illusoires et que l'exhaustivité du versement était, au surplus, impossible à vérifier.

C'est pourquoi des « protocoles de remises » ont vu le jour au début des années 1980. Inaugurée par le Président Giscard d'Estaing à son départ de l'Elysée, cette formule a été mise au point sous la présidence de François Mitterrand et étendue aux membres du gouvernement. Depuis 1984, ces derniers reçoivent à chaque changement de gouvernement des instructions écrites du directeur de cabinet du Premier ministre et du secrétaire général du Gouvernement les invitant à déposer leurs archives aux Archives nationales dans le cadre de protocoles de remise. Les dossiers des onze premiers ministres et de la grande majorité des membres des gouvernements qui se sont succédé depuis 1981 ont ainsi été recueillis.

Ce succès repose en grande partie sur les avantages que ces « protocoles de remise » consentent à la personnalité versante. Celle-ci dispose en effet de la maîtrise totale de l'accès aux documents pendant un délai allant de 30 ans pour les ministres à 60 ans pour le Président de la République et le Premier ministre. Elle peut y accéder elle-même sans aucune restriction et toute autre communication y compris à son successeur, est soumise à son autorisation écrite. A l'expiration de ce délai, les documents tombent dans le droit commun des archives publiques.

Le souhait des personnalités concernées de conserver la maîtrise de l'accès à leurs archives est en grande partie légitime. Au-delà de la tradition des « mémoires » rédigés par les hommes d'Etat, ces personnalités peuvent avoir à utiliser ces archives pour justifier leur action passée ou poursuivre leur activité politique ou professionnelle. Quant à la maîtrise de l'accès qui leur est laissée, elle constitue une garantie de confidentialité, seule à même de permettre un versement exhaustif et d'éviter des consultations abusives à des fins purement politiques et polémiques.

Force est cependant de constater que les « protocoles de remise » se situent en marge de la loi du 3 janvier 1979, dont aucune disposition n'autorise l'octroi aux hommes d'Etat de telles mesures dérogatoires pour l'accès aux archives publiques qu'ils ont produites.

C'est pourquoi le projet de loi propose opportunément de conférer un fondement juridique aux « protocoles de remise ».

Il distingue les protocoles conclus antérieurement à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi de ceux qui seront signés après.

§ Les protocoles déjà signés

Le projet de loi reconnaît la validité des protocoles déjà signés tout en précisant que leurs clauses relatives au mandataire désigné par l'autorité signataire cessent d'être applicables vingt-cinq ans après le décès du signataire. En effet, si le mandataire peut agir au nom de l'autorité du signataire même après le décès de ce dernier, non seulement il peut lui-même décéder, mais en outre il ne saurait traduire fidèlement la pensée du mandant une génération après le décès de ce dernier.

§ Les protocoles à venir

Le projet propose d'encadrer les futurs protocoles politiques par un régime conforme à l'intérêt public.

En premier lieu, le projet de loi reprend le principe selon lequel la personnalité versante conserve pour elle-même un accès libre aux archives qu'elle a produites et peut en refuser la communication à des tiers. Toutefois, afin d'éviter que le régime de communication mis en place par les protocoles s'écarte de façon excessive du régime de droit commun d'accès aux archives publiques, le projet de loi limite son application à la période durant laquelle ces archives ne sont pas librement communicables, ce qui a pour conséquence de réduire sensiblement les délais de communication des archives d'anciens Présidents de la République ou Premiers ministres. En effet, alors que les archives de ces autorités sont aujourd'hui communicables à l'expiration d'un délai de soixante ans, elles le deviendront désormais après vingt-cinq ans, sauf application de délais spéciaux dans les conditions du code du patrimoine (cinquante ans par exemple en cas d'atteinte à la sécurité publique ou au secret de la défense nationale).

En second lieu, le projet de loi prévoit de donner à la seule autorité politique dont elles émanent le droit de délivrer des autorisations de consultation anticipée, à l'exclusion de tout mandataire. Cette évolution par rapport aux protocoles habituellement signés s'explique par le fait que la présence de mandataires a complexifié, en pratique, la procédure d'autorisation.

En troisième lieu, et compte tenu de l'absence de mandataire, le texte prévoit que le protocole cesse d'avoir effet de plein droit en cas de décès du signataire. Dans ce cas, c'est «  l'autorité dont émanent les documents » qui aurait la charge d'accorder les autorisations de consultation si les archives ne sont pas tombées, à la date du décès, dans le domaine public. Cette phrase doit être comprise, s'agissant des archives politiques, comme l'autorité politique en poste au moment où la demande est présentée (par exemple le Président de la République), seule à même d'apprécier le caractère sensible des données dont la communication est sollicitée.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES LOIS

A. CONFORTER L'EFFORT D'ACCESSIBILITÉ DES DOCUMENTS RELATIFS À LA VIE PUBLIQUE

1. Approuver le raccourcissement des délais de communication et la consécration des protocoles politiques

a) Le raccourcissement des délais de communication

Votre commission approuve le raccourcissement des délais de communication proposé par les projets de loi s'agissant des documents relatifs à la vie publique : procès-verbaux des délibérations du Conseil constitutionnel, délibérations du Gouvernement, conduite des relations extérieures, secret de la défense nationale, sûreté publique...

Il s'agit en effet d'avancées importantes en matière de transparence de la vie publique réclamée par les citoyens.

b) La consécration des protocoles politiques

De même, votre commission se réjouit de la consécration des protocoles politiques dépourvus jusque là de base légale. En donnant aux signataires un libre accès à leurs archives, ces protocoles constituent une puissante incitation au versement d'archives qui autrement pourraient être détruites ou conservées par les intéressés.

2. Permettre la mise en ligne des documents dès l'expiration des délais de communication

Le projet de loi pose le principe de libre communicabilité des documents, sous réserve des délais de l'article L. 213-2 du code du patrimoine, à « toute personne qui en fait la demande ».

Cette rédaction paraît subordonner la communication des documents à l'existence d'une demande préalable et donc exclure toute communication générale et « proactive », en particulier sur Internet. Telle est en tout cas la position de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), qui a conduit les départements à ne diffuser largement leurs archives qu'après un délai variable de vingt ou quarante ans après l'expiration des délais de communication, délais qui semblent avoir été fixés de manière très arbitraire selon les départements, en fonction de l'interprétation faite de la position de la CNIL. Autrement dit, les départements ne communiquent aujourd'hui certains documents tombés dans le domaine public qu'aux personnes qui en font expressément la demande et s'interdisent toute diffusion générale sur Internet avant un délai de vingt ou quarante ans.

Votre rapporteur vous propose de supprimer l'expression « toute personne qui en fait la demande » afin de permettre aux personnes en charge d'archives publiques de mettre en ligne, si elles le souhaitent, des documents communicables dignes d'intérêt.

Il n'a certes pas échappé à votre commission que la diffusion d'un document sur Internet réalise un changement d'échelle considérable, non seulement eu égard au caractère universel de la diffusion, mais également compte tenu des incidences d'un tel mode de mise à disposition. Ainsi il suffit d'interroger un moteur de recherche sur le nom d'une personne pour obtenir l'ensemble des informations la concernant diffusées sur Internet, à partir de sites géographiquement épars ou de nature différente, sans que l'utilisateur n'ait spécifiquement recherché une information de nature particulière.

Toutefois, votre commission estime nécessaire de mettre à disposition du plus grand nombre les archives publiques susceptibles d'améliorer la connaissance par le citoyen de l'histoire politique et administrative de son pays. Rappelons, à cet égard, que dans sa lettre de mission adressée le 1er août 2007 à Mme Christine Albanel, Ministre de la Culture et de la communication, M. Nicolas Sarkozy, Président de la République, soutient que l'Etat « doit encourager la mise à disposition gratuite, sur Internet, du patrimoine public ».

Au surplus, l'amendement proposé par votre commission ne fait qu'ouvrir la possibilité pour les collectivités territoriales de mettre en ligne leurs archives dès l'expiration des délais de communication, si elles estiment que les documents présentent un intérêt historique et qu'elles disposent des moyens humains et matériels propres à en assurer la numérisation. L'amendement n'implique ni obligation ni interdiction d'une telle diffusion.

3. Ouvrir plus largement les archives judiciaires audiovisuelles

Votre commission vous propose d'assouplir le régime de communication des archives judiciaires audiovisuelles institué par la loi n° 85-699 du 11 juillet 1985 relative à l'enregistrement audiovisuel ou sonore des audiences des juridictions.

Cette loi, dont les dispositions ont été codifiées aux articles L. 221-1 à L. 222-3 du code du patrimoine, prévoit que les « audiences publiques devant les juridictions de l'ordre administratif ou judiciaire peuvent faire l'objet d'un enregistrement audiovisuel ou sonore (...) lorsque cet enregistrement présente un intérêt pour la constitution d'archives historiques de la justice. »

La décision d'enregistrement est prise :

- pour les juridictions de l'ordre administratif, par le vice-président pour le Conseil d'Etat et, pour toute autre juridiction, le président de celle-ci ;

- pour les juridictions de l'ordre judiciaire, par le premier président pour la Cour de cassation ; pour la cour d'appel et pour toute autre juridiction de son ressort, par le premier président de la cour d'appel.

Depuis l'entrée en vigueur de la loi, une telle décision n'a été prise qu'à quatre reprises, pour les procès « Barbie », « Touvier », « Papon » ainsi que pour le procès du sang contaminé2(*).

En 1985, le législateur a entendu créer un régime de communication relativement sévère puisqu'alors même que les audiences étaient publiques, il a souhaité subordonner la consultation de l'enregistrement, fût-elle à des fins historiques ou scientifiques, à l'accord de l'autorité administrative pendant les vingt ans qui suivent la clôture du procès.

D'après les informations recueillies par votre rapporteur, la très grande majorité des demandes de consultation a été acceptée.

Votre commission vous propose donc un amendement afin de prévoir une communication immédiate des archives judiciaires audiovisuelles sollicitée dans le cadre de recherches historiques, et ce dans un souci de transparence.

B. PROTÉGER LE DROIT À LA VIE PRIVÉE DU VIVANT DES PERSONNES

Si votre commission salue la démarche du projet de loi d'ouvrir plus rapidement les archives relatives à la vie publique et au fonctionnement administratif, il regrette cette même évolution pour les documents touchant directement la vie privée, le secret des familles, des affaires et des entreprises, pour lesquels la demande de transparence est beaucoup moins légitime, et ce eu égard à l'importance du droit à la vie privée et à l'allongement de l'espérance de vie.

1. Le droit à la vie privée, un droit revendiqué par les citoyens et juridiquement consacré

Le droit à la vie privée est un droit moderne qui fait son apparition au XIXème siècle. Ainsi Benjamin Constant distinguait-il la liberté des anciens, reposant sur les droits dans la Cité (égalité de temps de parole, égalité devant la loi...) et la liberté des modernes fondée davantage sur le respect par l'Etat et les citoyens d'une sphère individuelle privée qui relève de l'intimité de l'individu.

Ce droit, qui constitue deux siècles plus tard, une exigence fondamentale des citoyens, a été consacré tant par les textes que par la jurisprudence :

- la Déclaration universelle de 1948 énonce les droits de l'individu et, parmi ceux-ci, le droit à la protection de la vie privée ;

- en France, le code civil, en son article 9, dispose que « Chacun a droit au respect de sa vie privée ». Le Conseil constitutionnel a consacré ce droit au rang des principes à valeur constitutionnelle en le rattachant à la liberté individuelle, énoncée à l'article 2 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen (voir les décisions du 12 janvier 1977 [Fouille des véhicules] et du 18 janvier 1995 [Vidéosurveillance]).

S'il n'existe aucune définition légale ou jurisprudentielle de la notion de vie privée, on peut estimer qu'elle recouvre la sphère de chaque existence dans laquelle nul ne peut s'immiscer sans y être invité. A titre d'exemple, on considère comme relevant de la vie privée ce qui touche à la santé personnelle, aux convictions religieuses, morales, philosophiques, politiques, à la vie familiale et affective, à la correspondance ou encore au domicile.

