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Projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité

19 janvier 2011 : Immigration, intégration et nationalité ( rapport - première lecture )

TITRE II - DISPOSITIONS RELATIVES À L'ENTRÉE ET AU SÉJOUR DES ÉTRANGERS
CHAPITRE IER - DISPOSITIONS RELATIVES À LA ZONE D'ATTENTE

Article 6 (art. L. 221-2 du CESEDA) - Délimitation de la zone d'attente en cas d'arrivée massive de migrants

Le présent article tend à assouplir les critères déterminant la délimitation des zones d'attente.

En l'état du droit, la délimitation d'une zone d'attente relève de la compétence du représentant de l'Etat dans le département.

1 - Définition de la zone d'attente

La zone d'attente s'étend des points d'embarquement et de débarquement à ceux où sont effectués les contrôles des personnes - la plupart du temps, il s'agit de la zone sous douane dont l'accès est limité. La zone d'attente peut inclure, sur l'emprise ou à proximité de la gare, du port ou de l'aéroport ou à proximité du lieu de débarquement, un ou plusieurs lieux d'hébergement assurant aux étrangers concernés des prestations de type hôtelier. Ces lieux d'hébergement doivent inclure un espace permettant aux avocats de s'entretenir confidentiellement avec leur client.

Les différents types de zone d'attente

Le rapport d'information consacré aux zones d'attente et aux centres de rétention administrative de M. Thierry Mariani, alors député, fait au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale en conclusion des travaux d'une mission d'information66(*), distingue trois types de zones d'attente :

la zone d'attente de l'aéroport Roissy-Charles De Gaulle (dite « ZAPI 3 »67(*)) est la seule à disposer de bâtiments d'hébergement spécifiquement et uniquement destinés à cet objet. 90% des placements en zone d'attente prononcés le sont dans cette zone qui accueille les passagers en situation irrégulière arrivés de Roissy, du Bourget et de Beauvais. La zone d'attente comporte une partie hébergement, qui peut accueillir 164 personnes dans des bâtiments situés sur l'emprise aéroportuaire, dans la zone de fret n°1 à proximité immédiate tant des voies menant à la piste que de l'aérogare n°2. La zone d'attente de Roissy est gérée par la police aux frontières ;

- le rapport d'information précité répertorie par ailleurs deux zones d'attente « intermédiaires ». D'une part, la zone d'attente de l'aéroport d'Orly, qui accueille environ 1.000 personnes par an. Elle dispose de « locaux de jour » au deuxième étage de l'aérogare Orly Sud : il s'agit d'une pièce d'environ 150 mètres carrés pouvant accueillir environ 20 à 25 personnes. La nuit, les personnes maintenues sont hébergées dans des chambres de l'hôtel Ibis situé sur la zone aéroportuaire. D'autre part, la zone d'attente du Canet à Marseille constitue un secteur distinct du CRA du Cannet, ouvert en juin 2006. Elle comporte 34 places mais n'accueille en règle générale qu'une centaine de personnes par an ;

- enfin, tout aéroport, port ou gare accueillant un trafic de voyageurs international est en principe doté d'une zone d'attente : il en existe ainsi plus de 50 en métropole (dont 31 gérées par la police aux frontières et 21 par les douanes) et 70 outre-mer. Si elles existent juridiquement afin de pouvoir faire face à l'éventuelle arrivée d'une personne non admise à la frontière ou demandant son admission au titre de l'asile, la plupart d'entre elles sont néanmoins rarement utilisées. Ces zones d'attente se confondent généralement avec la zone internationale et les postes de contrôle aux frontières, parfois augmentées d'une salle supplémentaire disposant d'équipements sommaires, voire, dans quelques cas, d'une ou plusieurs chambres.

En dépit de ses caractéristiques géographiques, la zone d'attente est avant tout une fiction juridique, permettant de considérer qu'un étranger, bien que physiquement présent sur le territoire français, n'a pas été juridiquement admis à entrer sur ce territoire. Ainsi, l'article L. 221-2 du CESEDA dispose que « la zone d'attente s'étend, sans qu'il soit besoin de prendre une décision particulière, aux lieux dans lesquels l'étranger doit se rendre soit dans le cadre de la procédure en cours, soit en cas de nécessité médicale ».

2 - Un assouplissement progressif des conditions de création d'une zone d'attente

Jusqu'en 2003, une zone d'attente ne pouvait être créée que dans une gare ferroviaire ouverte au trafic international, un port ou un aéroport. L'application de ces dispositions avait soulevé une difficulté lorsque, le 17 février 2001, un cargo transportant un nombre très important de passagers clandestins, l'East Sea, s'était échoué sur les côtes varoises : l'autorité administrative avait procédé à la création d'une zone d'attente à proximité du lieu de débarquement afin de traiter les situations individuelles de l'ensemble des passagers. Toutefois, l'arrêté préfectoral portant création de cette zone d'attente depuis la zone de débarquement jusqu'aux lieux d'hébergement avait été annulé par le tribunal administratif de Nice68(*), au motif que cette zone d'attente n'était située ni dans une gare ferroviaire ouverte au trafic international, ni dans un port ou un aéroport.

Afin d'éviter un renouvellement d'une telle situation, la loi n°2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité a ouvert la possibilité de créer une zone d'attente « à proximité du lieu de débarquement ».

Ces dispositions se sont toutefois révélées insuffisantes pour prendre en compte la situation d'une centaine d'immigrants clandestins découverts à proximité d'une plage de Corse-du-Sud le 22 janvier 2010, dès lors que le lieu exact de leur débarquement ne pouvait être identifié avec certitude. Ces étrangers avaient en conséquence été considérés comme des personnes présentes sur le territoire français en situation irrégulière, auxquelles il convenait d'appliquer le régime de l'éloignement.

Précisions sur la procédure suivie pour l'examen de la situation
des migrants kurdes découverts en Corse du Sud en janvier 2010
(source : ministère de l'Intérieur)

Rappel des faits

Les 124 personnes découvertes en janvier 2010 à proximité du lieu de débarquement supposé, près de Bonifacio, ont déclaré se trouver sur le territoire français depuis plusieurs jours. Dans ce contexte, elles ont été considérées comme présentes sur le territoire et le régime spécifique de non-admission (placement en zone d'attente) ne leur a pas été appliqué.

