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Projet de loi relatif au contrôle des importations et des exportations de matériels de guerre et de matériels assimilés, à la simplification des transferts des produits liés à la défense dans l'Union européenne et aux marchés de défense et de sécurité

15 février 2011 : Produits liés à la défense ( rapport - première lecture )

ANNEXE I - - PRINCIPALES MESURES PROTECTIONNISTES AMÉRICAINES

Le Buy American Act - Balance of Payment Program

Source : Délégation Générale de l'Armement

1. Introduction

Les marchés du Département de la défense comme les autres marchés publics du gouvernement américain sont soumis à des réglementations restrictives qui ont pour but de protéger les intérêts socio-économiques américains et pour effet de limiter la participation des sociétés étrangères. Ces mesures protectionnistes peuvent être prises par le Président des Etats-Unis sous recommandation de l'International Trade Commission, par le Congrès sous forme de lois ou encore par le Département de la défense directement à travers des Directives ou pour des besoins de sécurité nationale.

Les principales restrictions directes à l'accès des entreprises étrangères aux marchés publics américains sont liées aux dispositions de deux lois destinées à favoriser les offres américaines par rapport aux offres étrangères :

- le Buy American Act pour les marchés publics de fourniture et de construction (mais pas de service)

- le Balance of Payment Program (cf. §3), qui s'adresse exclusivement aux marché publics portant sur des biens destinés à être utilisés à l'étranger

Le département de la défense est également concerné par l'application de ces lois. En outre, il peut limiter l'accès aux marchés de défense aux exportateurs étrangers au nom de la sécurité nationale dans le cadre du National Security Act 1947 et du Defense Production Act de 195026(*). Le DoD peut ainsi imposer des sources américaines pour certains produits ou activités, notamment dans le cadre des Defense Appropriation Act, lois de finance annuelles votées par le Congrès.

A cela s'ajoute un arsenal de textes visant à soutenir les industries américaines et donc à handicaper la concurrence : le Small Business Act 1953, qui impose à l'administration de réserver aux PME/PMI 23% de ses marchés publics fédéraux directs et 35% des contrats de sous-traitance de ses maîtres d'oeuvre industriels.

Pour les fournitures de défense, la France dispose d'une exemption au Buy American Act et au Balance of Payments Program par le biais d'un Memorandum of Understanding (MoU) bilatéral sur les achats réciproques en date du 22 mai 1978. On notera que ce MoU ne l'exempte toutefois pas des mesures imposées par les autres lois, du type Appropriation Acts.

D'autres mesures indirectes viennent gêner les importations ou freiner les investissements étrangers aux États-Unis, qui sont autant de mesures dissuasives pour l'industriel étranger (normes, standards, réglementations complexes, contraintes de sécurité particulièrement drastiques, ...)

L'ensemble de ces réglementations est transposé pour le département de la défense dans le Defense Federal Acquisition Regulation Supplement (DFARS).

2. Le Buy American Act (DFARS Part 5.100)

2.1 Objectif général

Le Buy American Act, adopté en 1933 en pleine crise économique, se trouve codifié aux sections 10a à 10d du titre 41 de l'United States Code (USC). Il est mis en oeuvre dans la sous-partie 25 du Federal Acquisition Regulation (FAR). Il s'agit d'une « loi sur la préférence nationale » s'appliquant aux marchés de l'Administration fédérale américaine non-couverts par un accord commercial international et d'une certaine valeur déterminée en raison de la nature du marché public.

Pour les entreprises françaises, les marchés publics soumis à l'application du Buy American Act sont ceux dont la valeur est comprise entre les sommes suivantes :

s Seuil plancher de 2.500 dollars en deçà duquel les achats sont considérés comme des micro-achats.

s Seuils plafonds de 193.000 dollars pour les marchés publics de fournitures et de 7 407 00027(*) dollars pour les marchés publics de construction, au-delà desquels les marchés publics sont soumis à l'application de l'Accord sur les Marchés Publics de l'OMC.