2. Un raccourcissement des délais en contradiction avec l'allongement de l'espérance de vie

Le raccourcissement des délais proposé par le texte apparaît non seulement en contradiction avec le droit à la vie privée mais également avec l'allongement de la durée de la vie. Depuis le vote de la loi sur les archives en 1979, l'espérance de vie moyenne des Français a en effet progressé d'environ sept ans, soit près d'un trimestre par an.

Or, alors que le code du patrimoine prévoit aujourd'hui un délai de communication de cent ans applicable aux documents susceptibles de porter atteinte au droit à la vie privée, le projet de loi fixe ce délai à cinquante ans, ou, s'il est plus bref, à vingt-cinq ans à compter de la date du décès de l'intéressé3(*).

Sont en particulier visés les documents relatifs aux affaires portées devant les juridictions (à l'exception des jugements rendus en audience publique) et les actes authentiques établis par les notaires.

Ces derniers produisent bien des archives publiques eu égard au fait qu'ils ont reçu une forme de « délégation de signature » de la puissance publique pour authentifier des actes très importants pour la vie quotidienne des citoyens. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle ils ont le statut d' « officiers publics » ou d' « officiers ministériels ». Ces archives, qui constituent une source documentaire très riche, permettent de réaliser des recherches approfondies sur l'histoire économique, professionnelle, industrielle, sociologique ou encore des recherches généalogiques.

Elles ne traitent pas moins d'affaires relevant de la stricte vie privée : mariage, filiation, succession et patrimoine.

Entendus par votre rapporteur, les représentants du Conseil supérieur du notariat ont fait valoir que « les actes authentiques renferment les secrets des personnes et des familles. Le notariat a reçu pour mission de l'Etat de garantir ce secret qui constitue un droit fondamental des individus et participe d'une société de droit. Il doit pouvoir continuer à la remplir. »

Ils ont pris l'exemple d'un contrat de mariage établi par une personne âgée de vingt-cinq ans qui, en application des délais proposés par le texte, tomberait dans le domaine public, dès son 75ème anniversaire, alors qu'elle serait toujours en vie4(*). De même, un testament authentique, établi par une personne âgée de trente ans, pourrait être communiqué cinquante ans plus tard, bien que les parties concernées par son contenu soient encore vivantes.

Des difficultés analogues se posent en matière d'archives judiciaires que le projet de loi propose d'ouvrir à l'expiration d'un délai de cinquante ans. Si les jugements, rendus au nom du peuple français, sont publics, les dossiers judiciaires, qui comportent notamment, en matière criminelle, les dossiers d'instruction, sont couverts par le secret en raison de leur contenu souvent très sensible : photos, témoignages, déclarations, expertises... concernant les parties au procès comme les témoins.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre rapporteur ne juge pas opportun d'abaisser de cent à cinquante ans le délai de communication des documents susceptibles de porter atteinte à la protection de la vie privée.

Il vous propose un amendement tendant à le fixer à soixante-quinze ans. En revanche, votre commission maintient le délai le délai de vint-cinq ans à compter de la date du décès de l'intéressé, comme en matière de secret médical.

Exemple d'un contrat de mariage signé en 1950
par une personne née en 1925

 

Application du projet de loi

Proposition de votre commission

Si la personne est toujours vivante

Contrat de mariage communicable en 2000 (délai de 50 ans)

Contrat de mariage communicable en 2025 (délai de 75 ans)

Personne décédée à l'âge de 55 ans en 1980

Contrat de mariage communicable en 2005
(25 ans après le décès)

Contrat de mariage communicable en 1990
(10 ans après le décès)

Enfin, votre rapporteur approuve le délai de cent ans prévu pour les documents touchant à la vie privée qui se rapportent à une personne mineure. Il vous propose, par parallélisme, de prévoir que ce délai peut être de vingt-cinq ans à compter de la date du décès de la personne.

3. Aligner le régime de communication de l'état civil sur celui des documents portant atteinte à la protection de la vie privée

Actuellement, les actes d'état civil, comme les registres de mariage, ne sont communicables qu'à l'expiration d'un délai de cent ans à compter de leur édiction.

Le projet de loi maintient ce délai pour les naissances et fixe un délai de cinquante ans pour les mariages, ce qui pose certaines difficultés :

§ S'agissant des naissances, le délai de cent ans n'apparaît pas cohérent avec celui de cinquante ans, proposé par le texte, applicables aux actes authentiques. En effet, un contrat de mariage ou un acte de vente immobilière comportent obligatoirement la date et le lieu de naissance des personnes, ce qu'ont rappelé les représentants du Conseil supérieur du notariat lors de leur audition.

§ S'agissant des mariages, votre rapporteur a longuement examiné la question de la pertinence du délai fixé par le texte. Pourquoi faudrait-il attendre cinquante ans pour pouvoir consulter un acte de mariage, alors que tout ce qui est inscrit dans cet acte est lu à haute voix le jour du mariage et que la loi impose la publication des bans et l'ouverture des portes de la salle des mariages pour que quiconque puisse assister à la célébration ? Interrogé par votre rapporteur sur l'opportunité de prévoir une communication immédiate des registres de mariage, Mme Martine de Boisdeffre, directrice des archives de France, a indiqué que de tels documents relevaient de la vie privée des individus concernés. Elle a fait valoir, d'une part, que la publicité du mariage, très circonscrite dans le temps et l'espace, visait avant tout à éviter tout mariage ou remariage clandestin, d'autre part que la communication immédiate des actes de mariage présenterait de très nombreuses difficultés pratiques tenant à l'impossibilité de dissocier ces documents des « mentions marginales » (divorce, remariage, reconnaissance de paternité...) figurant sur l'acte de mariage.

En conséquence, votre rapporteur vous propose de prévoir le même délai pour les actes de naissance et de mariage.

Il vous soumet un amendement tendant à fixer un délai de soixante-quinze ans, en cohérence avec le délai proposé relatif aux documents portant sur la vie privée (voir supra).

C. RÉAFFIRMER LE PRINCIPE D'AUTONOMIE DES ASSEMBLÉES PARLEMENTAIRES GARANT D'UNE MEILLEURE ACCESSIBILITÉ DE LEURS ARCHIVES

Le projet de loi prévoit, en son article 2 relatif à la définition des archives publiques, de soumettre au droit commun du code du patrimoine les archives des « pouvoirs publics constitutionnels », notion qui inclut les assemblées parlementaires. Ces dernières seraient donc soumises au contrôle scientifique et technique de l'administration des archives et tenues de lui verser l'ensemble de leurs archives définitives5(*).

Votre rapporteur juge nécessaire, au contraire, de réaffirmer le principe d'autonomie des assemblées, garant d'une meilleure accessibilité de leur fond d'archives.

1. Le respect par le projet de loi de la tradition d'autonomie de certains ministères ou institutions

Le projet de loi fait le choix de respecter l'autonomie de certains services d'archives relevant de l'exécutif.

En particulier, est maintenu le régime d'autonomie des ministères des Affaires étrangères et de la Défense. Cette autonomie, qui tire ses racines de l'Ancien régime, se traduit par la conservation des archives dans des services dédiés appartenant aux ministères ainsi que par l'absence de contrôle scientifique et technique exercé par la direction des archives de France.

D'autres archives sont gérées de manière autonome, mais sous le contrôle de l'administration des archives. C'est le cas en particulier du ministère des Finances qui a créé en 1972 un service des archives économiques et financières qui dispose d'importants moyens humains et matériels.

Dans les années récentes, de nombreuses institutions ont par ailleurs signé des conventions d'autonomie avec la direction des archives de France (la Caisse des dépôts et consignations, l'Etablissement public du Musée de Versailles, l'Institut national de l'audiovisuel, le Commissariat à l'énergie atomique, Radio-France, Aéroports de Paris, prochainement l'Institut national de la Propriété intellectuelle...).

Le rapport précité sur les archives de France de 1996 présente cette évolution comme « sans doute inévitable et irréversible en raison de la croissance des fonds » et de la « saturation des archives nationales ».

2. L'autonomie des assemblées : un principe constitutionnel qui n'exclut pas des relations partenariales avec l'administration des archives

Il est pour le moins paradoxal que tout en maintenant les spécificités des archives de certains services importants relevant de l'exécutif, le projet de loi cherche à soumettre, dans ce domaine, les assemblées au droit commun.

a) Le principe constitutionnel de l'autonomie des assemblées

Les assemblées parlementaires sont régies par un principe d'autonomie en vertu duquel elles définissent elles-mêmes les règles qui leur sont applicables, et ce afin de protéger les parlementaires de pressions de l'exécutif susceptibles de mettre à mal la séparation des pouvoirs, garante de l'exercice de leurs prérogatives constitutionnelles d'élaboration de la loi et de contrôle du gouvernement.

Ce principe connaît de nombreuses illustrations.

Ainsi les assemblées adoptent elles-mêmes leur règlement, sous le seul contrôle du Conseil constitutionnel, ainsi que leur Instruction générale du Bureau (IGB). Le règlement détermine les règles de la procédure parlementaire et définit l'organisation interne de chaque assemblée, éventuellement précisée par l'IGB. Par ailleurs, un texte spécifique, l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958, définit les modalités de fonctionnement du Parlement. Elle a d'ailleurs été modifiée par des lois d'initiative parlementaire à plusieurs reprises, notamment pour préciser et diversifier les pouvoirs de contrôle des assemblées.

De même, les assemblées ont un statut financier particulier. Leurs crédits sont fixés par une commission commune présidée par un membre de la Cour des comptes et composée de parlementaires, et sont inscrits automatiquement au budget de l'État. Elles jouissent d'une autonomie complète de gestion, leur budget étant exécuté par les questeurs (trois parlementaires de chaque assemblée élus à cet effet) et contrôlés par une commission spéciale. Le Conseil constitutionnel a récemment confirmé le principe d'autonomie financière des assemblées, lequel relève du respect de la séparation des pouvoirs6(*).

Au titre de l'autonomie administrative, chaque assemblée dispose de ses corps de fonctionnaires, recrutés par concours, qui assurent en toute indépendance le fonctionnement administratif et assistent les parlementaires dans l'exercice de leurs fonctions.

Enfin, les présidents des assemblées assurent souverainement le maintien de l'ordre et peuvent requérir les forces de l'ordre. Le Palais du Luxembourg et le Palais Bourbon sont ainsi surveillés par des gardes républicains mis à leur disposition.

Cette autonomie des assemblées a pleine valeur constitutionnelle au regard des principes d'exercice de la souveraineté nationale par ses représentants (article 3 de la Constitution) et de séparation des pouvoirs (article 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen).

b) Une gestion autonome qui n'exclut pas une coopération avec l'administration des archives

Appliqué à la politique d'archivage des assemblées, le principe d'autonomie ainsi décrit s'oppose à ce que, d'une part, s'établisse entre l'administration des archives de France, service relevant de l'exécutif, et les assemblées une relation de contrôleur à contrôlé, d'autre part soit prévu un versement systématique et obligatoire des archives parlementaires à une structure extérieure.

En revanche, l'autonomie de gestion des archives des assemblées n'exclut pas des actions de coopération ou de partenariat avec le ministère de la culture sous forme de conventions (versement de certaines « archives définitives » selon des modalités définies par les assemblées, réflexion méthodologique sur la sélection des documents...).

A cet égard, il importe de relever, d'une part, que les actions entreprises par le service des archives du Sénat depuis 2002 résultent en partie des conclusions d'un rapport d'audit rédigé, à la demande du Sénat, par la direction des Archives de France, d'autre part que le service des archives du Sénat entretient depuis plusieurs années des contacts réguliers avec des conservateurs des archives nationales afin d'enrichir, par un regard extérieur, la qualité des procédures archivistiques suivies.