Quelle procédure suivre ?

La procédure aurait pu être celle immédiate de l'interpellation sur contrôle d'identité suivie d'une procédure de garde à vue à l'issue de laquelle sont notifiées des décisions d'éloignement et de placement en rétention.

Cette voie n'a pas été retenue. Au regard des aspects humanitaires de la situation, notamment de la présence de femmes accompagnées d'enfants, les intéressés n'ont pas été placés en garde à vue mais ont d'abord fait l'objet d'une « mise à l'abri » dans un gymnase disposant de structures sanitaires adaptées.

Après l'examen de chacune des situations individuelles, qui a nécessairement requis un délai de quelques heures, des arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière (APRF) leur ont été notifiés.

Les intéressés ont alors été placés en rétention administrative : ils ont été transférés par avion dans différents CRA dédiés pour l'accueil des familles, situés sur le continent, la Corse ne disposant pas de tels centres spécialement aménagés.

Cette voie de droit préservait intégralement le droit de solliciter l'asile tout en permettant l'examen prioritaire par l'OFPRA.

Ce qui a motivé les ordonnances de remise en liberté des JLD

Dans l'affaire de Bonifacio, les JLD ont considéré pour la plupart, avec certaines variantes dans la motivation des ordonnances, que les personnes avaient été privées de liberté en dehors de tout cadre juridique durant leur accueil dans les locaux du gymnase et que, par suite, était entachée d'irrégularité la procédure subséquente de rétention administrative.

Ainsi, les juges ont retenu :

- l'absence de pièce de la procédure permettant de déterminer avec certitude où, quand et sous quel régime juridique les intéressés avaient été maintenus dans le gymnase (JLD de Rennes) ;

- la circonstance que les intéressés ont été manifestement retenus sous la contrainte dans le gymnase dont ils n'ont pu sortir pendant plusieurs heures (JLD de Nîmes) ;

- l'illégalité du placement en rétention dans le gymnase (absence de notification de la décision et des droits afférents) (JLD de Lyon et Marseille) ;

- l'absence de garde à vue privant les personnes maintenues des garanties attachées à ce régime (JLD de Lyon) ;

- « entre autres exceptions de nullité » non précisées, absence de notification des droits des personnes retenues (JLD de Toulouse).

Afin de palier une telle situation à l'avenir, l'article 6 du projet de loi prévoit la possibilité de créer une zone d'attente s'étendant du ou des lieux de découverte des intéressés jusqu'au point de passage frontalier le plus proche, « lorsqu'il est manifeste qu'un groupe d'au moins dix étrangers vient d'arriver en France en-dehors d'un point de passage frontalier en un même lieu ou sur un ensemble de lieux distants d'au plus dix kilomètres ».

La notion de « groupe d'au moins dix étrangers » résulte d'un amendement adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale à l'initiative de son rapporteur : auparavant, le texte ne faisait référence qu'à un « groupe d'étrangers ». La commission des lois de l'Assemblée nationale avait relevé que cette notion imprécise pouvait être interprétée comme commençant à partir de deux étrangers, ce qui ne paraissait pas pertinent69(*).

3 - Un dispositif réservé à des situations exceptionnelles

Comme l'a expliqué à votre rapporteur M. Frédéric Perrin, directeur central de la police aux frontières, l'objectif poursuivi par l'article 6 du projet de loi est de sécuriser les procédures dans un nombre très limité de situations exceptionnelles, caractérisées par une arrivée massive de migrants sur le territoire national sans que le lieu exact de cette arrivée puisse être déterminé avec précision. Ce dispositif aura par exemple vocation à être appliqué lorsqu'un bateau aura été repéré en mer mais que le lieu de débarquement de ses passagers ne peut pas être déterminé avec certitude. En toutes hypothèses, eu égard à la situation des frontières françaises par rapport aux routes habituellement utilisées par les filières de migrants, de telles zones d'attente n'ont vocation à être créées qu'à titre exceptionnel.

Interrogé par votre rapporteur sur les éléments qui permettront de déterminer le caractère « manifeste » de l'arrivée récente d'un groupe d'étrangers, M. Frédéric Perrin a précisé que ces éléments seraient établis par l'enquête administrative et par les auditions des étrangers eux-mêmes. En cas de doute, c'est le régime du séjour irrégulier, plus protecteur que celui de l'entrée irrégulière, qui leur sera appliqué.

Bien que la modification envisagée ne vise qu'à permettre aux autorités de faire face à une situation exceptionnelle, un grand nombre de personnes entendues par votre rapporteur ont exprimé leurs vives inquiétudes quant au dispositif retenu par le projet de loi pour ces zones d'attente ad hoc. Elles ont notamment fait valoir que le texte adopté par les députés autorisait la création d'une zone d'attente en tout point du territoire national et sur une zone géographique potentiellement très étendue, dès lors qu'il serait considéré qu'une dizaine d'étrangers se trouvant dans un ensemble de lieux distants de dix kilomètres au plus viennent d'arriver en France. En outre, comme l'ont observé les représentants de l'Union syndicale des magistrats, la nouvelle définition du « groupe » adoptée par les députés est réduite à néant dès lors que dix étrangers isolés, d'origines différentes et parvenus sur le territoire national par des réseaux différents, seraient susceptibles de constituer ce groupe. Enfin, plusieurs personnes ne sont inquiétées du caractère potentiellement pérenne des zones d'attente ad hoc ainsi créées.

4 - La position de votre commission : clarifier le dispositif retenu afin de sécuriser les procédures

Attentive à ces arguments, votre commission a souhaité, sur proposition de son rapporteur, encadrer davantage les conditions dans lesquelles une telle zone d'attente pourrait être créée.