Le mécanisme du Buy American Act vise à établir un traitement préférentiel à l'égard des produits cultivés, extraits ou fabriqués aux États-Unis. Il n'empêche pas les entreprises proposant des produits étrangers de soumissionner, mais pénalise les offres proposant des produits étrangers.

De cette manière, ce texte favorise l'industrie américaine dans l'attribution des marchés publics en pénalisant, lors de leur évaluation par le Gouvernement fédéral américain, les offres proposant des produits étrangers. D'application générale lors de son adoption par le Congrès en 1933, son champ d'application est désormais limité par les accords internationaux imposant des principes de non-discrimination dans l'attribution des marchés publics. Les entreprises françaises pourront être pénalisées pour les marchés publics non couverts par l'AMP, c'est-à-dire les marchés publics dont la valeur est comprise entre 2 500 et 193 000 dollars pour les marchés de fournitures et 7 407 000 pour les marchés de construction.

Le Buy American Act s'applique aux biens qu'ils soient l'objet de marchés publics de fournitures ou de construction. Ainsi, les marchés publics de services ne sont pas pris en compte par cette législation et ne sont donc pas soumis à ces restrictions. Toutefois, si un contrat de fourniture de services prévoit également la fourniture de biens, le Buy American Act trouve alors à s'appliquer.

Il crée des préférences de prix favorisant les « produits finaux nationaux » provenant d'entreprises américaines dans les marchés publics fédéraux. La définition de l'origine des produits devient dès lors un élément clef de la législation Buy American (2.2) dans la mesure où les produits d'origine américaine bénéficieront d'une revalorisation par rapport aux produits étrangers (2.3). L'application du Buy American Act admet, cependant, des exceptions (2 .4) dans certains cas particuliers.

2.2 Définition du produit américain

Le Congrès américain, en restreignant l'accès des entreprises étrangères aux marchés publics américains, n'a pas choisi de limiter directement la possibilité pour celles-ci de soumissionner, mais plutôt de pénaliser les offres proposant des produits étrangers, que ces offres émanent de soumissionnaires américains ou étrangers. Les conditions suivantes doivent être réunies afin de qualifier un produit de produit américain au sens du Buy American Act28(*):

· Les produits bruts doivent être extraits ou produits aux États-Unis ;

· Les produits finis doivent remplir les deux conditions suivantes :

Le coût de leurs composants nationaux doit être supérieur à 50 % du coût de l'ensemble de leurs composants. Seuls les composants directement intégrés dans le produit final sont pris en compte dans ce calcul. Ainsi, la partie emballage du produit n'est pas comprise dans le calcul29(*), de même que les essais éventuels effectués au moment de la livraison30(*). Le fait d'envoyer à l'étranger de l'acier produit aux États-Unis pour être moulé puis renvoyé aux États-Unis pour y être assemblé dans le produit final ne permettrait pas à ce composant d'être considéré comme d'origine américaine au sens du Buy American Act, l'acier américain ayant subi une transformation n'étant pas considéré comme directement intégré dans le produit final31(*). Un produit composé de 100% de matériaux étrangers peut cependant être qualifié comme étant d'origine américaine si tous ses composants ainsi que le produit final ont été fabriqués aux États-Unis32(*). Dans le calcul du coût des composants, il est tenu compte des frais de transport ainsi que des droits de douane, ce qui augmente d'autant la part des composants d'origine étrangère33(*).

Ils doivent être fabriqués aux États-Unis. L'assemblage des composants doit être fait aux États-Unis et le fait de désassembler à l'étranger un produit pour le réassembler aux États-Unis est considéré comme un détournement de la loi34(*).

