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Proposition de loi visant à renforcer les droits des consommateurs en matière de démarchage téléphonique

13 avril 2011 : Consommateurs ( rapport - première lecture )

N° 434

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2010-2011

Enregistré à la Présidence du Sénat le 13 avril 2011

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur la proposition de loi de MM. Jacques MÉZARD, Yvon COLLIN et les membres du groupe du Rassemblement démocratique et social européen visant à renforcer les droits des consommateurs en matière de démarchage téléphonique,

Par M. François PILLET,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest, président ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, MM. Patrice Gélard, Jean-René Lecerf, Jean-Claude Peyronnet, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, M. Yves Détraigne, vice-présidents ; MM. Laurent Béteille, Christian Cointat, Charles Gautier, Jacques Mahéas, secrétaires ; MM. Jean-Paul Amoudry, Alain Anziani, Mmes Éliane Assassi, Nicole Bonnefoy, Alima Boumediene-Thiery, MM. François-Noël Buffet, Gérard Collomb, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Mme Anne-Marie Escoffier, MM. Louis-Constant Fleming, Gaston Flosse, Christophe-André Frassa, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Mme Jacqueline Gourault, Mlle Sophie Joissains, Mme Virginie Klès, MM. Antoine Lefèvre, Dominique de Legge, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. Jacques Mézard, Jean-Pierre Michel, François Pillet, Hugues Portelli, André Reichardt, Bernard Saugey, Simon Sutour, Richard Tuheiava, Alex Türk, Jean-Pierre Vial, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung, François Zocchetto.

Voir le(s) numéro(s) :

Sénat :

354 et 435 (2010-2011)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

La commission des lois, réunie le mercredi 13 avril 2011, sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président, a examiné le rapport de M. François Pillet et établi son texte sur la proposition de loi n° 354 (2010-2011) présentée par MM. Jacques Mézard, Yvon Collin et les membres du groupe du Rassemblement démocratique et social européen visant à renforcer les droits des consommateurs en matière de démarchage téléphonique.

Sur la proposition de son rapporteur, la commission des lois a réécrit les trois articles de la proposition de loi en retenant le principe de l' « opt-in » promu par celle-ci :

- l'article 1er crée un nouvel article dans le code des postes et des communications électroniques pour prescrire le principe du recueil du consentement exprès de l'abonné à un service téléphonique au public, fixe ou mobile, pour l'utilisation de ses données à caractère personnel à des fins de démarchage, que l'utilisateur soit l'opérateur lui-même ou un tiers.

Parallèlement, le nouveau droit de l'abonné devrait figurer sur le contrat d'abonnement téléphonique au titre des informations obligatoires fixées par l'article L. 121-83 du code de la consommation ;

- l'article 2 est supprimé par voie de conséquence de l'adoption de l'article 1er ;

- l'article 3 sanctionne d'une peine d'amende de 45.000 € le non-respect du consentement préalable de l'abonné à l'utilisation de ses données personnelles à des fins de démarchage ;

- un nouvel article 4 applique le nouveau principe aux abonnements téléphoniques en cours en prévoyant le recueil de l'accord de l'abonné à l'utilisation de ses données personnelles pour démarchage dans le délai d'un an à compter de la publication de la loi selon des modalités fixées par voie réglementaire.

La commission des lois a adopté la proposition de loi ainsi rédigée.

Mesdames, Messieurs,

Qui n'a jamais été importuné ou ne s'est senti agressé par l'appel téléphonique intempestif d'un démarcheur, ressenti comme une intrusion dans la vie privée ?

Ces immixtions dans notre quotidien se sont diversifiées et multipliées à la faveur de l'évolution des technologies, des pratiques commerciales et de consommation et de la création de nouveaux modes de communications.

Dans le même temps, le législateur est intervenu régulièrement pour encadrer ces nouvelles pratiques et protéger les personnes physiques.

La proposition de loi déposée par nos collègues Jacques Mézard, Yvon Collin et les membres du groupe du rassemblement démocratique et social européen, s'inscrit dans cette voie en ciblant le démarchage téléphonique : elle vise à renforcer la protection des usagers en imposant leur accord préalable à l'utilisation de leur ligne téléphonique à des fins de prospection. Ce faisant, elle inverse le principe aujourd'hui communément appliqué.