Ainsi, elle a apporté deux modifications au dispositif retenu :

- d'une part, la zone d'attente ad hoc ainsi créée aurait une durée maximale de 26 jours, ce qui correspond à la durée maximale pendant laquelle un étranger peut être maintenu en zone d'attente (20 jours + 6 jours dans le cas où l'étranger sollicite l'asile à la frontière dans les derniers jours de son maintien en zone d'attente) : ainsi, la loi indiquerait clairement que de telles zones d'attente ne peuvent en aucun cas avoir un caractère pérenne ;

- d'autre part, le point de découverte du groupe d'étrangers devrait être situé « à proximité d'une frontière maritime ou terrestre ».

En revanche, votre commission a souhaité conserver la notion de « lieux distants d'au plus dix kilomètres », afin de permettre aux autorités de prendre en compte les stratégies déployées par les réseaux de passeurs pour déjouer le dispositif de contrôles aux frontières.

Bien évidemment, les étrangers maintenus dans une telle zone d'attente bénéficieraient de l'ensemble des droits reconnus en zone d'attente, notamment celui de solliciter l'admission sur le territoire au titre de l'asile.

Votre commission a adopté l'article 6 ainsi modifié.

Article 7 (art. 221-4 du CESEDA) - Notification et exercice des droits en zone d'attente en cas d'arrivée massive de migrants

Le présent article tend à assouplir les conditions dans lesquelles s'effectue la notification des droits aux personnes maintenues en zone d'attente, ainsi que les conditions dans lesquelles s'exercent ces droits, lorsque l'autorité administrative fait face à un afflux massif d'étrangers demandant à entrer sur le territoire.

Si les étrangers maintenus en zone d'attente ne sont pas considérés comme ayant été autorisés à entrer sur le territoire, ils bénéficient néanmoins d'un certain nombre de droits précisés aux articles L. 221-1 et suivants du CESEDA.

En particulier, l'article L. 221-4 de ce code dispose, en l'état du droit, que « l'étranger maintenu en zone d'attente est informé, dans les meilleurs délais, qu'il peut demander l'assistance d'un interprète et d'un médecin, communiquer avec un conseil ou toute personne de son choix et quitter à tout moment la zone d'attente pour toute destination située hors de France. Ces informations lui sont communiquées dans une langue qu'il comprend ».

Avant l'entrée en vigueur de la loi n°2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité, l'étranger maintenu en zone d'attente devait être « immédiatement » informé de ses droits et devoirs, au besoin par l'intermédiaire d'un interprète. Cette loi avait assoupli les conditions dans lesquelles intervient la notification des droits, substituant au terme « immédiatement » ceux de « meilleurs délais ».

Le Conseil constitutionnel avait validé cette modification, précisant néanmoins que « le placement en rétention70(*) d'un étranger mettant en cause sa liberté individuelle, il importe de l'informer aussi rapidement que possible des droits qu'il peut exercer ; que les dispositions prévoyant que cette notification est effectuée « dans les meilleurs délais » prescrivent une information qui, si elle ne peut être immédiate pour des raisons objectives, doit s'effectuer dans le plus bref délai possible » (considérant n°51 de la décision n°2003-484 DC du 20 novembre 2003).

Ces dispositions ont donné lieu à une abondante jurisprudence, la Cour de cassation s'assurant de façon constante que l'étranger a bien été mis en mesure d'exercer les droits qui lui sont reconnus71(*).

Les dispositions portées par l'article 7 du projet de loi visent à apporter une double précision :

- d'une part, en cas de maintien simultané en zone d'attente d'un nombre important d'étrangers, la notification des droits s'effectuerait désormais « dans les meilleurs délais possibles, compte tenu notamment de la disponibilité des agents de l'autorité administrative et des interprètes » ;

- d'autre part, dans ces mêmes circonstances, les droits notifiés s'exerceraient également « dans les meilleurs délais possibles ».

La modification apportée vise donc autant la notification des droits à l'étranger maintenu en zone d'attente que les délais à partir desquels il est mis en mesure d'exercer ces droits - notamment celui de s'entretenir avec un avocat afin, par exemple, de déposer une demande d'asile à la frontière ou de faire valoir ses arguments devant le juge.

La portée normative de ces modifications apparaît limitée : en effet, elle ne fait que décliner la notion de « raisons objectives » retenue par le Conseil constitutionnel pour justifier un report dans la notification des droits à l'étranger maintenu. En outre, elle tend à inscrire dans la loi le principe retenu par la Cour de cassation, selon lequel la notion de « meilleurs délais » s'apprécie in concreto, l'autorité administrative étant en tout état de cause tenue de faire état des difficultés concrètes rencontrées pour justifier tout délai dans la notification des droits et dans l'exercice de ceux-ci.

A la connaissance de votre rapporteur, aucune décision de la Cour de cassation n'a, à ce jour, refusé de tenir compte des contraintes de l'administration pour la notification et l'exercice des droits des étrangers maintenus en zone d'attente.

Comme l'observe le rapport de la commission des lois de l'Assemblée nationale, ces dispositions ont vocation à s'appliquer tant aux zones d'attente ad hoc créées par l'article 6 du présent projet de loi qu'aux zones d'attente pérennes, dès lors que celles-ci feront face à un afflux massif d'étrangers. Toutefois, comme l'observe le rapporteur de l'Assemblée nationale, « il est peu probable [...] que ces dispositions aient à s'appliquer dans la zone d'attente de Roissy, qui concentre 90% des placements en zone d'attente, car cette zone dispose des équipements et des effectifs suffisants pour traiter en parallèle des dizaines de procédures. En revanche, il existe sur le territoire plus de 50 zones d'attente en métropole et 70 outre-mer dont l'activité est très épisodique et qui ne sont pas équipées pour accueillir simultanément des dizaines de personnes maintenues en zone d'attente »72(*).

Votre commission a adopté un amendement rédactionnel de son rapporteur, tendant à faire référence au nombre d'agents et d'interprètes disponibles de préférence aux termes, ambigus, de « disponibilité des agents de l'autorité administrative et des interprètes », et à supprimer de la phrase l'adverbe « notamment », qui aurait atténué la portée normative de ces dispositions.