2.3 La pénalisation des produits étrangers

Les offres proposant un produit étranger, tel que défini ci-dessus, sont pénalisées au moment de leur évaluation par l'application d'un taux de surcoût théorique. Cette pénalisation est appliquée à l'offre étrangère la plus basse (ou aux offres étrangères les plus basses) si l'offre américaine n'est pas la plus basse. Les taux de majoration appliqués, droits de douane inclus, sont les suivants :

· de 6% sur le coût de l'offre étrangère en règle générale ;

· dans le cas d'un marché public de fournitures, la majoration atteindra 12% si le soumissionnaire américain est une petite entreprise (« small business »).

L'offre domestique est jugée raisonnable si elle ne dépasse pas l'offre étrangère majorée (prix + surcoût)35(*). Il faut que le coût de l'offre du produit américain soit qualifié de déraisonnable par rapport à celui du produit étranger pour que l'offre ne soit pas retenue.

2.4 Exceptions au Buy American Act

Le Buy American Act est de portée générale, mais prévoit que ses dispositions ne s'appliqueront pas dans les cas suivants :

· Le marché public porte sur un produit destiné à être utilisé en dehors du sol américain.

· Le produit d'origine nationale que désire acquérir le Gouvernement américain n'est pas fabriqué en quantité ou en qualité suffisantes et à un prix raisonnable36(*). Une liste de ces produits « indisponibles », non limitative et fluctuante, figure dans le FAR1237(*).

· Le responsable de l'agence contractante estime que l'application du Buy American Act ne serait pas conforme à l'intérêt public38(*).

· Le marché public porte sur un produit destiné à la revente39(*).

· Le marché porte sur un micro-achat dont la valeur est inférieure ou égale à 2.500 dollars40(*).

C'est au nom de l'intérêt public que les pays signataires d'accords internationaux, sur le commerce (Canada, GATT, Israël,...) ou sur le domaine défense se voient exemptés de tout ou partie des dispositions du Buy American Act. Tous les pays signataires de MoU sur les achats réciproques de défense, comme la France, sont ainsi exemptés du Buy American Act (voir point 5 ci-après).

2.5 Application du Buy American Act par le département de la Défense

Les exigences en matière d'approvisionnement d'origine nationale des marchés publics de la défense sont régies par le Buy American Act et les dispositions d'application relatives à la défense, le Defense Federal Acquisition Regulations System41(*) (DFARS).

Le DFARS prévoit sa propre application des dispositions du Buy American Act42(*). Ainsi, l'offre étrangère la plus basse se trouvant en concurrence avec une offre américaine n'est pas majorée de 6 à 12% conformément aux prescriptions du Chapitre 1 du FAR, mais de 50%43(*).

Les exceptions à l'application du Buy American Act diffèrent également44(*) de même que la liste des produits non-disponibles sur le sol américain45(*).

Une partie importante des règlementations du DFARS est consacrée au respect du Memorandum of Understanding (MoU) conclu entre le Département de la Défense et la Small Business Administration (SBA), qui réserve des marchés pour les petites entreprises.

3. Balance of Payment Program

Alors que le Buy American Act ne concerne que les marchés publics portant sur des produits destinés à être utilisés sur le sol américain, le Balance of Payments Program s'applique aux marchés publics de fournitures et de construction portant sur des biens destinés à être utilisés à l'étranger.

Cette loi a été adoptée dans les années 1960 afin de lutter contre le déficit de la balance commerciale des États-Unis en favorisant l'achat de produits américains pour la construction des installations militaires à l'étranger. Elle était présentée au départ, comme une mesure

transitoire ; mais est demeurée en vigueur jusqu'en 2001. Désormais, elle ne s'applique que dans le cadre de la passation de marchés par le Département de la Défense46(*).

Ce texte pose le principe selon lequel le Département de la Défense doit retenir une offre proposant des produits américains dans le cadre des passations de marchés publics livrés ou exécutés à l'étranger47(*). A l'instar du Buy American Act, elle ne s'adresse qu'aux marchés publics de fournitures et de construction ce qui exclut par conséquent les marchés publics de services.

