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Projet de loi relatif au contrôle des importations et des exportations de matériels de guerre et de matériels assimilés, à la simplification des transferts des produits liés à la défense dans l'Union européenne et aux marchés de défense et de sécurité

15 février 2011 : Produits liés à la défense ( rapport - première lecture )

EXAMEN EN COMMISSION

La commission a examiné le présent rapport lors de sa réunion du 15 février 2011.

La discussion générale et l'examen des articles ont suivi l'exposé du rapport par M. Josselin de Rohan, rapporteur.

M. Daniel Reiner - Je souhaiterais dire que je partage l'esprit et même la lettre de ce qui vient d'être dit. Je m'associe, Monsieur le Président, à vos félicitations sur la qualité de l'étude d'impact. Honnêtement, elle est d'excellente qualité.

J'aurais deux observations de forme à faire, suivies de deux séries de considérations sur le fond.

Premièrement, ce texte est un cadre législatif. La vraie transposition va se faire par voie réglementaire. Il y aura pas moins de quatorze décrets et six arrêtés. Nous souhaitons que ces textes respectent l'esprit du texte législatif dont nous sommes saisis et que nous puissions le vérifier assez vite.

Deuxièmement, les modalités du contrôle vont changer. Nous allons passer d'un contrôle a priori à un contrôle a posteriori. Il faut avoir une attention absolue sur le marché des armes et leur commerce. Sur ce plan, chaque année est remis au Parlement le rapport sur le contrôle des exportations d'armement. Il serait souhaitable que les prochaines livraisons de ce rapport étudient de près l'impact des directives sur le marché européen et les exportations en particulier. Il serait également souhaitable d'étudier comment la transposition s'est effectuée ailleurs. Nous sommes partis dans les wagons de tête de la transposition. Il faudra s'assurer que nous sommes bien suivis.

S'agissant de mes réflexions, je souhaiterai dire, ce sera ma première série de considérations, que ces directives vont dans la bonne direction et marquent dans certains domaines une amélioration par rapport à la situation présente. Mais elles ne sont pas constitutives, à elles seules, d'une Europe de la défense et peuvent même présenter un risque. J'y reviendrai.

Le rapporteur, M. Josselin de Rohan, a rencontré la plus grande partie des industriels et tous sont unanimes : la directive TIC - transferts intracommunautaires - va leur faciliter la vie. Il faudra être attentif à ce que l'administration mette en place les procédures adéquates, notamment en matière de systèmes informatiques.

La directive MPDS va harmoniser les procédures de passation des marchés publics. On peut penser que nos industriels vont avoir de nouvelles opportunités sur les marchés européens. Je suis frappé par le fait que leurs exportations dans l'Union européenne portent sur moins de 20 % du total de leurs exportations. Jusqu'à présent, certains Etats faisaient un usage abusif de l'article 346 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, qui autorise, pour des motifs tenant aux intérêts essentiels de la sécurité, de se dispenser de toute procédure d'appels d'offre pour l'achat d'armements. Le fait de limiter le recours à cet article devrait favoriser la mise en concurrence au sein de l'espace économique européen. Il vaut mieux pour nos industriels de se retrouver en concurrence, même si cela est avec des industriels américains, que face à des marchés fermés. Cela est un progrès et tous les industriels de la défense européens devraient, en principe, en bénéficier.

Par ailleurs, la mise en concurrence a des effets sur les prix. Dns une période où les budgets de défense sont contraints, le fait d'exercer une pression à la baisse sur ces prix n'est pas en soi une mauvaise chose.

Néanmoins, ces directives sont insuffisantes et leur transposition ne va pas sans risques. En l'absence de clause de préférence communautaire, comme l'avait affirmé votre prédécesseur, le ministre Hervé Morin au sommet de Gand, l'ouverture des marchés de défense à la concurrence risque de déboucher sur un dilemme - soit une fermeture aux seuls producteurs nationaux - soit une ouverture à l'ensemble de la concurrence internationale. Or il n'y a aucune raison d'ouvrir notre marché national, en l'absence de réciprocité. C'est le cas du marché américain, qui nous reste fermé, comme on a pu le constater avec l'appel d'offres sur les avions ravitailleurs dits MRTT fabriqués par Airbus.