En tout état de cause, votre commission considère qu'il appartient à l'autorité administrative de permettre aux étrangers maintenus en zone d'attente d'exercer effectivement leurs droits, tout particulièrement celui de demander l'entrée sur le territoire afin d'y solliciter l'asile.

Votre commission a adopté l'article 7 ainsi modifié.

Article 8 (art. L. 222-1-1 [nouveau], art. L. 222-3 du CESEDA) - « Purge des nullités » invoquées postérieurement à la première audience de prolongation devant le juge des libertés et de la détention

Le présent article tend à encadrer les moyens susceptibles d'être invoqués par l'étranger maintenu en zone d'attente devant le juge des libertés et de la détention (JLD).

A l'heure actuelle, conformément à l'article 66 de la Constitution, le maintien d'un étranger en zone d'attente au-delà de quatre jours doit être autorisé par l'autorité judiciaire, pour une durée maximale de huit jours. A titre exceptionnel ou en cas de volonté délibérée de l'étranger de faire échec à son départ, le maintien en zone d'attente peut être renouvelé une seconde fois, pour une nouvelle durée maximale de huit jours. A ces deux occasions, le juge s'assure notamment que l'étranger a été informé et mis en mesure d'exercer ses droits. Les ordonnances du JLD ainsi rendues sont susceptibles d'appel et de pourvoi en cassation.

Le présent article tend, aux termes de l'exposé des motifs, à insérer, « dans la logique de la procédure civile et conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, un principe de « purge des nullités » invoquées postérieurement à l'audience devant le juge des libertés et de la détention saisi de la demande de prolongation du maintien en zone d'attente ».

Votre commission observe à cet égard que, si le contentieux des étrangers s'inspire des principes retenus par la procédure civile, il n'est pas nécessairement toujours pertinent de se référer à ce droit s'agissant du maintien en zone d'attente ou de la rétention des étrangers : en effet, alors que le procès civil, chose des parties, tend à faire trancher par le juge un litige de nature privée entre deux parties juridiquement égales, le contentieux des étrangers oppose l'administration, détentrice de prérogatives de puissance publique, et l'étranger placé dans un lieu privatif de liberté, auquel un certain nombre de droits ont été reconnus par la Constitution et les conventions internationales.

En revanche, votre commission estime qu'il peut être opportun, dans un souci de sécurisation des procédures et d'unification des jurisprudences, d'inscrire dans la loi une position constante de la Cour de cassation.

En l'espèce, l'article 8 tend à préciser que les irrégularités relatives au maintien de l'étranger en zone d'attente doivent être invoquées au cours de la première audience de prolongation et ne peuvent plus l'être, à peine de nullité, au cours de la seconde audience de prolongation.

Cet article tend ainsi à transposer au maintien en zone d'attente la jurisprudence de la Cour de cassation relative au placement en rétention, laquelle a, dans un arrêt daté du 18 décembre 1996 confirmé à plusieurs reprises, expressément considéré que les conditions de l'interpellation d'un étranger ne pouvaient être discutées qu'à l'occasion de l'instance ouverte sur la demande de prolongation du maintien en rétention d'un étranger, et ne pouvaient plus l'être devant le juge saisi d'une nouvelle demande de prorogation.

Cette position se justifie par la raison d'être de la seconde audience de prolongation, qui a pour unique objet d'examiner les motifs pour lesquels, douze jours après son placement en zone d'attente, l'étranger n'a ni été rapatrié ni admis sur le territoire afin d'y solliciter l'asile. Pour cette raison, l'article L. 222-2 du CESEDA dispose que la seconde prolongation ne peut être autorisée qu'à titre exceptionnel ou en cas de volonté délibérée de l'étranger de faire échec à son départ.

L'article 8 du projet de loi réserve toutefois l'hypothèse d'irrégularités commises après la première audience de prolongation : ces dernières pourraient être invoquées à l'occasion de la seconde audience.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant, dans un souci de lisibilité du code des étrangers, à insérer ces dispositions dans l'article L. 222-3 de ce code, qui est relatif à la procédure applicable devant le JLD. Cet amendement procède par ailleurs à une clarification rédactionnelle du dispositif.

Votre commission a adopté l'article 8 ainsi modifié.

Article 9 (art. L. 222-3 du CESEDA) - Délai fixé au JLD pour statuer sur la prolongation du maintien en zone d'attente et motifs justifiant le refus de prolongation

Le présent article tend à encadrer les conditions dans lesquelles le juge des libertés et de la détention est appelé à autoriser le maintien en zone d'attente d'un étranger.

En l'état du droit, l'article L. 222-3 du code des étrangers dispose que, lorsqu'elle sollicite du juge la prolongation du maintien de l'étranger en zone d'attente, l'autorité administrative expose dans sa saisine les raisons pour lesquelles ce dernier n'a pu être rapatrié ou, s'il a demandé l'asile, les raisons pour lesquelles il n'a pas été admis sur le territoire. L'autorité administrative indique en outre le délai qui lui paraît nécessaire pour assurer le départ de l'étranger de la zone d'attente.

Le juge statue alors par ordonnance, après avoir entendu l'intéressé ou son conseil s'il en a un, ce dernier devant en tout état de cause être averti de l'audience.

1 - Délais dans lesquels statue le JLD saisi d'une demande de prolongation du maintien en zone d'attente

Les textes sont relativement imprécis sur les délais dans lesquels se déroule la procédure devant le juge :

- l'autorité administrative doit saisir le JLD d'une demande de prolongation avant l'expiration du premier délai de quatre jours ou de la première période de prolongation ;

- le JLD fixe le jour et l'heure de l'audience dans un délai qui n'est pas précisé par les textes ;

- enfin, il doit statuer « sans délai », c'est-à-dire sans délibéré, conformément à l'article R. 552-10 du CESEDA, auquel renvoie l'article R. 222-3 du même code, relatif au maintien en zone d'attente.

D'après les informations communiquées par le Gouvernement, le JLD se prononce en moyenne dans un délai de 0,8 jour.