3. La politique documentaire et archivistique du Sénat : autonomie et performance au service des citoyens

a) Une forte professionnalisation de la gestion des archives du Sénat

Le Sénat a engagé depuis la fin des années 1990 un vaste chantier de modernisation de sa politique d'archivage.

Le service des archives de notre institution est chargé d'exercer les missions d'un véritable service public d'archives, à savoir la collecte, le classement, la conservation et la communication des archives de tous les services et de la Présidence du Sénat. Il en résulte une harmonisation des pratiques entre les services et une approche globale et cohérente des archives du Sénat.

Le service est composé, d'une part, de fonctionnaires, d'autre part, d'archivistes contractuels. Cet « échevinage » présente le double avantage, d'une part, de faire traiter les archives du Sénat par des fonctionnaires parlementaires qui, familiers des rouages du Sénat, comprennent parfaitement l'organisation de ses fonds, d'autre part, de bénéficier, grâce à la présence de professionnels des archives, de compétences dont ne disposent pas toujours les fonctionnaires (respect des bonnes pratiques professionnelles, supervision de l'activité archivistique dans les services, relations avec le fournisseur du logiciel d'archives, classement, rédaction d'inventaires...).

a. Collecte : les services, dotés d'un « correspondant archives », disposent tous d'un tableau de gestion qui fixe les règles de sélection des documents et de versement des archives dites « définitives », les archives courantes et intermédiaires demeurant, elles, dans les services.

b. Classement : les versements au service des archives donnent lieu à l'établissement de bordereaux détaillés qui alimentent un logiciel documentaire performant et évolutif, dénommé CINDOC, interrogeable à partir de mots clé7(*).

c. Conservation : les archives sont conservées dans trois locaux (Palais du Luxembourg, 6, rue Garancière et 3, boulevard Ney8(*)), dans des conditions de sécurité et de conservation conformes aux pratiques professionnelles.

Cette mission de conservation est complétée par un important travail de numérisation engagé par notre institution. Ainsi, les tables nominatives depuis le début de la IIIème République et les dictionnaires des parlementaires français ont-ils été numérisés, comme devraient par exemple l'être prochainement les règlements de la Chambre Haute depuis 1814.

Au total, la modernisation de la politique d'archivage du Sénat apparaît au travers des recommandations formulées par un récent rapport d'audit sur les archives9(*), qui sont d'ores et déjà prises en compte pour l'essentiel par notre institution (mise en oeuvre de l'archivage électronique, mise en place de tableaux de gestion et de correspondants archives dans les services, rôle de conseil et d'expertise exercé par le service des archives...)

Pour notre assemblée, la professionnalisation du service des archives, conjuguée à son autonomie de gestion, permet d'offrir un service rapide et de qualité aux usagers internes qui ont la particularité d'avoir fréquemment besoin d'accéder, dans des délais très brefs, à des documents parfois très anciens.

b) Un souci d'ouverture et d'efficacité

Autonomie ne signifie pas opacité, tant s'en faut.

La publicité du travail parlementaire est l'essence même de notre institution qui a, très tôt, engagé une politique d'ouverture ambitieuse afin de faire connaître au plus grand nombre son rôle et le sens de son action.

Elle est ainsi reconnue comme une des premières institutions à avoir créé, dès 1995, un site internet au service des citoyens, qui a été, depuis, considérablement étoffé (comptes-rendus des commissions, amendements...), démontrant ainsi que le Sénat est un lieu ouvert sur la démocratie, transparent, accessible et tourné vers l'avenir.

Quelques illustrations de la politique d'ouverture menée par le Sénat

- Un site internet au service des citoyens

Régulièrement salué par les professionnels pour son caractère intuitif et convivial, le site internet du Sénat www.senat.fr regroupe aujourd'hui :

- près de 270.000 fichiers html ;

- 3.500 rapports parlementaires ;

- 6.000 dossiers législatifs10(*).

Par ailleurs, le site compte parmi les sites institutionnels les plus fréquentés : plus de 6 millions de pages Internet sont ainsi consultées chaque mois, autant par le grand public que les professionnels qui y trouvent une riche documentation politique et juridique.

- La mise en ligne depuis 1998 des comptes-rendus des commissions

Si les réunions des commissions du Sénat ne sont pas, en règle générale, ouvertes au public, elles font l'objet d'un compte-rendu, dénommé « bulletin », disponible sur internet dès le samedi qui suit la réunion11(*).

- La diffusion de l'intégralité des débats en séance publique

Outre, les comptes rendus intégraux et analytiques des débats, le Sénat retransmet sur Internet l'intégralité des débats vidéos en séance publique depuis mars 1998.

Cette diffusion a été complétée par la création, par la loi n° 99-1174 du 30 décembre 1999, de Public Sénat, chaîne de télévision parlementaire et civique, qui partage le temps d'antenne avec son homologue de l'Assemblée nationale, LCP/AN, en parité et en alternance.

Public Sénat, qui établit sa propre programmation, retransmet de nombreux travaux parlementaires (séances publiques, auditions, colloques) et produit des émissions variées (parmi lesquelles « portrait de sénateurs », « un sénateur, un jour », « le journal du Sénat », « Face à la presse »...). La chaine est disponible gratuitement sur toutes les offres des opérateurs satellites et des câblo-opérateurs.

- Un système d'amendements en ligne très performant

Le Sénat a mis en place en octobre 2001 un système d'amendements en ligne, dit « AMELI », dont l'objet est non seulement de favoriser l'exercice du droit d'amendement par les sénateurs mais également de contribuer à une plus grande transparence de la procédure d'élaboration de la loi. Grâce à ce projet novateur, le public peut accéder non seulement aux textes déposés au Sénat ou aux rapports des commissions, mais aussi à l'intégralité des amendements déposés sur chaque texte, dont l'adoption ou le rejet sont indiqués en temps réel par toute personne qui suit les travaux du Sénat.

- Un espace d'information du public

Le Sénat met à la disposition du public un centre de documentation et de consultation de l'actualité parlementaire et législative, situé au 20, rue de Vaugirard (en face du Palais du Luxembourg) et dont l'accès indépendant permet l'entrée libre et permanente à tous ceux qui le souhaitent.

Cet Espace propose :

- la vente, sur place et par correspondance, des documents parlementaires ou relatifs aux travaux du Sénat, ainsi que d'ouvrages sur le Parlement, le Palais et le Jardin du Luxembourg ;

- la consultation des documents et débats parlementaires, des études sur le Parlement ainsi que du site Internet du Sénat.

Cette politique d'ouverture et de transparence s'est traduite, en premier lieu, par le souci de traiter efficacement et rapidement les demandes des chercheurs tendant à la consultation des archives du Sénat.

Ces dernières, historiquement réservées essentiellement aux parlementaires, sont aujourd'hui largement ouvertes aux historiens. Modifiée en 1971, le chapitre XIX de l'Instruction générale du Bureau consacre le principe d'ouverture des archives du Sénat à l'expiration d'un délai de trente ans (c'est-à-dire le délai de droit commun prévu à l'article 213-1 du code du patrimoine) et ouvre la possibilité d'une consultation anticipée sur autorisation du secrétaire général de la Présidence du Sénat12(*). Notre institution fournit par ailleurs des renseignements sollicités par téléphone, courrier ou courriel (plus de 300 demandes par an) relatifs à certaines archives communicables (rapports parlementaires non disponibles sur internet, procès-verbaux de commissions, dossiers de séance, dossiers d'élections sénatoriales, portraits de sénateurs...).

Le Sénat s'efforce, en second lieu, de valoriser ses fonds à destination du grand public, comme en témoigne la mise en ligne de plus de quarante dossiers d'histoire13(*) (en 2007 : « Les médailles commémoratives de la salle des séances » ; « 1957 : le Traité de Rome au Conseil de la République » ; « Il y a 30 ans, le Sénat invente les autorités administratives indépendantes »).

4. La nécessité de renvoyer au Bureau de chaque assemblée le soin de définir les modalités de gestion de leurs archives

a) Des règles nécessairement autonomes

Comme il l'a été précédemment indiqué, l'autonomie des assemblées est une condition de la réalisation effective du principe constitutionnel de séparation des pouvoirs.

En conséquence, votre commission vous soumet un amendement tendant à insérer dans l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires, qui regroupe les dispositions donnant un contenu concret au principe d'autonomie, un article de principe consacrant explicitement la compétence des assemblées dans la définition des modalités de collecte, classement, conservation et communication de leurs archives respectives.

Votre commission vous propose plusieurs amendements de coordination ou de conséquence, visant, en particulier, à confirmer l'exclusion du champ de compétence de la Commission d'Accès aux Documents Administratifs (CADA) des actes et documents élaborés ou détenus par les assemblées.

b) Des règles publiques, transparentes et inspirées du code du patrimoine

Il appartiendra à chacune des deux assemblées, après le vote de la loi, de définir les règles de gestion de ses archives et de les rendre publiques.

D'ores et déjà, votre commission vous propose de modifier les dispositions de l'ordonnance de 1958 précitée qui sanctionnent pénalement la divulgation avant un délai de trente ans des travaux non publics des commissions d'enquête. Elle vous soumet un amendement tendant à substituer au délai de trente ans un délai plus bref, vingt-cinq ans, sous réserve des délais plus longs prévus dans le code du patrimoine (atteinte à la vie privée, au secret de la défense nationale, à des affaires judiciaires...).

D. DONNER UN STATUT AUX ARCHIVES DES GROUPEMENTS DE COLLECTIVITES TERRITORIALES

L'essor de l'intercommunalité depuis la loi de 1979 pose avec une particulière acuité la question du régime juridique des archives des groupements de collectivités territoriales, en particulier des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre.

Rappelons que cette dernière notion recouvre, depuis la loi n° 99-586 du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale :

- les communautés urbaines pour les grands ensembles urbains d'au moins 500.000 habitants ;

- les communautés d'agglomération pour les territoires urbains d'au moins 50.000 habitants ;

- les communautés de communes pour les autres territoires, en particulier les territoires ruraux.

Or, les archives des groupements de collectivités territoriales font figure d'« archives oubliées », alors que certaines structures intercommunales ont, en pratique, d'ores et déjà créé leur service d'archives et que certaines, telles la communauté d'agglomération d'Elbeuf, construisent des bâtiments pour y accueillir leurs archives.

Votre commission vous propose donc de combler ce vide juridique en distinguant les archives appartenant aux communes membres des archives produites par les groupements de collectivités territoriales eux-mêmes.

1. La conservation par les groupements de collectivités territoriales des archives de leurs communes membres

Il semble que de nombreuses communes versent aujourd'hui leurs archives au groupement dont elles sont membres, sur une base juridique pour le moins fragile.

A l'heure actuelle, le seul régime prévu concerne les archives des communes :

- les communes de moins de 2.000 habitants sont tenues de déposer leurs archives anciennes dans les dépôts départementaux, sous réserve de dérogation accordée par le préfet, en vertu d'une loi de 1970 codifiée aujourd'hui à l'article L. 212-11 du code du patrimoine.

- les autres communes en ont simplement la faculté, sur simple délibération du conseil municipal et sans que le conseil général puisse s'y opposer, étant précisé que le préfet peut imposer un tel versement lorsque la conservation des fonds n'est pas convenablement assurée (article L. 212-12 du code du patrimoine).

Votre commission vous propose donc de prévoir que les plus grandes communes puissent désormais décider de faire conserver leurs archives par les groupements dont elles sont membres.

2. La conservation par les groupements de collectivités territoriales de leurs propres archives

Votre commission vous propose également de conférer un statut légal aux archives produites par les groupements de collectivités territoriales eux-mêmes.

S'il n'est pas douteux qu'eu égard à leur statut d'établissement public, ces groupements sont des autorités publiques productrices d'archives publiques, ni la loi sur les archives de 1979 ni les lois de décentralisation de 1982-1983 n'ont défini de régime de conservation.

Après consultation de l'Assemblée des communautés de France (ADCF), votre commission vous propose de prévoir que le groupement de collectivités territoriales peut décider :

- soit de verser ses archives dans une commune membre du groupement qu'il détermine ;

- soit de les verser dans un service intercommunal dédié ;

- soit de les verser aux archives départementales.