Il faut donc prendre garde à ce que l'ouverture reste maîtrisée. Ce qui est difficile quand on sait que la Commission européenne a une vision libre-échangiste, consistant à ouvrir d'abord et à contrôler ensuite. Or, en matière d'équipements de défense, où les investissements se font dans le temps long et la nature des marchés est oligopolistique, quand vient l'heure de constater les effets c'est souvent pour enregistrer les actes de décès des industriels. On dit que nos voisins britanniques s'en sont mordu les doigts et qu'ils sont semble-t-il revenus de la théorie de la best value for money qui s'est traduite par la disparition de pans entiers de leur industrie de défense.

Le fait est que, faute d'une clause de préférence communautaire, nous aurons bel et bien une dissymétrie de protection entre le marché nord américain et le marché européen. Ce n'est plus la « forteresse Europe », c'est la passoire Europe.

Le second risque est l'absence de réciprocité entre Européens. Si par exemple nous ouvrons notre marché des véhicules blindés aux producteurs européens, mais que les autres Etats ne font pas de même, nous serons les dindons de la farce. C'est un risque qu'il ne faut pas négliger.

Le troisième risque était qu'une rédaction un peu imprécise n'ouvre la porte à des faux-nez européens, ou à de mauvais européens qui feraient fabriquer hors d'Europe l'essentiel de leur production. Grâce à l'amendement du président de Rohan ce risque paraît désormais conjuré.

Ces directives feront elles avancer l'Europe de la défense ? Peut-être, mais à pas comptés. Nous disons toujours que c'est la faute des autres. Mais nous-mêmes ne sommes pas exempts de reproches et en matière de restructurations, nous avons cherché des solutions uniquement en rapprochant des industriels nationaux. Nous avons signé des accords particuliers avec les Britanniques, mais elle n'est pas équivalente à la coopération structurée prévue dans le cadre du Traité de Lisbonne.

Pour que l'équation reliant la mise en place d'un marché européen de la défense au renforcement d'une base industrielle et de technologie européenne soit vérifiée, il eût fallu mettre en place une clause de préférence communautaire.

Une telle clause a des avantages mais aussi des inconvénients. Elle suppose d'accepter quelquefois d'acheter plus cher au sein de l'espace où elle s'applique, au profit des industriels qui en bénéficient. Cet inconvénient est paru inacceptable à tous les pays européens qui n'ont pas d'industrie de défense, et même à certains d'entre eux, je pense aux Anglais et aux Suédois, qui ont une industrie de défense.

A supposer même que nous eussions réussi à imposer une telle clause à nos amis et voisins européens, cela ne serait pas suffisant pour contribuer à renforcer la politique européenne de sécurité et de défense commune.

Encore faudrait-il que :

- les efforts en matière de défense soient identiques ou équivalents dans tous les pays de l'Union, et que cet effort ne repose pas de façon disproportionnée sur la France et la Grande-Bretagne ;

- qu'il y ait une harmonisation des besoins afin qu'on ne fabrique pas trois avions de combat et dix-sept programmes de blindés ;

- qu'il y ait une harmonisation des calendriers et des doctrines d'emploi ;

Nous en sommes loin.

Dans ces conditions les directives du paquet défense n'ont que peu de chances d'atteindre les objectifs qu'elles se sont elles mêmes fixées, en tous cas ceux qui apparaissent dans leur exposé des motifs.

Dans le meilleur des cas, ces directives augmenteront la concurrence entre producteurs européens et contribueront à une pression à la baisse sur le coût des équipements, ce qui n'est pas rien.

Dans le pire des cas, elles affaibliront les BITD nationales au profit d'une BITD transatlantique. Cela sonnerait le glas de l'Europe de la défense, ce que personne ne souhaite.

M. Alain Juppé, ministre de la défense - vous le savez, ce projet de loi transpose deux directives complémentaires : l'une simplifie les conditions des transferts de produits liés à la défense entre Etats membres de l'Union européenne et l'autre coordonne les procédures de passation des marchés de défense et de sécurité.