Si les textes sont muets sur ce point, certains considèrent toutefois que la décision de prolongation doit intervenir avant l'expiration du délai initial ou du délai de prolongation : comme l'ont observé les représentants de l'Union syndicale des magistrats, le délai de réponse du JLD serait de ce fait nécessairement contraint, particulièrement lorsque la saisine par l'autorité administrative intervient tardivement73(*).

Telle est également la position partagée par les membres de la commission présidée par M. Pierre Mazeaud. Dans son rapport remis en juillet 2008, celle-ci a préconisé d'aménager les délais de saisine et de jugement du JLD statuant sur les prolongations en matière de rétention, considérant qu'à l'heure actuelle, s'agissant du placement en rétention d'un étranger, le JLD doit être saisi et doit statuer dans un délai de 48 heures. Pour cette commission, ce délai est trop court. Elle a donc préconisé que le préfet continue à disposer d'un délai de 48 heures suivant le placement en rétention pour saisir le JLD, ce dernier disposant alors « de 24 heures à compter de sa saisine pour se prononcer, ce délai pouvant être porté par lui à 48 heures lorsque l'imposent les nécessités de l'instruction »74(*).

Le 1° du présent article tend à reprendre pour partie ces préconisations en les transposant au contentieux du maintien en zone d'attente, en imposant au juge de se prononcer dans les vingt-quatre heures de sa saisine sur le maintien de l'étranger en zone d'attente.

Plusieurs magistrats entendus par votre rapporteur se sont inquiétés de ces dispositions qui, dans certaines circonstances, obligeront le juge à statuer dans des conditions particulièrement insatisfaisantes.

Votre commission propose de compléter ces dispositions dans le sens préconisé par le rapport Mazeaud : ce délai devrait en effet pouvoir être porté à 48 heures lorsque les nécessités de l'instruction l'imposent, afin de permettre au juge, lorsque cela paraît nécessaire, de statuer en pleine connaissance de cause.

Pour ces raisons, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à préciser que le juge statue dans les 24 heures de sa saisine, mais que ce délai peut être porté à 48 heures lorsque les nécessités de l'instruction l'imposent.

En tout état de cause, votre commission relève que le non-respect des délais désormais impartis au JLD se traduira par la libération de l'étranger. En effet, s'agissant de l'appel des décisions du JLD, l'article L. 222-6 du code des étrangers impose au juge d'appel de statuer dans les 48 heures de sa saisine. Or, la Cour de cassation considère de façon constante que l'absence de décision du juge d'appel dans ce délai entraîne, à compter de l'expiration de ce délai, la caducité de la décision déférée de maintien en zone d'attente75(*).

2 - Motifs pour lesquels le juge des libertés et de la détention peut refuser le maintien en zone d'attente

Le 2° de cet article a pour but de mettre un terme à une jurisprudence constante de la Cour de cassation.

Cette dernière considère qu'en toutes hypothèses, le maintien en zone d'attente au-delà du délai de quatre jours déjà utilisé par l'autorité administrative n'est qu'une faculté pour le juge des libertés et de la détention. Ce dernier peut ainsi, sans préjuger de la légalité de la décision administrative refusant l'entrée sur le territoire, refuser le maintien en zone d'attente dès lors que l'étranger présente des garanties de représentation. La deuxième chambre civile a par exemple considéré qu'en retenant qu'un étranger possédait un billet de retour, avait de la famille en France, avait une réservation d'hôtel et possédait une somme d'argent en espèces, le juge n'avait fait qu'apprécier la garantie de représentation de l'intéressé, sans remettre en cause l'application de la décision administrative76(*).

Cette situation est source de difficultés pour l'administration. En effet, à la différence du régime de la rétention administrative, dans lequel l'étranger peut, lorsque le juge refuse la prolongation du placement en CRA, être assigné à résidence dans l'attente de son départ, le refus du maintien en zone d'attente autorise automatiquement l'étranger à entrer sur le territoire sous le couvert d'un visa de régularisation de huit jours (article L. 224-1 du code des étrangers). De ce fait, le refus d'autoriser la prolongation du maintien en zone d'attente a, de facto, pour effet de faire échec au refus d'entrée sur le territoire opposé par l'administration.

D'après les informations communiquées par le Gouvernement, en 2009, 27,59% des demandes de prolongation de maintien en zone d'attente ont été refusées en raison des garanties de représentation présentées par l'étranger77(*).

Le 2° du présent article a pour but de revenir sur cette jurisprudence de la Cour de cassation, en inscrivant dans la loi le principe selon lequel l'existence de garanties de représentation de l'étranger n'est pas à elle seule susceptible de justifier le refus de prolongation de son maintien en zone d'attente.

Votre commission a adopté l'article 9 ainsi modifié.

Article 10 (L. 222-3-1 [nouveau] du CESEDA) - Irrégularités susceptibles d'être invoquées à l'encontre d'un maintien en zone d'attente

Le présent article tend à inscrire dans le code des étrangers le principe selon lequel les irrégularités non substantielles ne peuvent fonder un refus de prolongation du maintien en zone d'attente.

Le principe « pas de nullité sans grief » est inscrit dans le code de procédure civile comme dans le code de procédure pénale :

- l'article 114 du code de procédure civile dispose ainsi qu'« aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n'en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public. La nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public » ;

- issu de la loi du 6 août 1975 modifiant et complétant certaines dispositions du code de procédure pénale, l'article 802 du code de procédure pénale dispose quant à lui qu'« en cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation des formalités substantielles, toute juridiction, y compris la Cour de cassation, qui est saisie d'une demande d'annulation ou qui relève d'office une telle irrégularité ne peut prononcer la nullité que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie qu'elle concerne ».

La personne qui invoque l'irrégularité doit ainsi démontrer que cette irrégularité lui a créé un préjudice.

S'inspirant de ces dispositions et reprenant une préconisation du rapport Mazeaud78(*), l'article 10 tend à inscrire dans le code des étrangers le principe selon lequel une irrégularité n'entraîne la mainlevée de la mesure de maintien en zone d'attente que si elle présente un caractère substantiel et a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger.