L'origine des produits est déterminée selon les mêmes critères que ceux retenus dans le Buy american Act. Le Balance of Payments Program reprend également le système de majoration du coût de l'offre de produits étrangers la plus basse, la majoration est similaire à celle appliquée pour le Buy American Act dans le cadre des marchés publics passés par le Département de la Défense, à savoir de 50%. Le prix de l'offre nationale, transport compris, doit dépasser de plus de 50% celui de l'offre étrangère la plus intéressante pour être qualifié de « déraisonnable ».

Le DFARS prévoit toutefois les exceptions suivantes à l'application du Balance of Payments Program48(*):

· Il s'agit des mêmes produits que ceux exemptés de l'application du Buy American Act et dont la liste figure dans le FAR49(*) auxquels s'ajoutent ceux exemptés par le Département de la Défense50(*), à savoir les produits pétroliers, les pièces de rechanges de véhicules de machine d'équipements ou de systèmes dont l'acquisition ne peut se faire qu'auprès de l'industriel étranger ayant fabriqué ou fourni le produit d'origine, le gaz industriel ou une marque de médicament précisée par le Defense Medical Materiel Board.

· Le coût du contrat de marché public est inférieur au seuil des achats mineurs (100 000 dollars) pour lesquels existe une procédure d'acquisition simplifiée ;

· L'acquisition est couverte par l'Accord sur les Marchés Publics de l'OMC, c'est-à-dire d'une valeur supérieure à 193 000 dollars pour les marchés publics de fournitures et 7 407 000 dollars pour les marchés publics de construction.

· L'acquisition de produits ou de matériaux de construction étrangers est exigée par un traité ou un accord entre gouvernements.

· Le produit est destiné à la revente.

· Le responsable de la passation du marché public considère que :

les produits concernés sont périssables et risquent d'être endommagés durant le transport depuis les États-Unis ;

les produits ou les matériaux de construction concernés, du fait de leur nature ou pour des considérations pratiques, ne peuvent s'acquérir que dans la zone géographique concernée (c'est le cas par exemple des livres, de la glace ou des matériaux volumineux de faible valeur ajoutée comme le sable, le gravier, la pierre, la brique, etc.) ;

un matériau de construction particulier n'est pas disponible ;

le coût de l'offre domestique excéderait de 50% celui de l'offre étrangère ;

l'usage d'un matériau particulier de construction est impossible.

· Le directeur de l'agence contractante considère qu'il est contraire à l'intérêt public d'appliquer les restrictions imposées par le Balance and Payments Program.

4. Autres mesures protectionnistes dans le cadre des « Appropriation Acts »

Certains monopoles d'acquisition sont propres au Département de la Défense. Les Defense Appropriations Act Restrictions sont des amendements aux lois de finances qui interdisent au Département de la Défense l'acquisition de produits étrangers.

La liste des produits et des services dont l'acquisition est ainsi réglementée s'allonge d'année en année51(*):

· Les exceptions dues à l'« amendement Berry »

les denrées alimentaires ;

les vêtements et autres articles à base de laine, soie, coton, tissu synthétique ;

les objets faits de métaux spéciaux dont les couverts en acier inoxydable ;

les instruments de mesure et les outils manuels ;

· les véhicules de transport de passagers (autobus) ;

· les antidotes contre les armes chimiques ;

· les systèmes de coupure d'aération pour les navires:

· les ancres et chaînes de mouillage d'au plus quatre pouces de diamètre ;

· les billes et roulements à billes ;

· les hélices pour bateaux ;

· les plaques en carbone, alliage ou acier cuirassé ;

· les calculateurs (supercomputers) ;

· la construction ou la réparation de navires dans les chantiers navals étrangers (amendement Byrnes-Tollefson) ;

· les constructions militaires outre-mer ;

· les services fournis par des ingénieurs-architectes outre-mer ;

· les activités de recherche et de développement ;

sauf si aucune entreprise américaine n'est capable de fournir le même service à un prix inférieur

· les activités de recherche, développement, test et évaluation pour le programme de défense anti-missile balistique

sauf si les travaux sont réalisés aux États-Unis, qu'une participation financière de l'entreprise ou du gouvernement étranger est prévue, et qu'elle ne touche qu'au domaine des défenses anti-missiles balistiques,

sauf si aucune entreprise américaine n'est capable de fournir le même service à un prix égal ou inférieur.