Elles poursuivent le même objectif d'accroissement de la sécurité des approvisionnements dans le cadre d'un marché européen de la défense.

Dans ce contexte, la transposition dans un texte commun répond au double objectif de lisibilité du droit et de limitation de l'inflation législative.

Sur les transferts intracommunautaires des biens de défense je dirai que la construction de l'Europe de la défense passe par des échanges plus fluides et des modalités de contrôle étatique harmonisées.

Pour les entreprises, il s'agit de réduire les incertitudes juridiques liées à l'actuelle hétérogénéité des régimes nationaux, dans le domaine des procédures de contrôle, des champs d'application et des délais d'autorisation.

Pour les Etats membres, il s'agit de garantir la sécurité d'un approvisionnement d'origine européenne pour faire face à leurs besoins opérationnels.

S'agissant des transferts intracommunautaires, la règle de base sera celle d'une liberté encadrée du commerce et de l'industrie. Le cadre juridique, harmonisé, reposera toujours sur un dispositif de contrôle. Celui-ci sera désormais fondé sur trois types de licences de transfert.

Il n'y aura donc plus d'autorisations d'importation et de transit dans le cadre intracommunautaire.

Un mécanisme de certification pour les entreprises fiables qui le souhaiteront et l'instauration d'un contrôle a posteriori, que rendra possible l'harmonisation des procédures de transferts intracommunautaires, seront institués.

L'occasion était également donnée de rénover le dispositif de contrôle des importations et des exportations qui repose sur des principes datant de 1939.

L'actuel système de double autorisation - agrément préalable pour négocier et signer un contrat d'une part, autorisation d'exportation d'autre part - sera remplacé par une licence unique, qui fusionne les deux autorisations actuelles.

Il sera créé une licence générale d'exportation, utilisable à destination de pays jugés suffisamment sûrs et limitativement désignés par un arrêté.

Un dispositif de contrôle a posteriori sera développé, avec la mise en place d'un comité ministériel du contrôle, qui impliquera plusieurs services du ministère de la défense dans les opérations de contrôle des entreprises sur pièce et sur place. C'est le sens des amendements gouvernementaux qui vous sont aujourd'hui présentés.

Ils introduisent, d'une part, la notion d'habilitation pour les agents du ministère de la défense en charge du contrôle, d'autre part, les obligations des entreprises pour permettre l'accès de ces personnels habilités et enfin, une demande d'avis du ministre de la défense pour prendre en compte les informations, préalablement à tout acte de poursuite envisagé.

Parallèlement, un haut niveau de sécurité sera maintenu, car toute autorisation pourra être suspendue, modifiée, abrogée ou retirée, notamment dans le cas d'un brusque changement du contexte international.

Sur les marchés de défense et de sécurité, en introduisant un instrument juridique adapté aux spécificités des marchés publics de défense ou de sécurité, la directive a pour effet d'ouvrir ces marchés à la concurrence européenne, de manière maitrisée.

En particulier, chacun des Etats membres continuera de pouvoir recourir à l'article 346 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne lorsque les dispositions issues de la directive ne seront pas suffisantes pour assurer la protection de ses intérêts essentiels de sécurité.

Les mesures législatives ont pour objet de transposer les dispositions de la directive, mais aussi d'utiliser toutes les marges de manoeuvre qu'elle offre, dans le but d'accroître l'efficience des marchés passés dans les domaines de la sécurité ou de la défense.

Les dispositions sur les marchés de défense et de sécurité appellent deux remarques. Tout d'abord sur la recherche et le développement, vous évoquez la nécessité de ne pas soumettre les programmes de recherche et développement (R&D) de défense au libre jeu de la concurrence, et vous avez raison.

D'ailleurs, les marchés de services de R&D pour lesquels le service acheteur n'acquiert pas la propriété exclusive des résultats ou ne finance pas entièrement la prestation sont exclus du champ d'application de la directive. Il en va de même pour les marchés passés dans le cadre d'un programme de coopération fondé sur des activités de R&D mené conjointement par l'Etat et un autre Etat membre de l'Union européenne.