Cette liberté de choix donnée aux groupements de collectivités territoriales quant à la conservation de leurs archives est cohérente avec le fait que ces structures intercommunales sont assimilables à des grandes communes et ne sauraient être tenues, comme les communes rurales, de verser leurs archives au département.

E. RAPPROCHER LES RÉGIMES DE 1978 SUR LES DOCUMENTS ADMINISTRATIFS ET DE 1979 SUR LES ARCHIVES

1. Une nécessaire harmonisation

Votre commission vous propose de conforter l'objectif, poursuivi par le projet de loi, d'harmoniser le régime de la loi du 17 juillet 1978 relative à l'accès aux documents administratifs et celui issu de la loi du 3 janvier 1979 relative aux archives.

Cette démarche est conforme aux recommandations du rapport Braibant sur les archives de France, qui soulignait que, bien que contemporaines, les lois de 1978 et 1979 posent de « singulières difficultés d'articulation qui tiennent pour partie à ce que leur élaboration a suivi des cheminements indépendants ». Le rapport constate que certains documents, communicables lorsqu'ils étaient conservés par l'administration, cessent paradoxalement d'être accessibles au moment de leur versement aux archives, et ce jusqu'à l'expiration des délais fixés dans la loi de 1979, alors même qu'une archive se définit comme tout document produit par une personne investie d'une mission de service public, sans distinction de date ou de lieu de conservation.

Le rapport déplore en outre une différence culturelle entre les administrations qui ignorent généralement la loi sur les archives et les archivistes qui connaissent mal la loi sur l'accès aux documents administratifs.

Si, d'après la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) entendue par votre rapporteur, cette différence culturelle a eu tendance à s'estomper ces dernières années, il reste que les régimes de 1978 et 1979 présentent des différences de rédaction injustifiées, qui se traduisent, au mieux, par des redondances, au pire, par des contradictions. La CADA a ainsi expliqué à votre rapporteur que selon que les usagers demandent communication d'un document sur le fondement du régime de 1978 ou de 1979, les réponses apportées sont différentes...

En conséquence, ayant relevé plusieurs difficultés d'articulation (cf tableau ci-dessous), votre commission vous propose d'harmoniser les rédactions, tantôt en modifiant le régime de 1978, tantôt celui de 1979.

Quelques exemples de redondances ou de contradictions
entre le régime de 1978 et celui de 1979

1. Un acte administratif est un document « élaboré ou détenu » par l'administration (régime de 1978), tandis qu'une archive publique est un document « produit ou reçu » (régime de 1979). La suite des définitions, figurant respectivement à l'article premier de la loi de 1978 et à l'article L. 211-1 du code du patrimoine, ne correspondent pas davantage.

2. La CADA est compétente en matière d'archives publiques mais pas pour certains documents administratifs. Par exemple, si une personne demande la communication d'un avis du Conseil d'Etat sur le fondement du régime de 1978, la CADA ne sera pas compétente. Elle le sera si la personne le demande sur le fondement du régime de 1979.

3. Le régime de 1978 évoque des documents dont la communication porterait atteinte « au secret de la vie privée et des dossiers personnels », alors que le régime de 1979 ne mentionne que la « protection de la vie privée ».

4. La notion générique « un des secrets protégés par la loi », qui figure à l'article 6 de la loi de 1978, n'apparaît pas dans le régime de 1979.

2. Vers une grande loi d'accès aux données publiques ?

Si votre commission vous soumet plusieurs amendements d'harmonisation, elle estime nécessaire d'engager dans les plus brefs délais une réforme encore plus ambitieuse consistant en la réécriture complète de la loi du 17 juillet 1978 afin de clarifier les régimes d'accès aux documents administratifs et archives publiques.

La coexistence de deux régimes distincts, source de complexité, est d'autant moins justifiée que le projet de loi aligne les régimes de communication des documents administratifs et des archives publiques (communicabilité immédiate de droit, assortie de dérogations).

Comme l'a opportunément relevé, lors de son audition, Mme Martine Cliquennois, professeur de droit administratif à l'Institut d'Etudes politiques de Lille, l'usager se trouve en présence de documents à « double visage », qu'on pourrait qualifier de « Janus administratifs ». Elle a ainsi regretté que « le gouvernement n'ait pas cru bon profiter de la refonte du régime de communicabilité et de conservation des archives pour revoir l'articulation avec la loi de 1978 ».

Votre rapporteur juge qu'une telle démarche eût été pleinement conforme à l'objectif constitutionnel d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi.

Rappelons, à cet égard, que votre commission des Lois préconise de poursuivre, en toutes matières, le mouvement de simplification de notre corpus juridique, considérant qu'il répond à une attente forte à la fois de nos concitoyens, déroutés par l'abondance et la complexité des normes, de nos entreprises, freinées dans leurs initiatives par la multiplicité des démarches administratives à accomplir, et des administrations publiques elles-mêmes, conscientes que l'inflation des textes et leur insuffisante clarté nuisent à l'efficacité de l'action des pouvoirs publics et en augmentent sensiblement le coût14(*).

Une clarification de l'articulation entre le régime de 1978 et celui de 1979 permettrait, sans aucun doute, de ne pas aborder les archives uniquement sous l'angle patrimonial ou historique, écueil fréquent que de nombreuses personnes entendues par votre rapporteur ont dénoncé.

En effet, comme l'indique l'article L. 211-2 du code du patrimoine, non modifié par le projet de loi, « la conservation des archives est organisée dans l'intérêt public tant pour les besoins de la gestion et de la justification des droits des personnes (...), que pour la documentation historique de la recherche ».

C'est d'ailleurs parce que les archives sont rattachées aux droits et libertés des citoyens qu'elles ressortissent au domaine législatif, l'article 34 de la Constitution réservant à la loi le pouvoir de fixer « les droits civiques et les garanties fondamentales accordées au citoyen pour l'exercice des libertés publiques ».

Au-delà de la clarification des régimes relatifs aux documents administratifs et aux archives publiques, votre rapporteur juge souhaitable de réfléchir à l'opportunité de conserver les notions d'« informations publiques » et de « données publiques », inscrites dans la loi de 1978, qui ajoutent à la confusion d'ensemble.

* *

*

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission des Lois vous propose d'adopter :

- le projet de loi relatif aux archives ainsi modifié ;

- le projet de loi organique relatif aux archives du Conseil constitutionnel sans modification.

EXAMEN DES ARTICLES DU PROJET DE LOI ORDINAIRE

TITRE PREMIER - DISPOSITIONS PORTANT MODIFICATION DU CODE DU PATRIMOINE

Article premier - Principe de modification du code du patrimoine

Cet article indique que les articles visés aux articles 2 à 17 du projet de loi modifient tous le code du patrimoine, ce qui permet, en évitant la répétition « du code du patrimoine » à chaque référence, d'alléger la rédaction des articles concernés.

Votre commission vous d'adopter l'article premier sans modification.

Article additionnel après l'article premier (art. L. 211-1 du code du patrimoine) - Définition des archives

Votre commission vous soumet un amendement tendant à modifier l'article L. 211-1 du code du patrimoine.

Cet article, qui ouvre le livre II du code du patrimoine, définit les archives comme « l'ensemble des documents, quels que soient leur date, leur forme et leur support matériel, produits ou reçus par toute personne physique ou morale et par tout service ou organisme public ou privé dans l'exercice de leur activité. »

Si lors de son audition par votre rapporteur, Mme Martine de Boisdeffre, directrice des archives de France, a salué, à juste titre, le caractère évolutif de cette définition, l'expression « quel que soit le support matériel » permettant de couvrir l'archivage numérique, il semble nécessaire de préciser qu'une archive peut être qualifiée ainsi « quel que soit son lieu de conservation ». En effet, de même que le sens commun considère, à tort, qu'un document acquiert le statut d'archive à partir d'une certaine ancienneté, il n'est pas évident de prime abord qu'une archive peut indifféremment être conservée dans le service producteur ou dans un service dédié à l'archivage. Il apparaît plus opportun de clarifier ce point à l'article du code du patrimoine définissant la notion générale d'archives plutôt que, comme le fait le projet de loi, à l'article 11 sur la communicabilité des archives publiques.

Tel est l'objet de l'article additionnel que votre commission vous propose d'insérer après l'article premier.

Article 2 (art. L. 211-4 du code du patrimoine) - Définition des archives publiques

Cet article modifie l'article L. 211-4 du code du patrimoine afin de clarifier la définition de l'expression « d'archives publiques ».

Actuellement, constituent des archives publiques au sens de cet article :

a) les documents qui procèdent de l'activité de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements et entreprises publics ;

b) les documents qui procèdent de l'activité des organismes de droit privé chargés de la gestion des services publics ou d'une mission de service public ;

c) les minutes et répertoires des officiers publics ou ministériels (par exemple les actes de vente ou les contrats de mariage).

L'article 2 du projet de loi ne modifie pas le c), propose un amélioration rédactionnelle du b) et modifie substantiellement le contenu du a), en premier lieu en écartant les entreprises publiques du champ des archives publiques, en second lieu, en visant de manière très générale « les autres personnes de droit public » (ce qui comprend les exploitants publics, les groupements d'intérêt public...), enfin - et surtout- en citant expressément « les pouvoirs publics constitutionnels » parmi les organes étatiques producteurs d'archives publiques.

Sur le premier point, votre rapporteur s'est longuement interrogé en constatant que le projet de loi écarte du champ des archives publiques les entreprises publiques mais qu'il y maintient les services industriels et commerciaux, tels qu'EDF, SNCF, la RATP, la Poste... pourtant largement soumis au droit privé (statut du personnel, relations contractuelles avec les usagers...) et appelés à évoluer dans un environnement de plus en plus concurrentiel. Rappelons, à cet égard, que l'article premier de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations dispose que la notion d' « autorité administrative » recouvre les administrations de l'Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics à caractère administratif, les organismes de sécurité sociale et les autres organismes chargés de la gestion d'un service public administratif. Ainsi, par exemple, EDF est-il aujourd'hui un établissement public producteur de documents administratifs et d'archives publiques, mais ne constitue pas pour autant une autorité administrative et se trouve largement soumis à des règles de droit privé.

Lors de son audition par votre rapporteur, Mme Martine de Boisdeffre, directrice des archives de France, a reconnu cette complexité sémantique pour les citoyens mais a objecté que les établissements publics industriels et commerciaux étaient des structures publiques en charge d'une mission de service public et qu'à ce titre il était difficile de considérer qu'ils produisaient des archives privées. Elle a par ailleurs mis en avant l'intérêt stratégique pour l'Etat de certaines archives produites par ces établissements, citant les documents d'EDF sur la construction et le démantèlement des centrales nucléaires ainsi que ceux de la SNCF relatifs aux transports de personnes entre 1939 et 1945. Elle a également plaidé pour une continuité des fonds, par delà les vicissitudes des statuts des entreprises concernées. Votre rapporteur s'est rangé à ces arguments de bon sens.

Par ailleurs, le fait que le projet de loi inclut « les pouvoirs publics constitutionnels » parmi les instances productrices d'archives publiques constitue une innovation majeure, et non une simple clarification, car le Parlement comme le Conseil constitutionnel sont aujourd'hui régis par des règles spéciales qui, eu égard à leurs spécificités, peuvent être dérogatoires du droit commun (ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958, règlement des assemblées et instructions générales des Bureaux pour le Parlement, ordonnance organique n° 58-1067 du 7 novembre 1958 pour le Conseil constitutionnel).

Comme elle l'a exposé ci-dessus, votre commission entend réaffirmer qu'en matière d'archives le principe constitutionnel d'autonomie des assemblées s'oppose à ce que le Parlement soit soumis par la loi au droit commun du code du patrimoine. Il convient donc de supprimer l'expression surabondante « y compris les pouvoirs publics constitutionnels » et d'indiquer que les actes et documents élaborés ou détenus par les assemblées parlementaires sont des archives publiques sui generis soumises à l'ordonnance du 17 novembre 1958 précitée.