A ces restrictions relatives à certains produits ou services s'ajoutent des restrictions adoptées pour des raisons politiques, à savoir la protection et la conservation des bases industrielles de défense. Dans ce cadre, les activités de construction d'arbres à transmission pour navires, de périscopes, d'engrenages, de fibres de carbone base-poly-acrylonitrile notamment sont soumises à restriction52(*).

5. Exemptions pour la France : le MoU sur les achats réciproques

Le Département de la Défense américain a signé 21 différents Memoranda of Understanding (avec des pays membres de l'O.T.A.N. et Israël). Le texte liant actuellement la France et les États-Unis est le Memorandum du 22 mai 1978 amendé.

Ces accords bilatéraux exonèrent les offres provenant de soumissionnaires de ces pays, ou proposant des produits provenant de ceux-ci, de l'application du Buy American Act et du Balance of Payments Program53(*).

Cette exonération profite à l'ensemble des offres portant sur du matériel militaire, à moins :54(*)

· que cela ne soit contraire à l'intérêt de la défense nationale ou de la sécurité du territoire américain;

· que l'exclusion des offres étrangères ne soit nécessaire au maintien d'une industrie américaine nécessaire en cas de mobilisation industrielle;

· que le Congrès américain n'ait voté une loi prévoyant qu'un certain type de produit doit être exclu de l'accord.

Cette possibilité de neutraliser les effets du Memorandum of Understanding par voie législative est sans doute la principale faiblesse de ces accords. Il n'en constitue pas moins une faille dans le dispositif protectionniste américain.

C'est en raison de cette exception que les entreprises françaises ne sont pas exonérées des mesures restrictives votées périodiquement par le Congrès américain interdisant au Département de la Défense d'acquérir certains types de produits étrangers (voir point 4). Les deux exemples suivants le montrent :

- L'affaire Gallet : dans cette affaire, la marine américaine (Navy) avait résilié pour convenance le 16 juin 1996 un contrat portant sur la fourniture de casques, attribué à la société C.G.F. Helmets, Inc., filiale de la société française Gallet S.A., suite à la plainte d'un concurrent (Specialty Plastics Products of Pennsylvania, Inc.) déposée devant le General Accounting Office, au motif que le contrat impliquait la fourniture de tissus synthétiques, en violation de l'amendement Berry (cf. ci-dessus).

- L'affaire Zodiac : dans cette affaire, un concurrent de Zodiac s'est appuyé sur l'amendement Byrnes-Tollefson (cf. ci-dessus) qui concerne pourtant les navires d'un certain tonnage pour faire prononcer la résiliation d'un contrat attribué à l'entreprise Zodiac portant sur des canots pneumatiques.

L'Amendement McCain, voté dans la National Defense Authorization Act 1997, donnait la possibilité au Secretary of Defense d'exonérer les pays signataires de ce type de Memoranda de l'application de certains textes interdisant au Département de la Défense d'acquérir un certain nombre de produits étrangers.

Ces dispositions ont été remises en cause et leur portée limitée par les défenseurs du protectionnisme américain au sein du Congrès dans le cadre des lois fiscales suivantes.