Ces marchés pourront donc être passés selon des modalités librement définies par les services acheteurs, au besoin sans publicité ni mise en concurrence, ce qui permettra de mener une politique industrielle visant à développer et maintenir des compétences nationales dans des secteurs stratégiques.

S'agissant de la préférence communautaire, je rappelle que celle-ci a été évoquée lors des négociations à Bruxelles mais n'a pas été explicitement retenue par nos partenaires européens.

Toutefois, il existe de facto, une sorte de préférence communautaire. Nous avons, en effet, obtenu que la directive précise dans son considérant 18 que les services acheteurs européens ne sont pas tenus d'ouvrir leurs marchés à des opérateurs de pays tiers.

Mais s'ils souhaitent le faire, ils ne peuvent pas éliminer les opérateurs des pays tiers à l'Union européenne sur la seule base de leur nationalité. En revanche, ces opérateurs peuvent être exclus sur le fondement d'exigences relatives à la sécurité d'information, par exemple, ou encore à la sécurité d'approvisionnement, et ce d'autant plus que la localisation de leurs activités hors de l'Union européenne les rendraient impropre à satisfaire ces exigences.

Ce sont d'ailleurs ces critères que vous reprenez dans votre amendement. Autant vous le dire tout de suite, le Gouvernement sera favorable à l'adoption de votre amendement.

En réponse à M. Reiner, que je remercie de tout ce qu'il a dit, en particulier vis-à-vis des services de l'Etat, je dirai sur le point particulier de l'impact de ces directives sur la BITDE que, comme nous tous ici, je crois dans le libre échange, à condition qu'il soit régulé. Le libre jeu du marché ne suffira pas pour construire la BITDE. Il y faut un peu de volontarisme. Nous avons en France des bijoux industriels. Je viens de visiter une filiale du groupe Safran, l'entreprise Turboméca, qui fabrique à elle seule 46 % des turbines d'hélicoptères dans le monde. C'est impressionnant. Nous avons bien sûr des sociétés mondialement connues comme EADS, DCNS, NEXTER, THALES, sans oublier évidemment DASSAULT. Comment restructurer ces entreprises à l'échelle européenne. C'est difficile. Et avec qui ? Les Anglais ont BAE. Mais nous savons tous que BAE est autant américain que britannique. Du côté allemand c'est compliqué. De même du côté italien.

M. Josselin de Rohan, président - Je vous propose de passer à l'examen des articles.

L'article 1er, composé de 108 alinéas, fixe le nouveau régime de contrôle des exportations, qu'il s'agisse des transferts intracommunautaires ou du « grand export », car le gouvernement a choisi de dupliquer le système de la directive pour toutes les destinations, même hors Union européenne.

Le système actuel repose sur une autorisation à double niveau : d'abord une autorisation préalable, puis une autorisation d'exportation une fois le contrat signé.

Inspiré du modèle britannique, le nouveau régime proposera une autorisation unique, appelée « licence », qui pourra prendre la forme d'une licence générale, globale ou individuelle.

La licence générale est une autorisation, par arrêté, d'effectuer librement les transferts, les moins sensibles, vers certains états « sûrs » (comme ceux de l'Union européenne, de l'Amérique du nord, l'Australie...) à la seule condition de s'enregistrer auprès de l'administration, mais sans autorisation individuelle. Naturellement, pour les exportations sensibles, l'autorisation individuelle restera nécessaire et pourra être assortie, comme aujourd'hui, de conditions d'utilisation et de réserves. En outre, compte tenu de sa sensibilité, le secteur spatial restera soumis à autorisation préalable. Le Premier ministre sera toujours chargé de la délivrance de ces autorisations.

De nouvelles obligations pèseront sur les entreprises, en termes d'organisation interne et de déclarations ; elles pourront être contrôlées sur pièces et sur place ; pour importer des produits en vertu d'une licence générale les entreprises devront être certifiées.

Cet article 1er, rédigé aux termes d'une réelle concertation, ne présente pas de difficultés et je vous propose de l'adopter en l'état.

La commission adopte l'article 1er sans modifications.