En conséquence, votre commission vous soumet un amendement de réécriture de l'article 2 et vous propose de l'adopter ainsi modifié.

Article 3 (art. L. 212-1 à L. 212-5 du code du patrimoine) - Collecte, conservation et protection des archives publiques

L'article 3 modifie les articles L. 212-1 à L. 221-5 du code du patrimoine relatif à la collecte, la conservation et la protection des archives publiques.

§ L'article L. 212-1 reprend le principe d'imprescriptibilité des archives publiques, qui figure dans l'actuelle rédaction de l'article, mais en renforce l'effectivité. Ce principe fondamental signifie qu'une personne qui, de bonne ou de mauvaise foi, se trouverait en possession d'archives publiques ne peut en acquérir la propriété par l'écoulement d'un certain délai (prescription acquisitive ou « usucapion »), pas plus qu'une personne propriétaire d'archives publiques ne peut en perdre le bénéfice avec le temps (prescription extinctive). Tirant les conséquences de ce principe essentiel, la nouvelle rédaction de l'article L. 212-1 du code du patrimoine crée :

- une action en revendication d'archives publiques, qui vise à faire reconnaître les droits de l'autorité productrice d'archives publiques ou d'un service public d'archives ;

- une action en nullité qui permet d'obtenir l'anéantissement rétroactif d'un acte, par exemple un acte de vente, réalisé par une personne qui détiendrait illégalement des archives publiques. La vente serait alors réputée ne jamais avoir existé ;

- une action en restitution qui tend à imposer aux personnes qui détiendraient illicitement des archives publiques une obligation de restitution dont le non-respect est sanctionné pénalement.

Interrogée par votre rapporteur sur le point de savoir pourquoi le projet de loi prévoit que le propriétaire du document ne peut pas exercer d'action en restitution alors qu'il peut exercer une action en nullité ou revendication, Mme Martine de Boisdeffre, directrice des archives de France, a répondu que la restitution d'une archive publique se faisait toujours dans un service public d'archives. Or, non seulement les archives vivantes ou intermédiaires ne sont pas versées dans un service public d'archives, mais en plus même les archives définitives ne sont pas systématiquement versées dans un service public d'archives. En conséquence, votre commission vous soumet un amendement tendant à prévoir que le propriétaire d'archives publiques peut, lui-aussi, exercer une action en restitution.

L'article L. 212-2 reprend l'actuel article L. 213-3 du code du patrimoine qui dispose qu'à l'issue de leur période d'utilisation courante, les archives vivantes ou intermédiaires doivent faire l'objet d'une sélection afin de séparer les documents dépourvus d'utilité administrative ou d'intérêt historique, destinés à l'élimination, des documents à conserver. Ces derniers deviennent des archives définitives qui ont vocation à être versées dans un service public d'archives.

Les « trois âges » des archives

§ Archives vivantes : dossiers courants, conservés dans le bureau.

§ Archives intermédiaires : dossiers clos, mais conservés à proximité, dans un local de préarchivage, pour des raisons d'activité du service ou de prescription légale.

§ Archives définitives : dossiers présentant un intérêt historique (tant pour la documentation de la recherche que pour la justification des droits des personnes physiques ou morales, publiques ou privées), et qui doivent donc être conservés définitivement. En moyenne, on estime que seuls 10 % des archives vivantes ou intermédiaires deviennent des archives définitives.

Tout en maintenant l'architecture ainsi décrite, le projet de loi apporte une précision terminologique : le mot « tri » est remplacé par le mot « sélection », qui évoque mieux l'action à la fois intellectuelle et matérielle qui conduit à évaluer l'intérêt historique de chaque document ou catégorie de documents avant de faire le choix de leur conservation définitive ou de leur destruction. L'article reprend le principe en vertu duquel « la liste des documents ou catégories de documents destinés à l'élimination ainsi que les conditions de leur élimination sont fixées par accord entre l'autorité qui les a produits ou reçus et l'administration des archives. ». Cette disposition signifie que la méthodologie de sélection des documents destinés à être conservés repose sur une communauté de vue entre l'administration des archives et l'autorité productrice. Interrogée par votre rapporteur sur l'existence de désaccords, Mme Martine de Boisdeffre, directrice des archives de France, a indiqué qu'en pareil cas, extrêmement rare, « le service producteur resterait libre de conserver ce que le service d'archives ne souhaiterait pas prendre » et qu'en tout état de cause, l'administration des archives ne peut procéder à l'élimination de documents sans l'accord du service producteur. Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel.

§ L'article L. 212-3 reprend l'actuel article L. 213-4 du code du patrimoine en substituant aux mots « tri » et « destruction » ceux de « sélection » et « élimination », par coordination avec l'article précédent. Par ailleurs, la notion d'« informations nominatives » est remplacée par celle de « données à caractère personnel », déjà utilisée au niveau européen. Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel.

§ L'article L. 212-4 regroupe des dispositions relatives à la gestion des archives. L'article consacre :

- en premier lieu, l'obligation de verser les archives publiques définitives dans un service public d'archives à l'issue de la sélection ; votre commission vous propose, outre un amendement rédactionnel, un amendement tendant à encadrer davantage les dérogations au principe de versement obligatoire dans un service public d'archives. En effet, les services qui recueillent des archives publiques doivent respecter, outre les conditions d'accès et de communication, des critères de sécurité et de conservation des documents.

- en second lieu, l'existence du contrôle scientifique et technique de l'administration des archives. Ce contrôle est destiné à protéger le patrimoine archivistique français et à garantir, sur l'ensemble du territoire, la qualité, la cohérence et la pérennité des opérations d'archivage.

- enfin, la possibilité de confier des archives publiques au stade d'archives vivantes ou intermédiaires à des sociétés privées d'archivage. Actuellement, ces archives publiques doivent être conservées par le service qui les a produites. Depuis une vingtaine d'années, cependant, la pratique consistant à confier, à l'issue d'un appel d'offres, le stockage des documents à des entreprises privées spécialisées dans ce domaine s'est développée. Parmi les facteurs expliquant ce phénomène figure le manque de place et de temps dont disposent les administrations pour s'occuper de leurs archives. Il apparaît aujourd'hui indispensable d'encadrer juridiquement cette pratique, tant l'activité de stockage d'archives publiques, au caractère souvent sensible, nécessite un savoir-faire particulier en matière de description archivistique, de normes de conservation et de sécurité des locaux de stockage. C'est pourquoi l'article L. 212-4 propose, d'une part, d'instaurer pour ces entreprises un régime d'agrément préalable par la direction des archives de France, d'autre part, d'exclure le recours à ces sociétés pour les archives définitives, qui relèvent de la compétence exclusive des services publics d'archives. Souscrivant au dispositif proposé, votre commission vous propose un amendement tendant à garantir que les sociétés privées respectent bien, outre les conditions d'accès et de communication, des critères de sécurité et de conservation.

Par ailleurs, l'article L. 212-4 assure l'articulation avec l'article L. 1111-8 du code de la santé publique qui prévoit la faculté pour les professionnels de santé, les établissements de santé ou la personne concernée, de déposer des données de santé à caractère personnel auprès de personnes physiques ou morales agréées. Le dernier alinéa de l'article L. 212-4 a donc été ajouté afin d'éviter que le régime de l'hébergement des données de santé à caractère personnel diffère selon que les données considérées ont été ou non constituées dans des établissements de santé publics, soumis à la législation sur les archives publiques. Cet alinéa prévoit donc que, lorsqu'il s'agit de données de santé à caractère personnel, leur conservation par des entreprises privées s'effectue dans les conditions prévues à l'article L. 1111-8 du code de la santé publique.

§ L'article L. 212-5 reprend, sous réserve d'une amélioration rédactionnelle, le principe selon lequel lorsqu'il est mis fin à l'existence d'un organisme détenteur d'archives publiques, ces dernières sont, à défaut d'une affectation déterminée par l'acte de suppression, versées à un service public d'archives.

En conséquence, votre commission vous propose d'adopter l'article 3 ainsi modifié.

Article 4 (art. L. 212-9 du code du patrimoine) - Recrutement des directeurs des services départementaux d'archives parmi les seuls conservateurs ou conservateurs généraux du patrimoine de l'Etat

Cet article complète l'article L. 212-9 du code du patrimoine afin de consacrer le principe selon lequel les directeurs des services départementaux d'archives sont obligatoirement choisis parmi les conservateurs ou les conservateurs généraux du patrimoine de l'Etat, alors qu'il s'agit aujourd'hui juridiquement d'une simple faculté.

Rappelons qu'en vertu de l'article 66 de la loi n° 83-663 du 22 juillet 1983 complétant la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la répartition de compétences entre les communes, les départements, les régions et l'Etat, les services départementaux d'archives, financés par les départements, gèrent essentiellement les archives :

- des services déconcentrés de l'Etat ayant leur siège dans le département (article L. 212-8 du code du patrimoine) ;

- du conseil général (article L. 212-8 du code du patrimoine) ;

- des communes de moins de 2.000 habitants, sauf dérogation accordée par le préfet sur la demande du maire (article L. 212-11 du code du patrimoine) ;

- des communes de plus de 2.000 habitants si le maire, après délibération du conseil municipal, décide de verser les archives communales au département (article L. 212-12 du code du patrimoine).

Les directeurs des services départementaux d'archives sont toujours, en pratique, des conservateurs d'Etat.

L'article propose de consacrer ce monopole de fait. Entendus par votre rapporteur, les représentants du ministère de la culture ainsi que ceux des usagers des archives ont ainsi justifié une telle évolution :

- les fonds d'Etat représentent environ 80 % des archives des services départementaux d'archives. Ce chiffre est constant depuis dix ans, la poursuite de la déconcentration compensant les transferts de compétences vers les collectivités territoriales. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle les conservateurs d'Etat sont mis à disposition sans remboursement des conseils généraux (art. 11 I de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique) : il s'agit d'une forme de subvention en nature de l'Etat au fonctionnement des archives départementales. Toutefois, les conservateurs présentent la particularité d'être sous la double tutelle du préfet et du Président du conseil général. Ils agissent tantôt au nom de l'Etat, tantôt au nom du conseil général : on parle de « dédoublement fonctionnel » ;

- les postes de directeurs des services départementaux d'archives constituent l'un des principaux débouchés du corps des conservateurs du patrimoine de l'Etat ;

- les directeurs des services départementaux ont pour mission d'exercer, au nom de la direction des archives de France, un contrôle scientifique et technique sur l'ensemble des archives locales (article 67-1 de la loi du 22 juillet 1983) ; a contrario, l'exercice de cette responsabilité par un fonctionnaire territorial aboutirait à une forme de tutelle sur une commune versante, prohibée par l'article 72 de la constitution dans sa rédaction issue de la révision du 28 mars 2003.

Interrogé par votre rapporteur sur le risque qu'un monopole de droit conduise à bloquer les perspectives de carrière des conservateurs territoriaux, les représentants du ministère de la culture ont indiqué que ceux-ci pouvaient bénéficier d'une passerelle vers la fonction publique d'Etat, après un détachement de six ans et l'avis d'un Conseil scientifique. Trois conservateurs territoriaux détachés exercent ainsi aujourd'hui les fonctions de directeur des services départementaux d'archives.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel et vous propose d'adopter l'article 4 ainsi modifié.

Articles additionnels après l'article 4 (art. L. 1421-1 du CGCT, art. 212-10 à 212-12 et art. 212-14-1 nouveau du code du patrimoine) - Statut des archives conservées par les groupements de collectivités territoriales

Votre commission vous propose d'insérer deux articles additionnels après l'article 4, afin de donner un statut aux archives conservées par les groupements de collectivités territoriales.

Les archives de ces structures font, en effet, figure « archives oubliées », en décalage avec l'essor de l'intercommunalité en France depuis une dizaine d'années15(*).