Votre commission estime que, le maintien en zone d'attente constituant une mesure privative de liberté, une telle disposition ne peut que s'interpréter strictement.

Ainsi, en matière pénale, la Cour de cassation estime que la réglementation des mesures privatives de liberté, telles que la garde à vue, doit être appliquée avec la plus grande rigueur. Elle juge par exemple que porte atteinte aux intérêts de la personne concernée le dépassement de la durée légale de privation de liberté, l'absence de notification à l'intéressé de la mesure de prolongation ou la notification tardive de ses droits à une personne placée en garde à vue.

S'agissant du placement en rétention d'un étranger, la Cour de cassation fait preuve d'une même rigueur : elle considère notamment qu'il n'appartient pas à l'étranger de fournir les éléments démontrant qu'il a effectivement voulu faire valoir l'un de ses droits et n'a pas été en mesure de l'exercer, mais que c'est au juge, gardien de la liberté individuelle, qu'il appartient de s'assurer par tous moyens que l'intéressé a été, au moment de la notification de la décision de maintien en zone d'attente, pleinement informé des droits qui lui sont reconnus et placé en mesure de les faire valoir et de les exercer effectivement79(*).

Votre commission considère que les dispositions de l'article 10 ne devraient pas avoir pour conséquence de remettre en cause cette jurisprudence de la Cour de cassation sur la charge de la preuve : s'agissant d'une mesure privative de liberté, toute irrégularité porte potentiellement atteinte aux droits de la personne privée de liberté, et il appartient à l'administration ou au juge de démontrer que cette irrégularité ne faisait pas grief à l'étranger. La Cour de cassation a par exemple jugé que l'absence d'indication du nom de l'interprète au moment de la notification des droits n'avait pas eu pour effet de porter atteinte aux intérêts de l'étranger dès lors que le juge d'appel s'était bien assuré qu'il avait effectivement pu recevoir l'assistance d'un interprète80(*).

Dans un souci de clarté et afin d'éviter tout risque de mésinterprétation de ces dispositions, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à préciser qu'il s'agit d'irrégularités « formelles », sur le modèle des dispositions prescrites par le code de procédure pénale.

Votre commission a adopté l'article 10 ainsi modifié.

Article 10 bis (art. L. 222-5 du CESEDA) - Mesure de coordination

Cet article, introduit par la commission des lois de l'Assemblée nationale à l'initiative de son rapporteur, procède à une coordination rendue nécessaire par les dispositions de l'article 11 du projet de loi.

Dans un souci de lisibilité de ce dernier, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à supprimer cet article et à en regrouper les dispositions au sein de l'article 11.

Votre commission a supprimé l'article 10 bis.

Article 11 (art. L. 222-6 du CESEDA) - Caractère suspensif de l'appel du parquet

Le présent article tend à allonger - en le faisant passer de quatre heures à six heures - le délai au cours duquel le parquet a la possibilité de demander au premier président de la cour d'appel de déclarer son recours suspensif.

Aux termes de l'article L. 222-6 du code des étrangers, l'ordonnance du JLD autorisant ou refusant le maintien de l'étranger en zone d'attente est susceptible d'appel devant le premier président de la cour d'appel ou son délégué, dans les 24 heures de son prononcé, par l'étranger, par le préfet de département (ou le préfet de police à Paris) ou par le ministère public. Le juge d'appel est saisi sans forme et doit statuer dans les 48 heures de sa saisine.

L'appel n'étant, en principe, pas suspensif, deux situations sont susceptibles de se produire :

- soit le JLD a autorisé le maintien de l'étranger en zone d'attente : dans ce cas, ce dernier demeure à la disposition de l'autorité administrative pendant l'instruction de son recours ;

- soit le JLD a refusé le maintien de l'étranger en zone d'attente : dans ce cas, conformément à l'article 66 de la Constitution selon lequel « nul ne peut être arbitrairement détenu », l'étranger doit être en principe relâché et, s'il était maintenu en zone d'attente, il est autorisé à entrer en France sous le couvert d'un visa de régularisation de huit jours (article L. 224-1 du code des étrangers).

Cette dernière situation a donc pour effet de priver d'effectivité l'appel éventuellement interjeté par le préfet ou par le ministère public contre l'ordonnance du JLD refusant le maintien en zone d'attente.

C'est la raison pour laquelle la loi n°2003-484 DC du 20 novembre 2003 relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité a introduit la possibilité, pour le parquet, d'obtenir le caractère suspensif de l'appel, afin que l'étranger soit maintenu à la disposition de l'administration le temps que le juge d'appel se prononce sur le bien-fondé du refus du maintien en zone d'attente.

La procédure est alors la suivante : si le ministère public demande au premier président de la cour d'appel ou à son délégué de déclarer son recours suspensif, l'appel, accompagné de la demande, doit être formé dans un délai de quatre heures à compter de la notification de l'ordonnance au procureur de la République et transmis au premier président de la cour d'appel ou à son délégué. Celui-ci décide, sans délai, s'il y a lieu, au vu des pièces du dossier, de donner à cet appel un caractère suspensif. Il statue par une ordonnance motivée rendue contradictoirement qui n'est pas susceptible de recours. L'intéressé est alors maintenu à la disposition de la justice jusqu'à ce que cette ordonnance soit rendue et, si elle donne un effet suspensif à l'appel du ministère public, jusqu'à ce qu'il soit statué sur le fond (article L. 222-6 du code des étrangers).