M. Josselin de Rohan, président - Initialement, l'article 2 comportait surtout des coordinations dans le code de la défense. Mais le Gouvernement propose de l'étoffer avec l'amendement n° COM-1 qui définit les pouvoirs de contrôle des agents de l'État au sein des entreprises exportatrices d'armement.

M. Alain Juppé, ministre de la défense. - Cet amendement a pour but de rationaliser l'organisation de l'ensemble du dispositif de contrôle a posteriori des entreprises titulaires de licences d'exportation ou de licences de transferts instaurées par le présent projet de loi, ainsi que des entreprises titulaires d'autorisations de fabrication et de commerce.

La référence au contrôle général des armées est supprimée, dès lors qu'il n'aura plus l'exclusivité du contrôle a posteriori effectué par le ministère de la défense. Des agents du ministère de la défense habilités dans des conditions fixées par un décret en Conseil d'Etat exerceront désormais cette mission.

Les décrets sont en préparation et je tiens à rassurer M. Daniel Reiner : ils respecteront bien le cadre général fixé par la loi, et votre commission pourra en contrôler le contenu.

Ces agents pourront constater, sans préjudice du rôle joué par les agents des douanes, l'ensemble des infractions mentionnées dans le titre III du livre III de la deuxième partie législative du code de la défense.

Les obligations des entreprises faisant l'objet de tels contrôles sont définies afin d'assurer l'efficacité du dispositif. Les agents habilités seront tenus au secret professionnel. Une procédure de demande d'avis du ministre de la défense par le procureur de la République est instituée.

M. Daniel Reiner - Pourquoi supprimer la mention expresse, dans votre amendement, du contrôle général des armées ? N'est ce pas le contrôle général qui sera chargé d'exercer le contrôle au sein des entreprises ?

M. Alain Juppé, ministre de la défense - En effet, ce contrôle a posteriori sera exercé par plusieurs agents habilités, au sein desquels figureront en particulier le contrôle général des armées et la direction générale de l'armement.

M. Josselin de Rohan, président - Je propose dans ce cas, à la suite de l'observation de Daniel Reiner, de maintenir la mention expresse du contrôle général des armées dans le texte de la commission.

La commission adopte l'amendement du Gouvernement ainsi modifié, ainsi que l'article 2 ainsi modifié.

CHAPITRE IER (Dispositions relatives au contrôle des importations et des exportations de matériels de guerre et de matériels assimilés et à la transposition de la directive 2009/43/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 mai 2009 simplifiant les conditions des transferts de produits liés à la défense dans la Communauté)

Article 2

Auteur

Objet

Sort de l'amendement

Le Gouvernement

1

Pouvoirs de contrôle des agents habilités au sein des entreprises exportatrices d'armement

Adopté avec modification

M. Josselin de Rohan, président - L'article 3 instaure des sanctions pénales en cas de violation des obligations prévues à l'article 1er. Le quantum des peines est élevé : emprisonnement de cinq années maximum et amende de soixante quinze milles euros pour les peines les plus lourdes. Une entreprise qui ne tiendra pas correctement à jour ses registres d'exportation, ou qui aura violé un engagement de non réexportation, sera donc passible de lourdes sanctions pénales.

Sur cet article nous sommes saisis de deux amendements.

M. Alain Juppé, ministre de la défense - L'amendement n°COM-2 est une mise en cohérence du code de la défense par rapport à la nouvelle rédaction proposée pour l'article 2.

La commission adopte l'amendement n°COM-2.

M. Josselin de Rohan, président - L'amendement n°COM-4 est rédactionnel, il s'agit de rectifier deux erreurs matérielles.

La commission adopte l'amendement n°COM-4 et l'article 3 ainsi modifié.

Article 3

Auteur

Objet

Sort de l'amendement

Le Gouvernement

2

Amendement de coordination

Adopté

M. de ROHAN, rapporteur

4

Amendement de coordination

Adopté

M. Josselin de Rohan, président - L'article 4 supprime certaines formalités douanières devenues contradictoires avec la simplification introduite par le nouveau régime de transferts intracommunautaires.

Le Gouvernement présente un amendement n°COM-3, de coordination avec le dispositif introduit à l'article 2.

