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Projet de loi relatif au contrôle des importations et des exportations de matériels de guerre et de matériels assimilés, à la simplification des transferts des produits liés à la défense dans l'Union européenne et aux marchés de défense et de sécurité

15 février 2011 : Produits liés à la défense ( rapport - première lecture )

ANNEXE II - PRÉSENTATION DE LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE DANS LES AUTRES ETATS

Présentation de l'avancée des travaux de transposition de la directive européenne sur les marchés publics de défense et de sécurité (2009/81/CE) chez nos principaux partenaires européens

Source : Délégation Générale de l'Armement

Les Etats Membres n'ont pas encore achevé leurs travaux, rendant les comparaisons encore hasardeuses. Certains seront probablement en retard.

Royaume-Uni

Le ministère de la Défense (MoD) réalise, depuis le 13 décembre 2010 et jusqu'au 7 mars 2011, sa seconde consultation publique relative à la transposition de la directive 2009/81/CE. La transposition conduirait à la publication d'un texte spécifique : The Defence and Security Public Contracts Regulations 2011 (DSPCR). Bien que le MoD souligne qu'il conserve son droit à utiliser l'article 346 TFUE qui permet de s'exclure de la directive lorsque les intérêts essentiels de l'Etat sont en jeu, il prévoirait de limiter son utilisation aux cas exceptionnels.

Environ 55% des contrats du MoD sont aujourd'hui passés dans des conditions « hors directive » si cette dernière devait déjà être en vigueur ; ce ratio est encore plus important si on ne considère que les contrats d'armement. La transposition de la nouvelle directive permettra de réduire ce pourcentage. Il est toutefois difficile de préciser quel sera ce nouveau pourcentage et le MoD ne donne aucune indication sur ce sujet. Comparer ce chiffre à la situation française n'est pas possible car, pour les Britanniques, il inclut les marchés en dessous des seuils européens alors qu'en France au-dessous des seuils, on applique encore le Code des marchés publics.

Au stade actuel des travaux, on peut noter les différences suivantes par rapport à la France :

· Le MoD prévoirait d'utiliser principalement les « considérants » de la directive MPDS pour l'élaboration de guides. Il en est ainsi de la Recherche et Développement ; à noter cependant que la précision concernant les démonstrateurs ne serait pas reprise alors qu'elle permet d'établir une frontière claire entre la R&D et la suite du cycle de vie.

· Les dispositions du code, donc en particulier pour les recours, ne seraient pas applicables en-dessous des seuils.

· Le filtre sur les opérateurs tiers à l'Europe resterait fondé sur les méthodes du code britannique actuel. Celui-ci repose sur la définition de l'opérateur économique qui est nécessairement européen et implanté dans un État européen, sans plus de précision. Le cas des opérateurs non européens n'est simplement pas envisagé dans le texte. Les droits de recours prévus dans la directive ne s'appliquent qu'aux opérateurs économiques, donc européens. Le dispositif britannique permet un filtre sur les candidats. L'opérateur doit être implanté en Europe. Le MoD ne sait pas encore s'il va ou non prolonger ce filtre aux sous contractants.

Pour protéger ses intérêts industriels, le MoD prévoit d'utiliser l'article 346 TFUE bien que ceci ne soit pas prévu par la directive. Cette interprétation, qui pourrait se heurter à la vision de la CJUE, est à géométrie variable et pourrait justifier la passation de marchés sans publicité aux industriels nationaux travaillant dans un secteur stratégique, même pour des marchés en dehors de ce secteur.

Suède

Le code suédois comprend actuellement un chapitre 15 relatif aux achats réalisés dans le champ du 346TFUE. Le texte transposant la directive le complétera par une loi séparée.

Les pratiques suédoises en matière de sous-traitance seront affectées par la directive. Elles se rapprocheraient des nôtres. D'autre part, le FMV dit ne pas faire de distinction entre les opérateurs économiques UE ou tiers à l'UE. Il est donc probable que les marchés publics suédois resteront relativement ouverts aux opérateurs tiers.

Pour le FMV, les acheteurs auront besoin d'un guide concernant la mise en oeuvre de la sécurité d'approvisionnement dans le périmètre de la directive, mais aussi hors directive, c'est à dire dans le 346 TFUE, notamment parce que l'article 39(2)d permet de rejeter un opérateur qui se serait rendu coupable de faute grave notamment en matière de la sécurité d'approvisionnement. Un tel guide pourrait aussi être utile aux acheteurs français.

Allemagne

L'Allemagne transposera vraisemblablement la directive par des amendements à une loi existante (GWB) et par une réglementation du gouvernement. Les modifications au niveau législatif concerneront principalement les recours, comme c'est le cas en France. Les exigences européennes ne seront cependant reprises que pour les marchés supérieurs aux seuils. Contrairement à la France, les recours relatifs aux marchés sous les seuils seront régis par des pratiques purement nationales. Les autres dispositions de la directive devraient être transposées dans un texte de niveau réglementaire distinct de ceux qui régissent les marchés civils. Contrairement à la France, celui-ci ne comprendrait pas de renvoi vers des articles applicables aux marchés civils : la recherche de l'efficacité opérationnelle au bénéfice de l'activité du pouvoir adjudicateur semble avoir prévalu. Le ministère pilote est celui de l'économie.

L'Allemagne a jusqu'à présent assimilé l'article 346TFUE à la liste de 1958. Ceci ne peut plus être le cas aujourd'hui : seule la notion d'intérêt essentiel de sécurité permet maintenant de distinguer les deux cadres juridiques. Elle aura donc une difficulté dans ce domaine.

Il n'est pas prévu aujourd'hui de dispositif spécifique concernant la maîtrise de l'accès au marché par les opérateurs d'États tiers, mais le considérant 18 de la directive fait l'objet de discussions internes.

Le BMVg est réservé sur les guides produits par la Commission qui reflètent une position dure. Il s'inquiète notamment de la situation des organisations internationales (OCCAR...), lorsque celles-ci agissent au nom et pour le compte des Etats membres, bien que ces achats soient couverts par des exceptions.

Italie

L'Italie a annoncé en Comité Consultatif des Marchés Publics, que le Parlement avait donné son autorisation pour une transposition par décret gouvernemental. Après première lecture au Conseil des ministres, le texte est soumis au Parlement et au Conseil d'Etat pour approbation définitive en Juillet. Il y aurait toujours des discussions concernant l'outil transposant : des modifications du Code ou une loi spécifique (option la plus vraisemblable).

Il n'est pas prévu pas de dispositif spécifique concernant la maitrise de l'accès au marché par les opérateurs d'États tiers, les instruments proposés par la directive en matière de sécurité d'approvisionnement ou d'information apparaitraient suffisants. Si tel n'était pas le cas, l'article 346TFUE sera utilisé.

Espagne

L'Espagne prévoit de transposer la directive dans une loi spécifique. Son actuel code des marchés publics exige que les opérateurs économiques d'un pays tiers démontrent la réciprocité de l'accès au marché entre l'Espagne et ce pays tiers (article 44). Ce principe devrait être reconduit pour la transposition de la directive 2009/81/CE.