En conséquence, votre commission vous propose deux amendements afin d'ouvrir la possibilité :

- de faire conserver les archives des communes de plus de 2.000 habitants par les groupements dont elles sont membres,

- de faire conserver les archives produites par les groupement eux-mêmes, soit par une commune membre du groupement, soit par un service intercommunal dédié, soit par le service départemental d'archives.

Tel est l'objet des deux articles additionnels que votre commission vous propose d'adopter après l'article 4.

Article 5 (art. L. 212-18 du code du patrimoine) - Allongement du délai de la procédure de classement d'archives privées

Cet article modifie l'article L. 212-18 du code du patrimoine afin de porter de six à douze mois à compter de la notification au propriétaire le délai à l'issue duquel l'administration peut décider de classer des archives privées. Cet allongement du délai vise à assurer une cohérence plus grande avec le régime applicable aux objets mobiliers, prévu par la législation sur les monuments historiques.

Toutefois, eu égard à la précarité juridique qui s'attache, pour le propriétaire, à la période d'instruction du dossier, il ne paraît pas souhaitable d'augmenter les délais existants.

En conséquence, votre commission vous soumet un amendement de suppression de cet article.

Article 6 (art. L. 212-23 du code du patrimoine) - Transposition aux archives privées classées des mesures protectrices applicables aux objets mobiliers

Cet article modifie l'article L. 212-23 du code du patrimoine afin de transposer aux archives privées classées les mesures protectrices applicables aux objets mobiliers.

En particulier, il prévoit que le propriétaire d'archives classées qui projette de les aliéner :

- procède à une déclaration préalable à l'administration des archives, afin de permettre à cette dernière d'exercer un droit de préemption, en particulier lorsqu'existe un risque de dispersion des archives (vente par lots) ;

- notifie, en cas de vente, à l'administration des archives les coordonnées du nouvel acquéreur.

Par ailleurs, à l'instar des mesures applicables aux objets mobiliers, le texte impose, en cas de succession, partage, donation ou legs d'archives privées une obligation d'information à l'égard de l'administration des archives.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 6 sans modification.

Article 7 (art. L. 212-29 du code du patrimoine) - Droit de reproduction d'archives privées avant exportation

Cet article modifie l'article L. 212-29 du code du patrimoine relatif à l'exportation d'archives privées.

Dans sa rédaction actuelle, cet article précise que lorsqu'il autorise l'exportation d'archives privées présentant un intérêt historique, artistique ou archéologique, l'Etat peut faire valoir, en contrepartie, un droit à reproduction de ces archives.

L'article propose :

- d'étendre ce droit aux collectivités territoriales, établissements publics et fondations reconnues d'utilité publique, qui peuvent avoir intérêt à une telle reproduction, par exemple dans l'hypothèse où le document a trait à l'histoire locale ;

- de lever les incertitudes actuelles quant à la communicabilité des reproductions ainsi réalisées. La règle est désormais que ces reproductions sont librement communicables, à moins que l'exportateur ne s'y oppose explicitement ou l'assortisse de conditions. Les reproductions déjà effectuées deviendront communicables si leur propriétaire n'a manifesté aucune opposition.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 7 sans modification.

Article 8 (art. L. 212-31 du code du patrimoine) - Informations données à l'administration des archives en cas de vente publique d'archives privées

Cet article complète l'article L. 212-31 du code du patrimoine afin de prévoir, en cas de vente publique d'archives privées, une description complète des documents à l'administration de archives. Il s'agit d'une mesure d'harmonisation avec la procédure applicable aux biens mobiliers, définie par la loi n° 2000-642 du 10 juillet 2000 portant réglementation des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 8 sans modification.

Article 9 (art. L. 212-32 du code du patrimoine) - Droit de préemption de l'Etat sur les archives privées

Cet article modifie l'article L. 212-32 du code du patrimoine, afin d'étendre aux archives privées le régime de préemption de l'Etat applicables aux biens mobiliers depuis la loi du 10 juillet 2000 précitée. En cas de mise en vente publique d'archives privées susceptibles de présenter un intérêt historique, l'Etat pourra désormais faire usage d'un droit de préemption par l'effet duquel il se trouvera subrogé à l'adjudicataire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 9 sans modification.

Article 10 (art. L. 212-33 du code du patrimoine) - Possibilité offerte à la Nouvelle-Calédonie de demander à l'Etat de préempter des archives privées pour son compte

Cet article étend à la Nouvelle-Calédonie la possibilité de demander à l'Etat de préempter, pour son compte, des archives privées, dans les conditions définies ci-dessus.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 10 sans modification.

Article 11 (art. L. 213-1 à L. 213-8 du code du patrimoine) - Délai de communicabilité des archives publiques

Cet article, qui constitue la pierre angulaire du projet de loi, modifie les articles L. 213-1 à L. 213-8 du code du patrimoine afin de définir le nouveau régime de communication des archives publiques.

§ Article L. 213-1 : cet article fixe, par coordination avec les documents administratifs, le principe de communicabilité immédiate des archives publiques, assorti de dérogations pour les documents couverts par un secret protégé. Comme indiqué dans l'exposé général, votre commission vous propose un amendement afin d'ouvrir la possibilité d'une large communication, en particulier sur Internet, à l'expiration des délais de communication.

§ Article L. 213-2 : cet article définit les délais spéciaux de communication (vingt-cinq, cinquante et cent ans) développés plus haut. Votre commission vous soumet cinq amendements, quatre rédactionnels ou de coordination et un tendant à prévoir un délai de soixante quinze ans, ou s'il est plus bref, un délai de vingt-cinq ans à compter du décès de l'intéressé, pour les documents susceptibles de mettre à mal le respect de la vie privée (état civil, actes notariés, affaires judiciaires...). En effet, s'il faut saluer la démarche du projet de loi d'ouvrir plus rapidement les archives relatives à la vie publique et au fonctionnement administratif, votre commission regrette cette même évolution pour les documents touchant directement la vie privée, le secret des familles, des affaires et des entreprises. En effet, la demande de transparence, dans ce domaine, est beaucoup moins légitime, et ce eu égard à l'importance du droit à la vie privée et à l'allongement de l'espérance de vie.

§ Article L. 213-3 : cet article maintient la possibilité d'obtenir une dérogation aux délais de communicabilité, soit qu'elle résulte d'une demande individuelle, soit qu'elle tienne à l'ouverture anticipée d'un fonds. Dans le premier cas, l'autorisation peut être accordée lorsque la consultation des documents « ne conduit pas à porter une atteinte excessive aux intérêts que la loi a entendu protéger ». Est donc énoncé un principe de proportionnalité qui résulte de la jurisprudence de la CADA et de la juridiction administrative : l'autorité compétente doit mettre en balance la fin poursuivie et les moyens employés, ainsi que les intérêts respectifs des différentes personnes en cause. Cette traduction de la « théorie du bilan » est d'ailleurs la règle en Allemagne, aux Pays-Bas et aux Etats-Unis. Votre commission vous propose trois amendements rédactionnels ou de coordination.

§ Article L. 213-4 : cet article donne un fondement juridique à la pratique des protocoles de remise d'archives des hommes politiques, conclus entre ceux-ci et l'administration des archives. Rappelons que ces protocoles ont permis le versement dans les services publics d'archives de fonds aussi sensibles que ceux des présidents de la République ou des membres de cabinets ministériels. Votre rapporteur s'est longuement interrogé sur l'opportunité de réserver aux seuls signataires du protocole le droit de communiquer, par dérogations individuelles, des documents avant l'expiration des délais. En effet, comme l'a opportunément relevé le rapport Braibant sur les archives de France en 1996, ce régime ne permet pas aux successeurs de la personnalité intéressée de s'opposer à des communications qui pourraient être dommageables pour les intérêts publics dont ils ont la charge. C'est pourquoi le rapport précité proposait une formule de « double clé », c'est-à-dire d'accord conjoint de l'autorité versante et de son successeur, afin de « concilier les prérogatives légitimes de l'intéressé et la sauvegarde de la continuité de l'Etat ». Toutefois, le ministère de la culture a fait savoir à votre rapporteur que l'institution d'un double accord risquerait d'altérer la confiance des personnalités versantes dans le système des protocoles, et pourrait, en outre, être perçue par l'opinion publique comme une régression par rapport à la situation actuelle. Votre commission a donc maintenu le régime proposé par le texte.

§ Article L. 213-5 : cet article reprend le principe de l'actuel article L. 213-4 qui prévoit la motivation par l'administration détentrice d'archives publiques ou privées de tout refus qu'elle oppose à une demande de communication de documents d'archives.

§ Article L. 213-6 : le projet de loi clarifie la rédaction de cet article, relatif à la réception par l'administration d'archives privées à titre de don, legs, cession, dépôt révocable ou dation.

§ Article L. 213-7 : cet article reprend la substance de l'actuel article L. 213-5 qui prévoit l'affichage dans les locaux d'archives ouverts au public de certaines dispositions du code du patrimoine.

§ Article L. 213-8 : cet article reprend le principe, figurant à l'actuel article L. 213-7, en vertu duquel un décret en Conseil d'Etat détermine les conditions dans lesquelles sont délivrés les expéditions et extraits authentiques d'archives.

§ Article L. 213-9 : cet article renvoie à un décret en Conseil d'Etat, déjà prévu à l'article L. 213-8. Votre commission vous propose donc un amendement de suppression de l'article.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 11 ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 11 (art. L. 222-1 du code du patrimoine) - Délai de communication des archives audiovisuelles de la justice

Comme indiqué dans l'exposé général, votre commission vous soumet un amendement tendant à assouplir le régime de communication des archives audiovisuelles de la justice, et ce dans un souci de transparence. Ce régime apparaît, en effet, relativement sévère puisque la consultation de l'enregistrement, fût-elle à des fins historiques ou scientifiques, est aujourd'hui subordonnée à l'autorisation de l'administration des archives pendant les vingt ans qui suivent la clôture du procès. Votre commission juge souhaitable de prévoir une communication immédiate de droit mais ne modifie pas le régime applicable à la reproduction ou à la diffusion des enregistrements.

Tel est l'objet de l'article additionnel qu'elle vous propose d'insérer après l'article 11.

Article 12 (art. L. 214-1 à L. 214-5, art. nouveaux L. 214-6 à L. 214-10 du code du patrimoine) - Dispositions pénales du code du patrimoine

L'article modifie et complète le chapitre IV du titre Ier du livre II du code du patrimoine relatif aux dispositions pénales applicables en matière d'archives.

§ Article L. 214-1 : le projet de loi reprend, sous réserve d'une amélioration rédactionnelle, le principe selon lequel toute communication d'archives couvertes par le secret constitue une atteinte au secret professionnel passible de sanctions pénales.

§ Article L. 214-2 : le texte confirme, sous réserve d'une modification de forme, les sanctions applicables à la violation des conditions de conservation ou de communication imposées par le propriétaire d'archives privées lors d'une libéralité ou d'un dépôt. Cette infraction est plus large que l'atteinte au secret professionnel, puisqu'elle peut viser, par exemple, l'élimination ou la dénaturation des documents.

§ Article L. 214-3 : le projet de loi modifie la rédaction de l'article L. 214-3 actuel qui punit d'une peine très légère le détournement des archives publiques lors de la cessation des fonctions. La nouvelle rédaction punit de trois ans d'emprisonnement et de 45.000 euros d'amende à la fois la destruction illégale, le détournement ou la soustraction d'archives publiques, quel que soit le moment de la carrière d'une personne détentrice de ces documents. La tentative de l'infraction est également punie, ainsi que la négligence de la personne responsable.

§ Article L. 214-4 : cet article, qui reprend une référence existante, n'en fixe pas moins un principe nouveau : il propose d'assortir les peines prévues à l'article L. 214-3 des peines complémentaires prévues par l'article 432-15 du code pénal, en particulier la privation des droits civiques ou l'interdiction d'exercer des fonctions publiques, peines beaucoup plus dissuasives, pour des hommes politiques ou des fonctionnaires, que les peines de l'article L. 214-3.