La commission adopte l'amendement n°COM-3 et l'article 4 ainsi modifié.

Article 4

Auteur

Objet

Sort de l'amendement

Le Gouvernement

3

Amendement de coordination

Adopté

M. Josselin de Rohan, président - Le chapitre II du projet de loi transpose la directive « marchés publics » dans ses dispositions qui modifient l'ordonnancement juridique de valeur législative.

La plus grosse partie de la transposition sera effectuée par voie règlementaire. Un décret est actuellement en cours d'élaboration par le Gouvernement.

J'en viens à l'article 5. L'ordonnance de 2005 prévoit un régime spécifique, dérogatoire au droit commun des marchés publics, pour un ensemble de personnes publiques ou privées. Il s'agit notamment pour ce qui nous concerne du CEA, du CNES et de l'ONERA, étant entendu que des entités civiles, telles que la Banque de France, l'Autorité de marché, ou encore les entités en charge de réseau telles que ERDF, GRDF ou RTE peuvent également passer des marchés de défense ou de sécurité.

Le projet de loi prévoit d'apporter les modifications suivantes à l'ordonnance de 2005. En particulier, il ouvre la possibilité par un nouvel article 37-2, aux pouvoirs adjudicateurs de fermer les appels d'offre aux opérateurs économiques de pays non membres de l'Union.

Cet article 37-2 est au coeur du dispositif prévu par le projet de loi, puisqu'il instaure de façon implicite pour les marchés de défense et de sécurité une sorte de mécanisme de préférence communautaire.

La France n'a pas obtenu que soit insérée dans le dispositif de la directive une clause de préférence communautaire, similaire au Buy American Act et en vertu de laquelle, lorsqu'ils décident d'ouvrir une compétition pour l'acquisition d'équipements militaires, les autorités d'un État membre restreignent l'offre aux opérateurs économiques de l'Union européenne.

Par ailleurs, la directive MPDS ne donne aucune définition des opérateurs économiques européens et, en l'absence d'une telle définition, il est impossible d'exclure des opérateurs sur la base de leur nationalité. On peut même penser que toute tentative de définition, par le législateur national de ce qu'est un « opérateur économique européen » serait vraisemblablement, dans le silence de la directive à ce sujet, censurée par la Cour de justice de l'Union européenne.

En revanche, la France a obtenu que soit inséré dans l'exposé des motifs un considérant 18, qui dispose notamment que : « dans le contexte spécifique des marchés de la défense et de la sécurité, les États membres conservent le pouvoir de décider si oui ou non leurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices peuvent autoriser des agents économiques de pays tiers à participer aux procédures de passation des marchés. »

Rappelons que selon une jurisprudence constante, le « préambule d'un acte communautaire n'a pas de valeur juridique contraignante »

Ce considérant n'est pas à proprement parler une « préférence communautaire » si on entend par là une clause donnant un avantage automatique à un approvisionnement dans le marché intérieur européen, au détriment du marché mondial.

Néanmoins, le considérant 18 est une invitation, à valeur politique, faite aux États-membres, à considérer que le principe régissant le marché européen des équipements de défense est que les États européens ouvrent leurs offres, préférentiellement, aux opérateurs économiques de l'espace européen et que, s'agissant des opérateurs économiques des pays tiers à l'Union, ils décident souverainement d'ouvrir ou non. Juridiquement rien n'est changé par rapport à la situation actuelle. Politiquement, oui.

C'est donc en quelque sorte l'esprit de ce considérant qu'a voulu transposer la nouvelle rédaction prévue pour l'article 37-2 de l'ordonnance de 2005.

Ce nouvel article prévoit en effet que :

« Art. 37-2.- Un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice peut autoriser des opérateurs économiques n'ayant pas la qualité de ressortissant de l'Union européenne ou de ressortissants de la Confédération suisse ou d'un État partie à l'Espace économique européen à participer à une procédure de passation de marchés de défense ou de sécurité.».

Il doit être rapproché du nouvel article 38 de l'ordonnance qui prévoit que : « Les dispositions de l'article 37-1 et 37-2 sont applicables aux personnes soumises au code des marchés publics.».