Les exonérations générales (blanket waiver) prévues initialement ont fait place à une procédure d'exonération individuelle, qui doit faire l'objet d'une autorisation spécifique pour chaque type de produit et sur demande express du pays de provenance. Le sous-secrétaire pour les acquisitions et la technologie doit alors attester que la concurrence étrangère n'affecte pas les fabricants américains, que le produit américain du même type ne fait pas l'objet d'une discrimination dans le pays concerné, et que l'application de la restriction entraverait les programmes de coopération ou les achats croisés avec ce pays.

Cette exonération est alors valable uniquement douze mois. Le DFARS55(*) prévoit ces dispositions uniquement pour trois types d'équipements : les véhicules de transport de passagers (autobus) ; les antidotes contre les armes chimiques ; les systèmes de coupure d'aération pour les navires.

Sous le couvert de cette détermination, le responsable des contrats peut lever la restriction Buy American, en s'appuyant sur l'une des considérations suivantes : délais et coûts déraisonnables de l'offre américaine, seule source américaine, effet adverse pour une société américaine, intérêt national des États-Unis, qualité non satisfaisante des produits américains.

La Grande Bretagne a obtenu une telle exemption en 2004 pour les vannes pour circuit d'air. La France n'a jusqu'à présent jamais fait une telle requête.


* 26 Cette loi donne l'autorité au président de restreindre l'accès de certains marchés aux seuls fournisseurs américains, dans le but de maintenir la sécurité d'approvisionnement sur certains composants critiques (Title 50 / Title I).

* 27 Seuils définis pour les années 2006-2007 selon la déclaration de l'US Trade Representative consultable à l'adresse suivante : http://www.mitc.com/PDF_and_Microsoft_Office_Files/2006-01-06.pdf.

* 28 FAR 25.101. (Federal Acquisition Regulation)

* 29 48 Comp. Gen. 729 (1965).

* 30 Patterson Pump Co., B-200165, 80-2 CPD §453 at 7 (Dec. 31, 1980).

* 31 Yohar Supply Co., 66 Comp. Gen. 251 (1987).

* 32 7 Voir Hamilton Watch co., B-179939, 74-1 CPD §306 (June 6, 1974) : selon cette décision, un fournisseur qui sous-traite la production des composants de son produit n'a pas besoin d'exiger de son sous-traitant l'utilisation de matériaux d'origine américaine à partir du moment ou le lieu de production des composants se situe aux États-Unis.

* 33 FAR 25.101.

* 34 Bell Helicopter Textron, B-195268(1), 79-2 CPD §431 (Dec. 21, 1979).

* 35 FAR 25.105.

* 36 41 USC §10a .

* 37 FAR 25.104, dont la liste actuelle est reproduite en Annexe II.

* 38 41 USC §10a.

* 39 FAR 25.103.

* 40 41 USC §428.

* 41 Cf. CFR, Titre 48, Chapitre 2.

* 42 DFARS, 225.1 et 225.2, consultables sur le site http://www.acq.osd.mil/dpap/dars/dfars/index.htm.

* 43 DFARS 225.105.

* 44 DFARS 225.103.

* 45 DFARS 225.104.

* 46 Cf. DFARS 225.75

* 47 Cf. DFARS 225.7500.

* 48 Cf. DFARS 225.7501.

* 49 FAR 25. 104, dont la liste actuelle est reproduite en Annexe II. Il s'agit de la même liste de produits exemptés de

l'application du Buy American Act.

* 50 DFARS 225.7501 et 225.104.

* 51 La liste de l'ensemble des produits ainsi soumis à des restrictions figure dans le DFARS 225.70. Cette liste, sujette à de fréquentes modifications, peut être consultée à l'adresse suivante :

http://www.acq.osd.mil/dpap/paic/domesticPreferenceRest.htm.

* 52 DFARS 225.7102 et 225.7103.

* 53 Article I, point 6.a. du Memorandum.

* 54 Ces exceptions sont prévues dans l'annexe I article II point B. de l'accord.

* 55 DFARS 225.7004-4 , DFARS 225.7005-3, DFARS 225.70006-3