I. LE DÉMARCHAGE : UNE PRATIQUE INTRUSIVE INSUFFISAMMENT ENCADRÉE ?

Le développement des traitements numérisés a conduit à rechercher les voies et moyens de protéger la vie privée des personnes physiques.

Un droit spécifique à la protection des données personnelles s'est construit progressivement tant au plan européen qu'au niveau national.

Parallèlement, ont été mises en place des pratiques destinées à permettre au client de « sanctuariser » certains pans de son intimité.

A. LA PROTECTION LÉGISLATIVE DES DONNÉES PERSONNELLES

Dès 1978, le Parlement a souhaité réguler les excès du développement du recours à l'informatique en instituant une autorité indépendante chargée notamment d'autoriser les traitements des données et de garantir le droit d'accès et de rectification de chacun aux informations le concernant : la CNIL (commission nationale de l'informatique et des libertés).

Un régime de protection des données personnelles a été progressivement construit :

- au niveau communautaire, la directive 95/46 CE du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, prévoit notamment le droit de la personne de s'opposer, sur demande et gratuitement, au traitement des données la concernant envisagé par le responsable du traitement à des fins de prospection et celui d'être informée préalablement à leur première communication à des tiers -ou utilisation par eux- afin de pouvoir s'y opposer ;

- la directive a été transposée en droit interne par la loi n° 2004-801 du 6 août 2004 qui a modifié à cette fin la loi fondatrice du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

1. Le droit général d'opposition en matière de démarchage

Pour ce qui concerne le démarchage, un ensemble de règles s'est mis en place sur la base, sauf pour des cas limités, du principe général du droit d'opposition de la personne.

Il s'agit tout d'abord de la protection apportée par l'article 38, alinéa 2, de la loi du 6 janvier 1978 : elle réside dans le droit de toute personne physique de s'opposer, sans frais (comme l'impose la directive européenne de 1995) à l'utilisation des données la concernant à des fins de prospection, notamment commerciale (ou télémarketing). Ce droit est opposable tant au responsable actuel du traitement qu'à celui d'un traitement ultérieur.

Ce droit d'opposition dit « opt-out » s'applique notamment à la réception des appels téléphoniques dans le cadre d'opérations de démarchage effectuées par une personne. Son efficacité est, cependant, liée à la connaissance qu'en ont les intéressés.

A cet égard, dans son avis du 18 mai 2010 sur la protection des données personnelles des consommateurs, le conseil national de la consommation (CNC) observe qu'« il importe que ces dispositions puissent être appliquées, et que leur mise en oeuvre soit simple et rapide, grâce à une bonne compréhension entre tous les acteurs. En effet, en 2010, l'efficacité de la protection des données et de la vie privée est devenue autant une condition du développement de la liberté individuelle qu'un facteur important de la confiance des consommateurs. ».

2. Le principe du consentement exprès pour certaines techniques de prospection directe

En revanche, toute personne physique doit manifester son consentement en matière de démarchage réalisé au moyen d'un automate d'appels, d'un télécopieur ou d'un courrier électronique.

Ce principe est posé par l'article L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques (CPCE) qui interdit la prospection directe réalisé par l'intermédiaire de ces trois moyens sans le consentement préalable exprès de la personne à l'utilisation de ses coordonnées à cette fin.

L'article L. 34-5 définit la prospection directe comme « l'envoi de tout message destiné à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l'image d'une personne vendant des biens ou fournissant des services ».

3. Les droits des abonnés concernant les annuaires

Si toute personne « ayant souscrit un abonnement au service téléphonique au public a le droit de figurer gratuitement » dans l'annuaire, elle dispose aussi de celui de ne pas y être mentionnée ou d'y être inscrite sous condition.

L'article R. 10 du CPCE prévoit, en effet, la faculté pour tout abonné d'obtenir gratuitement de l'opérateur :

- soit d'être absent des listes d'abonnés publiées ou susceptibles d'être consultées par les services de renseignements (il s'agit de la « liste rouge ») ;

- soit d'y figurer avec l'interdiction d'utiliser ses données personnelles dans des opérations de prospection directe soit par voie postale, soit par voie de communications électroniques (dite « liste orange »).

La constitution des annuaires téléphoniques obéit dont à la technique du « opt-out » puisque les abonnés doivent effectuer une démarche pour protéger leurs données personnelles.

Ces divers outils mériteraient certainement d'être mieux connus des usagers des services téléphoniques.