Cela signifie que cet article pourra être invoqué par tout pouvoir adjudicateur soumis ou décidant de recourir au code des marchés publics, en particulier l'État, et pour ce qui nous concerne plus particulièrement en matière d'équipements de défense : la DGA.

Dans le silence des textes, le droit positif français autorise actuellement les pouvoirs adjudicateurs de notre pays à recourir, pour les équipements de défense et de sécurité, à des opérateurs économiques de pays tiers à l'Union autant qu'ils le souhaitent et pour les équipements qu'ils souhaitent. La souveraineté joue à plein et il n'est nullement nécessaire d'invoquer l'article 346 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne qui, par construction, ne concerne que les opérateurs économiques des États membres.

Par ailleurs, le commerce des armes étant exclu de l'Accord sur les marchés publics, aucun opérateur économique d'un pays tiers ne pourrait se prévaloir du fait qu'il n'a pas été admis à une offre concernant un marché de défense ou de sécurité français, sauf à ce qu'il existe un traité particulier le prévoyant entre son pays et le nôtre.

Cette possibilité d'écarter de l'offre des candidats de pays tiers lorsque les pouvoirs adjudicateurs recourent à des procédures de gré à gré ou de procédure négociée ne semble guère contestable devant le juge national.

En revanche, lorsque les pouvoirs adjudicateurs lancent des appels d'offre sur la base du code des marchés publics, un opérateur d'un pays tiers à l'Union pourrait vraisemblablement invoquer, devant le juge national, le principe d'égalité à l'appui d'un recours contre un refus de concourir fondé exclusivement sur la nationalité.

Si le pouvoir exécutif avait souhaité écarter ce risque, il eût suffit qu'il inscrive que les pouvoirs adjudicateurs peuvent « exclure », et non autoriser, les opérateurs économiques des pays tiers à l'Union. Sous le contrôle du juge constitutionnel, la loi peut en effet écarter le principe d'égalité pour des raisons d'intérêt général. C'est ainsi qu'un critère de nationalité est posé pour admettre les candidats à la fonction publique.

Le fait au contraire d'écrire que les pouvoirs adjudicateurs « peuvent autoriser » ne prend dès lors tout son sens que si on admet la préexistence d'un principe implicite suivant lequel les marchés de défense ou de sécurité sont, en droit français, fermés aux opérateurs économiques de pays tiers à l'Union et que, par dérogation à ce principe, les pouvoirs et entités adjudicateurs peuvent autoriser de tels opérateurs à concourir.

Dans ces conditions, je considère qu'il serait préférable de modifier la rédaction de l'article 37-2.

Je vous propose donc un amendement n°COM-5 qui poursuit un double objet.

En premier lieu, la nouvelle rédaction prévue pour l'article 37-2 - qui est devenu entre le moment du dépôt du texte et aujourd'hui le 37-3 du fait de l'intervention d'une loi du 5 janvier 2011 - pose explicitement le principe d'une préférence communautaire spécifique aux pouvoirs adjudicateurs français, sans aller jusqu'à conférer d'automaticité à ce mécanisme.

C'est le I du texte prévu pour le 37-3 : « les marchés de défense ou de sécurité (...) sont passés avec des opérateurs économiques d'États membres de l'Union européenne (...) ». Les pouvoirs adjudicateurs pourront y déroger, chaque fois qu'ils le souhaiteront.

C'est le II.- du texte proposé pour ce même 37-3 : « un pouvoir adjudicateur (...) peut toutefois autoriser, au cas par cas, des opérateurs économiques de pays tiers à l'Union (...) à participer à une procédure de passation de marchés de défense ou de sécurité. »

Le III.- du texte proposé par le 37-3 restreint le champ de la possibilité d'ouvrir à des opérateurs étrangers, en demandant à ce que la décision d'ouvrir soit fondée, notamment, sur les motivations invoquées par la directive, à savoir : impératifs de sécurité d'information et d'approvisionnement, préservation des intérêts de la défense et de la sécurité de l'État ; intérêt de développer la base industrielle et technologique de défense européenne. Mais aussi, les objectifs de développement durable et les exigences de réciprocité.