Dans sa décision n°2003-484 du 20 novembre 2003, le Conseil constitutionnel a validé ces dispositions :

- le Conseil rappelle tout d'abord « qu'en principe, il résulte de l'article 66 de la Constitution que, lorsqu'un magistrat du siège a, dans la plénitude des pouvoirs que lui confère son rôle de gardien de la liberté individuelle, décidé par une décision juridictionnelle qu'une personne doit être mise en liberté, il ne peut être fait obstacle à cette décision, fût-ce dans l'attente, le cas échéant, de celle du juge d'appel » ;

- toutefois, le Conseil relève que « l'autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet ; que le ministère public a reçu de la loi déférée compétence pour agir dans des conditions spécifiques, qui le distinguent des parties à l'instance que sont l'étranger et le représentant de l'Etat dans le département ». Or, « le but visé par la loi est d'assurer le maintien de la personne concernée à la disposition de la justice », « la demande du procureur de la République [...] est formée dans un délai de quatre heures à compter de la notification de l'ordonnance [...] », « seul ce magistrat du siège décide s'il y a lieu de donner à l'appel un effet suspensif », et il « doit se prononcer « sans délai » sur la demande d'effet suspensif de l'appel émanant du procureur de la République » - le Conseil soulignant que « l'expression « sans délai » implique une décision qui, si elle ne peut être immédiate pour des raisons tenant à l'exercice des droits de la défense, doit être rendue dans le plus bref délai ». Dans ces conditions, le Conseil constitutionnel a considéré que ces dispositions n'étaient pas contraires à la Constitution.

Ce dispositif doit être rapproché du « référé-détention » existant en matière pénale. Ce dernier, introduit aux articles 148-1-1 et 187-3 du code de procédure pénale par la loi n°2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation de la justice, vise à permettre au ministère public d'empêcher la remise en liberté d'une personne lorsqu'une telle mesure serait de nature à produire des conséquences inopportunes. La possibilité de faire déclarer l'appel suspensif n'est ouverte qu'en cas d'ordonnance de mise en liberté prise contre les réquisitions du parquet. Le procureur de la République dispose d'un délai de quatre heures à compter de la notification pour demander au premier président de la cour d'appel de donner à l'appel un caractère suspensif. Ce dernier statue au plus tard le deuxième jour ouvrable suivant la demande. Pendant cette durée, les effets de l'ordonnance de mise en liberté sont suspendus et la personne reste détenue. Le Conseil constitutionnel a validé ce dispositif dans sa décision n°2002-461 DC du 29 août 2002.

Dans son rapport précité, la commission présidée par M. Pierre Mazeaud a constaté que « la procédure prévue [était] exigeante car le délai est très bref (quatre heures) ». Toutefois, « lorsqu'elle est utilisée, elle est très efficace puisque le taux d'annulation en appel est des deux tiers. Or, cette procédure est peu utilisée (6% seulement des refus de prolongation) ». Pour la commission, « cette situation ne permet pas une bonne régulation des décisions des JLD car, en cette matière, un appel non suspensif est privé d'effet pratique. Les raisons invoquées sont l'absence de disponibilité du parquet et parfois son manque d'intérêt pour une tâche supplémentaire qui détourne ses membres d'autres missions plus essentielles ». La commission a de ce fait estimé qu'il convenait d'inciter le parquet à solliciter l'appel suspensif, tout en le dotant des moyens nécessaires.

D'après les informations communiquées par le Gouvernement, en 2010, sur les 48 décisions des JLD de remise en liberté, les procureurs n'ont formé que quatre demandes tendant à voir déclarer l'appel suspensif, dont une a été rejetée. Les décisions de remise en liberté ont été infirmées dans 75% des cas.

Suivant ces préconisations, l'article 11 du projet de loi tend à allonger le délai dont disposerait le parquet pour demander au premier président de la cour d'appel de déclarer son appel suspensif, en le faisant passer de quatre heures à six heures.

Le Gouvernement fait valoir que l'actuel délai de quatre heures laissé au ministère public est insuffisant pour lui permettre d'accomplir les diligences nécessaires : en effet, la demande du parquet doit être motivée. Or, celui-ci n'étant que très rarement présent aux audiences devant le JLD, il doit, avant de faire appel, obtenir communication du dossier, en prendre connaissance et motiver sa demande. Dans ces circonstances, le délai de quatre heures paraît difficile à respecter, particulièrement lorsque le JLD a refusé le maintien en zone d'attente de plusieurs étrangers au cours d'une même audience et/ou lorsque la notification au parquet des ordonnances intervient à une heure particulièrement tardive.

Si votre commission estime souhaitable que le parquet investisse davantage les possibilités qui lui sont ouvertes par la loi, elle observe qu'une circulaire invitant le ministère public à être présent de façon plus systématique aux audiences devant le JLD ainsi que l'allocation de moyens spécifiquement dédiés à cette tache pourraient y pourvoir de façon plus adéquate.

Toutefois, l'allongement du délai imparti au parquet devrait lui donner le temps nécessaire pour utiliser au mieux cette procédure.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à regrouper dans l'article 11 les dispositions de l'article 10 bis, qui ont le même objet et que votre commission a supprimé.

Votre commission a adopté l'article 11 ainsi modifié.

Article 12 (art. L. 222-6-1 [nouveau] du CESEDA) - Purge des nullités » en appel des jugements de prolongation du maintien en zone d'attente

Le présent article tend à encadrer la procédure d'appel des décisions du JLD, en limitant les moyens susceptibles d'être soulevés devant le juge d'appel.

En l'état du droit, chaque ordonnance du JLD peut faire l'objet d'un appel devant le premier président de la cour d'appel ou son délégué, par l'étranger concerné, le préfet de département (ou, à Paris, le préfet de police), et par le ministère public. Ce dernier peut faire appel même s'il a renoncé à solliciter la suspension provisoire d'une ordonnance mettant fin au maintien en zone d'attente (voir supra). L'appel doit être formé par une déclaration transmise par tout moyen au greffe de la cour d'appel. En toutes hypothèses, la déclaration d'appel doit être motivée.

La date de l'audience est portée à la connaissance des parties et du ministère public par le greffier de la cour d'appel. Le juge d'appel est tenu de se prononcer sur le recours, y compris lorsque l'étranger n'était pas présent à l'audience, a déjà été mis en liberté ou a déjà quitté le territoire national. En tout état de cause, son ordonnance doit être rendue dans les quarante-huit heures de sa saisine - faute de quoi il est mis fin automatiquement au maintien de l'intéressé en zone d'attente (voir supra le commentaire de l'article 9).