§ Article L. 214-5 : comme l'article L. 214-4, cet article reprend une numérotation existante mais pose une règle nouvelle. Il prévoit une sanction pénale applicable à une personne indûment détentrice d'archives publiques qui refuserait de les restituer à l'autorité compétente lorsque celle-ci les lui réclamerait. Votre commission vous soumet un amendement de coordination.

§ Articles L. 214-6 et L. 214-7 : ces articles reprennent le principe de l'actuel article L. 214-4 qui punit la destruction par son propriétaire d'un fonds d'archives classé, son aliénation sans prévenir l'administration des archives ou l'organisation d'une vente publique d'archives sans prévenir l'administration des archives. Toutefois, les articles opèrent une gradation et punissent plus sévèrement la destruction, infraction irréversible et de loin la plus grave au regard du but de conservation matérielle que se fixe la politique de classement des archives privées, que l'aliénation ou la vente.

§ Article L. 214-8 : cet article ajoute aux trois infractions de l'ancien article L. 214-5 (absence d'information, lors d'une vente d'archives, du statut d'archives classées ; modification ou altération du fonds classé sans autorisation de l'administration ; refus de présentation des archives classées à l'administration), le fait de ne pas avoir prévenu l'administration de toute transmission d'archives classées par voie de succession, de partage, de donation ou de legs.

§ Article L. 214-9 : ce nouvel article définit les peines applicables aux personnes morales lorsqu'elles se rendent coupables des infractions prévues à l'article L. 214-3 (destruction, détournement ou soustraction d'archives publiques).

§ Article L. 214-10 : cet article introduit une nouvelle disposition qui prévoit la possibilité de prononcer une sanction administrative à l'encontre des personnes ayant commis des faits susceptibles d'entraîner leur condamnation pénale pour vol ou destruction d'archives. Cette mesure a pour objectif d'interdire temporairement à ces personnes l'accès aux salles de lecture dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 12 ainsi modifié.

Article 13 (art. L. 730-1 du code du patrimoine) - Coordination avec les dispositions applicables à Mayotte

Cet article modifie l'article L. 730-1 du code du patrimoine afin de rendre applicables à Mayotte les nouveaux articles du projet de loi.

Votre commission ayant proposé la suppression de l'article L. 213-9 du code du patrimoine (voir commentaire de l'article 11), elle vous soumet un amendement de conséquence et vous propose d'adopter l'article 13 ainsi modifié.

Article 14 (art. L. 730-2 du code du patrimoine) - Coordination avec les dispositions applicables à Mayotte

Cet article abroge l'article L. 730-2 du code du patrimoine qui dispose que certaines dispositions de l'article L. 213-6 du code du patrimoine ne sont pas applicables à Mayotte.

Ces dispositions étant supprimées par le projet de loi (voir commentaire de l'article 11), l'article L. 730-2, devenu sans objet, peut être abrogé.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 14 sans modification.

Article 15 (art. L. 730-3 du code du patrimoine) - Précisions sur les fonctions notariales des cadis à Mayotte

Cet article modifie deux articles du code du patrimoine afin de tenir compte du fait que les cadis exercent à Mayotte non seulement les fonctions de juge mais également de notaires pour certains actes de la vie quotidienne : mariages, divorces, successions...

Votre commission vous soumet deux amendements tendant à modifier l'article proposé afin de réparer un oubli et de rectifier une erreur matérielle.

Elle vous propose d'adopter l'article 15 ainsi modifié.

Article 16 (art. L. 730-3 du code du patrimoine) - Coordination avec les dispositions applicables dans les îles Wallis et Futuna

Cet article modifie l'article L. 760-2 et L. 770-1 du code du patrimoine afin de rendre applicables aux îles Wallis et Futuna les nouveaux articles du projet de loi.

Votre commission ayant proposé la suppression de l'article L. 213-9 du code du patrimoine (voir commentaire de l'article 11), elle vous soumet un amendement de conséquence et vous propose d'adopter l'article 16 ainsi modifié.

Article 17 (art. L. 770-2 du code du patrimoine) - Coordination avec les dispositions applicables aux Terres australes et antarctiques françaises

Cet article abroge l'article L. 770-2 du code du patrimoine qui dispose que certaines dispositions de l'article L. 213-6 du code du patrimoine ne sont pas applicables aux Terres australes et antarctiques françaises.

Ces dispositions étant supprimées par le projet de loi (voir commentaire de l'article 11), l'article L. 730-2, devenu sans objet, peut être abrogé.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 17 sans modification.

TITRE II - DISPOSITIONS DIVERSES ET TRANSITOIRES

Article 18 (art. 238 bis-O AB du code général des impôts) - Extension du dispositif d'incitation fiscale aux archives historiques

Cet article complète l'article 238 bis-O AB du code général des impôts relatif aux incitations fiscales consenties aux entreprises qui achètent des biens culturels, afin d'étendre le dispositif, aujourd'hui limité aux monuments historiques, aux archives historiques.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 18 sans modification.

Article 19 (art. 6 de la loi n° 51-711 du 7 juin 1951 sur l'obligation, la coordination et le secret en matière de statistiques) - Coordination avec la loi de 1951 sur le secret en matière de statistiques

Cet article modifie l'article 6 de la loi n° 51-711 du 7 juin 1951 sur l'obligation, la coordination et le secret en matière de statistiques afin d'harmoniser les dispositions du texte avec les nouveaux délais du code du patrimoine.

Votre commission vous soumet un amendement corrigeant un oubli du texte et un amendement de coordination avec l'amendement prévoyant un délai de soixante-quinze ans, ou, s'il est plus bref, de vingt-cinq ans à compter de la date du décès de l'intéressé, pour les documents susceptibles de porter atteinte au droit à la vie privée.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 19 ainsi modifié.

Article 20 (art. 36 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique et aux libertés) - Actualisation d'une référence dans la loi « informatique et liberté »

L'article 20 modifie l'article 36 de la loi « informatique et liberté » afin d'actualiser une référence à un article du code du patrimoine qui a été renuméroté.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 20 sans modification.

Article additionnel après l'article 20 (article 7 bis nouveau de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires) - Autonomie des assemblées dans la gestion de leurs archives

Votre commission vous propose un amendement tendant à compléter l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires afin de consacrer l'autonomie des assemblées dans la gestion de leurs archives.

Comme il l'a été indiqué dans l'exposé général, votre commission souhaite réaffirmer le principe constitutionnel d'autonomie des assemblées. Ce principe, garant de la séparation des pouvoirs et du bon fonctionnement de nos institutions, exclut tout contrôle de l'exécutif sur le Parlement mais autorise l'exercice d'une coopération scientifique et technique avec la Direction des archives de France.

Il appartient donc à chaque assemblée de déterminer les conditions dans lesquelles ses archives sont collectées, conservées, classées et communiquées.

Tel est l'objet de l'article additionnel que votre commission vous propose d'insérer après l'article 20.

Article additionnel après l'article 20 (article 6 de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires) - Référence aux délais du code du patrimoine dans l'ordonnance de 1958 sur les assemblées

Votre commission vous soumet un amendement tendant à modifier les dispositions de l'ordonnance de 1958 précitée qui punit, par référence à l'article 226-13 du code pénal, d'un an de prison et de 15.000 euros d'amende, la divulgation avant un délai trente ans des travaux non publics des commissions d'enquêtes.

Comme il l'a été indiqué dans l'exposé général, l'autonomie n'est pas incompatible avec l'alignement sur le droit commun dès lors que les spécificités de l'institution parlementaire ne commandent pas une solution contraire.

C'est pourquoi votre commission vous propose de substituer au délai de trente ans un délai plus bref, vingt-cinq ans, sous réserve toutefois des délais plus longs prévus dans le code du patrimoine (atteinte à la vie privée, au secret de la défense nationale, à des affaires judiciaires...).

Tel est l'objet de l'article additionnel que votre commission vous propose d'insérer après l'article 20.

Article additionnel après l'article 20 (article premier de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal) - Harmonisation des définitions des documents administratifs et des archives publiques

Votre commission vous soumet un autre amendement à l'article premier de la loi de 1978 précitée afin d'harmoniser les définitions des documents administratifs et des archives publiques. Il est proposé de définir les documents administratifs par référence à la définition des archives publiques, telle que modifiée par votre commission. Les documents administratifs seraient donc « des documents, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support matériel, produits ou reçus par l'Etat, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées de la gestion d'un service public, dans le cadre de leur mission de service public ».

Tel est l'objet de l'article additionnel que votre commission vous propose d'insérer après l'article 20.

Article additionnel après l'article 20 (article premier de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal) - Clarification de la notion d'« actes des assemblées parlementaires »

Votre commission vous soumet un amendement tendant à modifier le troisième alinéa de l'article premier de la loi du 17 juillet 1978 sur les documents administratifs afin de clarifier la notion d' « actes des assemblées parlementaires ».

La loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations a modifié la loi de 1978 précitée pour exclure du champ des documents administratifs relevant du contrôle de la CADA les « actes des assemblées parlementaires », sans toutefois prendre le soin de définir avec précision cette notion.

Cette ambigüité n'est pas sans incidence sur le projet de loi puisque ce dernier prévoit, en son article 11, l'application d'un délai de communication de vingt-cinq ans aux « documents mentionnés au troisième alinéa de l'article premier de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 », dont font partie les actes des assemblées parlementaires.

Il semble que le législateur entendait exclure l'ensemble des actes et documents des assemblées parlementaires, qu'ils se rapportent à leurs activités politiques ou administratives.

A l'initiative de l'amendement dont l'adoption a conduit à l'exclusion des actes des assemblées du champ de compétence de la CADA, le député François Colcombet soulignait, en effet, qu'il convenait d' « assurer la séparation des pouvoirs » et d' « éviter un partage peu lisible entre les diverses catégories d'actes des assemblées »16(*).

De même, le 27 juillet 2006, dans un avis relatif au refus opposé par l'Assemblée nationale à la communication d'un procès-verbal de réunion de la commission des affaires étrangères, la CADA a estimé que les dossiers sollicités n'étaient pas « des documents administratifs au sens de l'article 1er de la loi du 17 juillet 1978 ».

Il apparaît nécessaire de préciser, dans un souci d'intelligibilité de la loi, que l'incompétence de la CADA s'applique à l'ensemble des actes et documents élaborés ou détenus par les assemblées, quelle que soit leur nature.

Tel est l'objet de l'article additionnel que votre commission vous propose d'insérer après l'article 20.

Article additionnel après l'article 20 (article 6 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal) - Harmonisation des régimes de communication des documents administratifs et des archives publiques

Votre commission vous soumet un amendement tendant à modifier l'article 6 de la loi de 1978 précitée afin de résoudre des difficultés d'articulation entre les régimes de 1978 et de 1979. L'amendement renvoie ainsi, pour plus de clarté, aux délais de communication de l'article L. 213-2 du code du patrimoine.

Tel est l'objet de l'article additionnel que votre commission vous propose d'insérer après l'article 20.

Article additionnel après l'article 20 (article 20 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal) - Harmonisation des régimes de compétence de la CADA en matière de documents administratifs et d'archives publiques

Votre commission vous soumet un amendement tendant à modifier l'article 20 de la loi de 1978 précitée afin de réparer un oubli d'harmonisation.

Dans la loi de 2000 précitée, le législateur a élargi aux archives publiques les missions de la CADA, jusque là compétente en matière de liberté d'accès aux seuls documents administratifs.

Toutefois, il n'a pas repris les exceptions figurant à l'article premier de la loi de 1978 qui excluent de la compétence de la CADA de nombreux documents administratifs : les actes des assemblées parlementaires, les avis du Conseil d'Etat et des juridictions administratives, les documents de la Cour des comptes mentionnés à l'article L. 140-9 du code des juridictions financières et les documents des chambres régionales des comptes mentionnés à l'article L. 241-6 du même code...

