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Projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2009-936 du 29 juillet 2009 relative à l'élection de députés par les Français établis hors de France

16 février 2011 : Français établis hors de France ( rapport - première lecture )
Article 7 B - Habilitation à légiférer par ordonnance pour la refonte du code électoral

Inséré après l'adoption d'un amendement du gouvernement en séance publique, cet article habilite le gouvernement à légiférer par ordonnance, dans un délai de six mois à compter de la publication du présent texte, pour procéder à la recodification du code électoral.

Votre rapporteur souligne que cette recodification, contrairement aux usages habituellement retenus en la matière, ne sera pas effectuée à droit constant, mais sera l'occasion de modifier le code électoral sur le fond afin d'en améliorer la cohérence globale et de lui restituer sa logique et sa lisibilité (qualités qu'il a, au fil du temps, totalement perdues).

Il est dès lors crucial que le Parlement s'assure que l'habilitation qui lui est soumise ne permette pas au pouvoir réglementaire de légiférer « à droit mouvant » dans une matière aussi sensible que le droit électoral, et qu'il encadre avec rigueur et précaution la compétence du gouvernement.

· Le processus de recodification

Votre rapporteur (qui siège également à la commission supérieure de codification en tant que représentant du Sénat) rappelle, tout d'abord, que la recodification du code électoral ne devait pas initialement conduire le gouvernement à recourir à l'article 38 de la Constitution.

En effet, lors du lancement des travaux de la commission supérieure de codification, en mars 2008, il avait été convenu que la refonte du code électoral donnerait lieu au dépôt d'un projet de loi et d'un projet de loi organique, et que l'utilisation des ordonnances était exclue. Le rapport annuel de la commission supérieure de codification pour 2009 témoigne d'ailleurs de cet état d'esprit : celle-ci rappelait alors que « compte tenu de l'extrême sensibilité de ce code et de l'importance de la matière, la commission a adapté ses méthodes de travail pour la refonte de ce code, pour des raisons à la fois juridiques et politiques. La partie législative du code électoral est ainsi destinée à être adoptée par voie parlementaire et non par ordonnance ».

Néanmoins, au vu du retard pris par la recodification et des difficultés que poserait, en pratique, l'examen par les Assemblées d'un projet de loi comprenant 800 articles (pour la partie « ordinaire » du code), auxquels se seraient ajoutés environ 200 articles organiques, la décision a été prise de recourir à une ordonnance.

Cet accord était subordonné au respect de deux conditions :

- en premier lieu, l'ordonnance devait être soumise à des modalités spécifiques d'entrée en vigueur et ne devenir applicable qu'au moment de la publication de la loi organique dont le Parlement devrait obligatoirement être saisi ;

- en second lieu, l'ordonnance ne devait concerner que les aspects de « droit constant » et n'être porteuse d'aucune modification de fond.

· Le dispositif adopté par les députés

L'habilitation adoptée par les députés autorise le gouvernement :

- à intégrer au code électoral les dispositions de valeur législative « relatives aux élections au suffrage universel, nationales et locales [...] ainsi que les dispositions législatives relatives à la transparence financière de la vie politique » : il s'agirait donc de compléter le code électoral en y insérant des éléments qui n'y figurent pas encore (loi du 11 mars 1988 sur la transparence financière de la vie politique, dispositions relatives aux référendums, etc.). L'application des dispositions nouvellement intégrées au code serait, en outre, étendue à Mayotte, à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française et à Wallis et Futuna ;

- à procéder à des modifications pour « harmoniser les dispositifs similaires » ;

- assurer la cohérence rédactionnelle du code ;

- abroger les dispositions devenues désuètes.

L'ordonnance, prise dans un délai de six mois, devrait mener au dépôt d'un projet de loi de ratification au plus tard trois mois après sa publication ; en outre, elle entrerait en vigueur « en même temps que la loi organique contenant les dispositions à valeur organique du nouveau code électoral ».

· La position de votre commission des lois

Tout d'abord, votre commission a noté avec satisfaction que l'entrée en application de l'ordonnance ne serait pas immédiate, et qu'elle n'aurait lieu qu'au moment de l'entrée en vigueur de la loi organique portant recodification des dispositions organiques du code électoral (paragraphe II de l'article). Sur ce point, le gouvernement a donc respecté ses engagements.

À l'inverse, elle a constaté que la rédaction retenue par l'Assemblée nationale permettrait au gouvernement d'utiliser l'ordonnance pour apporter des modifications de fond au code électoral.

Dans la version adoptée par les députés, le 2° du paragraphe I habilite en effet le gouvernement à « procéder aux modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes, en particulier pour harmoniser les dispositifs similaires qui, en fonction des élections, résultent soit d'une loi ordinaire, soit d'une loi organique ».

Cette formulation appelle plusieurs remarques.

En premier lieu, votre rapporteur souligne que, contrairement à ce que laisse à penser la rédaction retenue par le gouvernement, le respect de la hiérarchie des normes n'impose pas au législateur d'aligner l'ensemble des règles retenues en loi ordinaire sur les règles qu'il a mises en place, dans des matières similaires, en loi organique. Plus concrètement, ce n'est pas parce que le Parlement a souhaité prévoir certaines dispositions pour l'élection des députés (qui est régie par la loi organique) qu'il a voulu qu'elles s'appliquent également aux élections locales. À titre d'illustration, votre rapporteur constate que cette formule permettrait au gouvernement d'apporter des modifications substantielles au régime d'incompatibilités et d'inéligibilités des élus locaux qu'il pourrait, sous couvert du 2° du I, assimiler totalement à celui des parlementaires sans que cette action n'excède la compétence qui lui aurait été confiée par la présente habilitation.

En second lieu, votre commission a estimé que la rédaction précitée permettrait au pouvoir réglementaire de procéder, dans l'ordonnance, à des modifications de fond : l'emploi du terme « harmoniser » est, à cet égard, éloquent.

Sur le fondement de ces observations, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur afin de supprimer le passage cité plus haut : le gouvernement sera lié par le droit existant, auquel l'ordonnance ne pourra pas déroger.

De la même manière, elle a modifié la rédaction du 1° du I afin d'adopter une formulation plus claire : elle a ainsi indiqué que le pouvoir réglementaire serait habilité à « codifier », « à droit constant » les dispositions figurant dans des textes non-intégrés au code électoral.

Enfin, toujours à des fins de clarification, elle a adopté un amendement de son rapporteur précisant que l'ordonnance entrerait en vigueur en même temps non seulement que la loi organique portant recodification des dispositions de valeur organique du code électoral, mais aussi que la loi contenant les dispositions de valeur ordinaire qui, parce qu'elles feront l'objet de modifications de fond, ne seront pas comprises dans l'ordonnance : l'ensemble du nouveau code électoral entrera ainsi en application à une date unique.

Elle a adopté l'article 7 B ainsi rédigé.