En second lieu, l'amendement a pour objet d'autoriser les pouvoirs adjudicateurs français à prendre en compte, dans le respect de la directive, l'implantation géographique des opérateurs économiques, aussi bien au niveau du dépôt de l'offre - c'est le texte proposé pour l'article 37-4 de l'ordonnance - qu'à celui de son acceptation - article 37-5 - afin d'éviter les faux-nez et ce que l'on pourrait appeler les mauvais européens.

La rédaction proposée in fine pour l'article 38, reprend par coordination, la nouvelle numérotation des articles. Rappelons que c'est cet article 38 qui va permettre d'étendre ce dispositif à l'ensemble des acheteurs publics, autres que ceux visés par l'ordonnance de 2005, et en particulier la DGA.

M. Alain Juppé, ministre de la défense - Je considère que le texte proposé par le rapporteur est meilleur que le texte initial du Gouvernement.

La commission adopte l'amendement n° COM-5 et l'article 5 ainsi modifié.

CHAPITRE II (Dispositions relatives à la transposition de la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE.)

Article 5

Auteur

Objet

Sort de l'amendement

M. de ROHAN, rapporteur

5

Affirmation explicite d'une préférence communautaire et définition des conditions permettant d'y déroger. Prise en compte de l'implantation territoriale lors de la présentation et de l'exécution de l'offre.

Adopté

M. Josselin de Rohan, président - L'article 6 introduit certaines spécificités pour les recours contre les marchés de défense, dans le cas de référés précontractuels et de référés contractuels. Ces souplesses sont prévues par la directive, en raison de la nature particulière de ces marchés : un vice de forme ou de publicité, par exemple, ne doit pas conduire à interrompre certains marchés particulièrement stratégiques. Le juge pourra donc prononcer d'autres sanctions que la seule annulation, comme l'astreinte par exemple.

La commission adopte l'article 6 sans modification.

M. Josselin de Rohan, président - Le chapitre 3 est relatif à l'application pratique et territoriale du texte. Il introduit des dispositions transitoires pour les agréments ou autorisations délivrées avant l'entrée en vigueur de la loi, ainsi que pour les licences individuelles comme globales.

L'article 7 permet le maintien en vigueur des agréments préalables et autorisations d'exportation de matériels de guerre délivrés avant l'entrée en vigueur de la loi, grâce à un système d'équivalence automatique.

La commission adopte l'article 7 sans modification.

M. Josselin de Rohan, président - L'article 8 maintient le système actuel d'autorisation pour une période transitoire, nécessaire à la rénovation du système informatique de délivrance des autorisations, période pouvant s'étendre au plus tard jusqu'au 31 décembre 2014.

Ainsi, jusqu'à cette date à déterminer dans les décrets d'application, le dispositif de double autorisation, agrément préalable puis autorisation d'exportation, perdurera, et les simplifications apportées par le projet de loi ne feront pas pleinement sentir leurs effets bénéfiques.

On ne peut que regretter vivement que le système d'information actuel, SIEX, qui a englouti ces 5 dernières années des dizaines de millions d'euros, n'offre pas la souplesse nécessaire pour mettre en oeuvre le nouveau système d'autorisation. J'espère que l'administration est pleinement mobilisée pour trouver au plus vite un successeur à SIEX, qui fait l'unanimité contre lui...

Il nous a été indiqué lors des auditions que nous avons menées que selon toute vraisemblance, le nouveau système devrait être opérationnel fin 2013. J'engage le gouvernement à accentuer la pression sur ses services pour accélérer le plus possible le calendrier.

M. Alain Juppé, ministre de la défense. - Je prends bonne note de votre demande ; il n'est pas toujours facile de mettre d'accord plusieurs administrations...

La commission adopte l'article 8 sans modification.

M. Josselin de Rohan, président - Les articles 9 et 10 fixent les modalités d'application de la loi, sa date d'entrée en vigueur et son champ d'application territorial.

La commission adopte les articles 9 et 10 puis adopte l'ensemble du projet de loi ainsi modifié.