Or, tout document administratif devenant dès sa création et quel que soit son lieu de conservation une archive publique (voir supra), il est pour le moins étonnant que la CADA soit compétente pour certaines données publiques considérées comme archives publiques alors qu'elle ne l'est pas pour ces mêmes données considérées comme documents administratifs.

Ainsi, dans l'avis précité de 2006, la CADA a estimé que certains actes des assemblées n'étaient pas « des documents administratifs au sens de l'article 1er de la loi du 17 juillet 1978 » mais n'en étaient pas moins des « archives publiques » et s'est, « en conséquence, déclarée compétente pour se prononcer sur la demande ».

L'amendement qui vous est soumis propose, par cohérence, d'exclure du champ de compétence de la CADA les archives publiques visées à l'article premier de la loi de 1978.

Tel est l'objet de l'article additionnel que votre commission vous propose d'insérer après l'article 20.

*

* *

Sous le bénéfice de ces observations et des amendements qu'elle vous présente, votre commission des Lois vous propose d'adopter le projet de loi relatif aux archives.

EXAMEN DE L'ARTICLE UNIQUE DU PROJET DE LOI ORGANIQUE

Article unique (article 61 nouveau de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel) - Application aux archives du Conseil constitutionnel des dispositions du code du patrimoine

L'article unique du projet de loi organique complète, par un article 61, l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel afin d'appliquer aux archives de cette instance le nouveau régime du code du patrimoine, défini par le projet de loi ordinaire.

En effet, comme l'a rappelé, lors de son audition, M. Marc Guillaume, secrétaire général du Conseil constitutionnel, ce dernier n'est régi, en vertu de l'article 63 de la Constitution, que par une loi organique. En conséquence, les dispositions législatives ordinaires ne lui sont applicables (code du patrimoine, loi de 1978 sur les documents administratifs...) que si l'ordonnance organique précitée le dispose expressément.

Jusqu'à une période récente, aucune disposition ne définissait le régime juridique des archives du Conseil constitutionnel. C'est pour combler ce vide juridique qu'a été adoptée la décision du 27 juin 2001 portant règlement intérieur sur les archives du Conseil constitutionnel, décision prise sur le fondement de l'article 56 de la loi organique qui ouvre la possibilité de compléter les « règles de procédure » applicables au Conseil constitutionnel par un règlement intérieur.

Cette décision, toujours en vigueur, prévoit :

- le versement des archives du Conseil constitutionnel aux Archives nationales ;

- la communicabilité de plein droit des documents procédant de l'activité du Conseil constitutionnel à l'issue d'un délai de soixante ans ;

- la possibilité d'une consultation anticipée accordée, conformément à la loi de 1979 sur les archives, par la « partie versante », c'est-à-dire en l'espèce le Président du Conseil constitutionnel ;

Ce règlement intérieur a fait l'objet d'un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'Etat qui, dans l'arrêt Brouant du 25 octobre 2002, s'est déclaré incompétent eu égard aux missions constitutionnelles dévolues au Conseil constitutionnel17(*).

L'article unique du projet de loi organique rend applicables au Conseil constitutionnel, par renvois à des articles du code du patrimoine, certaines des dispositions régissant le nouveau droit commun des archives publiques. Ces dispositions :

 confirment le versement des archives du Conseil constitutionnel aux Archives nationales (article L. 212-4) et la possibilité d'une consultation anticipée (article L. 213-3). Sur le premier point, les services du Conseil constitutionnel ont indiqué à votre rapporteur qu'étaient régulièrement versés les comptes-rendus des séances de délibérés du Conseil constitutionnel, établis par son secrétaire général. Sur le second point, le Conseil constitutionnel est saisi depuis 2001 d'environ une demande de consultation dérogatoire par an, le plus souvent acceptée, eu égard aux garanties de sérieux offertes par les demandeurs, généralement des doctorants. Au cours de son audition, notre collègue Robert Badinter, ancien Président du Conseil constitutionnel, s'est déclaré très favorable à l'ouverture anticipée des archives du Conseil dès lors qu'elle est sollicitée dans le cadre de travaux de recherches historiques ou juridiques18(*) ;

 introduisent quelques principes nouveaux sur le régime général des archives du Conseil constitutionnel : l'article unique rend applicables l'article L. 212-1 du code du patrimoine relatif à l'imprescriptibilité des archives, les articles L. 212-2 et L. 212-3 qui définissent les modalités selon lesquelles sont sélectionnées ou éliminées les archives et enfin des dispositions (articles L. 214-1, L. 214-3, L. 214-4, L. 214-5, L. 214-9 et L. 214-10) qui instaurent des sanctions pénales ou administratives, en particulier en cas de destruction d'archives. Par ailleurs, l'article L. 211-3 du code du patrimoine relatif au secret professionnel auquel sont tenus les agents chargés de la collecte, que ne modifie pas le projet de loi ordinaire relative aux archives, est également rendu applicable au Conseil constitutionnel. Enfin, parmi ces innovations, figure l'institution d'un contrôle scientifique et technique exercé par l'administration des archives sur les archives du Conseil constitutionnel (article L. 212-4). Interrogée par votre rapporteur sur la possibilité qu'un service de l'exécutif exerce un « contrôle » sur le Conseil constitutionnel, Mme Martine de Boisdeffre, directrice des archives de France, a déclaré lors de son audition que cette expression ne faisait qu' « entériner la situation existante qui se traduit par une collaboration déjà effective entre l'administration des archives et le chargé d'études documentaires du Conseil constitutionnel ». M. Marc Guillaume, secrétaire général du Conseil constitutionnel, a quant à lui indiqué à votre rapporteur qu'il fallait comprendre le terme « contrôle » comme « coopération » ou « partenariat », soulignant en outre la simplicité de la typologie des documents produits par le Conseil (dossiers électoraux et dossiers de conformité à la Constitution) ;

 réduisent à vingt-cinq ans le délai à l'expiration duquel est ouverte la consultation des archives du Conseil constitutionnel, au lieu de soixante ans à l'heure actuelle. C'est sur ce point que les avis ont paru le plus partagés.

Entendu par votre rapporteur, M. Pierre Mazeaud, ancien Président du Conseil constitutionnel, a redouté que ce délai très court ne mette à mal, d'une part, le principe du secret du délibéré qui fait obstacle, dans la tradition française, à l'expression d'opinions dissidentes, d'autre part, d'une manière générale, la liberté de ton de certains membres, soucieux de ne pas tenir des propos qui pourraient politiquement leur porter préjudice vingt-cinq après.

M. Robert Badinter s'est, quant à lui, déclaré réservé sur le délai de vingt-cinq ans en matière électorale. En effet, si le Conseil constitutionnel est davantage une institution ou un pouvoir public constitutionnel qu'une juridiction lorsqu'il statue sur la conformité à la constitution d'une loi, d'un règlement des assemblée ou d'un traité, il n'en est pas de même lorsqu'il statue, en cas de contestation sur la régularité de l'élection des députés et des sénateurs (article 59 de la Constitution et article 33 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel). Cette mission le rapproche davantage d'une juridiction « ordinaire ».

Or, le délai proposé par le projet de loi pour les archives judiciaires est de cinquante ans et non vingt-cinq, alors même que ces documents ne contiennent pas de pièces dont la consultation soit de nature à porter atteinte au secret des délibérés. A titre d'exemple, dans les dossiers des procès d'assises figurent la liste nominative des jurés et un formulaire avec les questions posées et la réponse collective du jury sans qu'il soit possible de déterminer l'identité des intervenants et les auteurs des opinions émises. En tant que juge électoral, le Conseil constitutionnel présente ainsi une double particularité par rapport aux juridictions de droit commun.

Entendu par votre rapporteur, M. Marc Guillaume a déclaré, pour sa part, que cette situation n'était pas créée par le projet de loi, le délai actuel de soixante ans étant d'ores et déjà dérogatoire par rapport au délai de cent ans applicable aux archives judiciaires, d'autre part, qu'il avait paru préférable de prévoir un délai unique de vingt-cinq ans dans un souci de simplification.

Votre commission souscrit à ces arguments et vous propose d'adopter l'article unique sans modification.

* *

*

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission des Lois vous propose d'adopter le projet de loi organique relatif aux archives du Conseil constitutionnel sans modification.

* 1 Les archives publiques se distinguent des archives privées ou personnelles, liées notamment à l'activité de la personnalité dans le cadre d'un parti politique ou de campagnes électorales. Ces archives peuvent être déposées dans un service public d'archives mais sont régies par un contrat de dépôt spécifique qui peut s'écarter des règles de communication applicables aux archives publiques. La distinction entre les archives privées et publiques n'est toutefois pas toujours aisée car elles sont souvent mêlées dans un même fonds.

* 2 Enregistrement audiovisuel pour les trois premiers, enregistrement sonore pour le dernier.

* 3 Le projet de loi maintient toutefois, à juste titre, une exception pour les documents dont la communication porte atteinte au secret médical. Le délai est de cent vingt ans à compter de la naissance ou vingt-cinq ans à compter du décès de l'intéressé si la date du décès est connue.

* 4 Rappelons que les contrats de mariage, régis par le principe de liberté conventionnelle, peuvent comporter des clauses très variées.

* 5 Sauf dérogation dans les conditions fixées par décret

* 6 Décision n° 2001-448 DC du 25 juillet 2001 : Loi organique relative aux lois de finances.

* 7 Le service des archives établit lui-même les inventaires des différents fonds versés avant la mise en place des tableaux de gestion.

* 8 Rappelons que les archives du Sénat ont définitivement quitté Versailles en juin 2006, cf rapport n° 314 (2004-2005) de M.  René GARREC, fait au nom de la commission des lois, déposé le 3 mai 2005, sur la proposition de loi tendant à mettre à disposition du public les locaux dits du Congrès, au château de Versailles (dossier disponible sur Internet : http://www.senat.fr/dossierleg/ppl04-288.html )

* 9 Audit de modernisation relatif à l'archivage rendu public en avril 2007 : « faire de l'information archivée une ressource immatérielle stratégique ».

* 10 Les dossiers législatifs comprennent l'ensemble des travaux parlementaires relatifs à un texte depuis son dépôt jusqu'à sa promulgation. Y figurent notamment les amendements déposés au moyen du système AMELI décrit plus loin.

* 11 A titre d'exemple, les comptes-rendus des réunions de la commission des lois du Sénat sont accessibles sur la page http://www.senat.fr/commission/loi/travaux.html.

* 12 L'instruction générale du Bureau peut être consultée sur Internet : http://www.senat.fr/reglement/reglement53.html#toc214

* 13 Les dossiers d'histoire sont disponibles sur Internet : http://www.senat.fr/histoire/dossiers.html

* 14 Voir rapport n° 36 (2007-2008) de M.  Bernard SAUGEY, fait au nom de la commission des lois, déposé le 17 octobre 2007, disponible sur internet http://www.senat.fr/rap/l07-036/l07-036.html.

* 15 Cf exposé général ci-dessus.

* 16 JOAN, séance du 27 mai 1999, p. 5122.

* 17 Le considérant de principe est le suivant : « considérant que, par le règlement attaqué, le Conseil constitutionnel a entendu définir un régime particulier pour l'accès à l'ensemble de ses archives ; qu'eu égard à cet objet, qui n'est pas dissociable des conditions dans lesquelles le Conseil constitutionnel exerce les missions qui lui sont confiées par la Constitution, ce règlement ne revêt pas le caractère d'un acte administratif dont la juridiction administrative serait compétente pour connaître ».

* 18 La consultation permet donc aux chercheurs de mieux comprendre le sens des décisions rendues par le Conseil constitutionnel. Toutefois, eu égard au principe du secret du délibéré, l'accès  aux documents est subordonné à l'engagement préalable de l'intéressé de ne rien révéler des interventions individuelles ni de la répartition des votes et de ne rapporter publiquement aucune autre information confidentielle dont il aurait eu connaissance à l'occasion de cette consultation.