Le présent article tend à encadrer les moyens susceptibles d'être invoqués devant le juge d'appel. Un nouvel article L. 222-6-1 serait inséré dans le code des étrangers, afin de préciser qu'à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, aucune irrégularité ne peut être soulevée pour la première fois en cause d'appel, à moins que celle-ci soit postérieure à la décision du premier juge.

Ce faisant, cet article tend à inscrire le mécanisme des « purges de nullité » (voir supra) au contentieux de l'appel. Rappelons que l'article 8 du projet de loi vise à inscrire dans la loi le principe selon lequel aucune irrégularité ne peut être invoquée à l'occasion de la seconde audience de prolongation devant le JLD, à moins d'être postérieure à celle-ci.

Ces dispositions ont suscité les plus vives réserves de la plupart des personnes entendues par votre rapporteur, qui ont craint qu'elles ne conduisent le juge d'appel à devoir « fermer les yeux » sur d'éventuelles atteintes aux droits de l'étranger, y compris lorsque le JLD, qui se prononce dans un délai particulièrement contraint, ne les aurait pas relevées.

En outre, de telles dispositions paraissent déroger fortement au droit commun. Ainsi que l'énonce l'article 561 du code de procédure civile, « l'appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d'appel pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit ». De ce fait, l'article 563 de ce même code considère que, « pour justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves ».

Certes, l'article 74 du code de procédure civile dispose que les exceptions doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Mais la Cour de cassation a expressément considéré que les moyens concernant l'exercice effectif des droits de l'étranger ne pouvaient être regardés comme des exceptions de procédure au sens de ces dispositions81(*).

Ce principe dit de « l'effet dévolutif de l'appel » est conforme au principe de double degré de juridiction qui fonde l'organisation juridictionnelle française. Rappelons qu'en matière pénale, le principe du double degré de juridiction est consacré par la Convention européenne des droits de l'homme82(*).

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission a supprimé l'article 12.

Article 12 bis (nouveau) (art. L. 211-2 du CESEDA) - Extension des cas dans lesquels un refus de visa doit être motivé

Le présent article, qui résulte d'un amendement de notre collègue Joëlle Garriaud-Maylam inséré par votre commission, vise à obliger l'autorité administrative qui refuse de délivrer un visa à l'étranger lié à un ressortissant français par un pacte civil de solidarité (PACS) à motiver sa décision.

En l'état du droit, l'article L. 211-2 du code des étrangers impose notamment à l'autorité administrative de motiver les refus de visa opposés aux conjoints, aux enfants de moins de vingt-et-un ans ou à charge et aux ascendants d'un ressortissant français.

Ces dispositions ne s'appliquent pas aux étrangers unis à un ressortissant français par un PACS, ainsi que l'a rappelé le Conseil d'Etat dans un arrêt du 4 mars 200983(*).

Le juge administratif n'en estime pas moins que la conclusion d'un PACS constitue, pour l'autorité administrative, un élément de la situation personnelle de l'intéressé dont elle doit tenir compte pour apprécier si un refus de délivrance de visa n'entraînerait pas une atteinte excessive au droit de l'intéressé au respect de sa vie privée84(*).

Dans ces conditions, votre commission a estimé opportun d'étendre à l'administration l'obligation de motiver les refus de visa opposés aux étrangers liés à un ressortissant français par un PACS.

Elle a donc adopté l'article 12 bis ainsi rédigé.


* 66 Rapport d'information n°1776, enregistré à la présidence de l'Assemblée nationale le 24 juin 2009.

* 67 « Zone d'attente pour personnes en instance ». La zone d'attente de Roissy-Charles De Gaulle est appelée « ZAPI 3 », car avant qu'elle ne soit mise en service en 2001, les étrangers étaient maintenus en zone d'attente dans un étage réquisitionné d'un hôtel Ibis (« ZAPI 1 »), puis, pour faire face à l'augmentation des arrivées, dans un secteur du centre de rétention administrative du Mesnil-Amelot (« ZAPI 2 »).

* 68 Jugement du 9 décembre 2005.

* 69 Rapport n°2814 de M. Thierry Mariani, fait au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale, septembre 2010, page 155.

* 70 Ces précisions sont transposables au maintien en zone d'attente (considérants 84, 85 et 86).

* 71 Voir notamment C. Cass., 1ère chambre civile, 31 janvier 2006, trois arrêts.

* 72 Rapport précité de M. Thierry Mariani, page 158.

* 73 Toutefois, s'agissant d'une décision de maintien en rétention, la Cour de cassation a jugé qu'aucun texte ne prévoyait que la présentation de l'étranger devant le juge ait lieu dans un délai déterminé (C. Cass., 2ème chambre civile, 31 janvier 1996, n°95-50.016).

* 74« Pour une politique de migrations transparente, simple et solidaire », commission présidée par M. Pierre Mazeaud, rapport remis en juillet 2008, pages 90-91.

* 75 Voir par exemple Cour de cassation, 2ème chambre civile, 19 juin 2003, pourvoi n° V 02-50.051.

* 76 C. Cass., 2ème chambre civile, 21 février 2002, pourvoi n°00-50.079. Voir également C. Cass., 2ème chambre civile, 15 novembre 1995, pourvoi n°94-50.045.

* 77 Ces données ne concernent que la DPAF de l'aéroport de Roissy Charles De Gaulle, seul service à disposer d'un logiciel permettant un suivi statistique. Elles sont néanmoins significatives car ce service effectue à lui seul 87% des placements en zone d'attente aux frontières aériennes métropolitaines.

* 78 Rapport précité, pages 89-90.

* 79 C. Cass, première chambre civile, 31 janvier 2006, pourvoi n°04-50.093.

* 80 C. Cass, 2ème chambre civile, 7 octobre 2004, pourvoi n°02-50.049.

* 81 C. Cass., 1ère chambre civile, 1er juillet 2009, pourvoi n°08-11.846.

* 82 Article 2 du Protocole n°7.

* 83 CE, 4 mars 2009, n°310257.

* 84 Voir par exemple CE, 13 avril 2005, n° 268483.