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Proposition de résolution en application de l'article 73 quater du Règlement, sur le régime des aides d'Etat aux services d'intérêt économique général (SIEG)

Rapport n° 159 (2011-2012) de Mme Marie-Noëlle LIENEMANN, fait au nom de la commission de l'économie, du développement durable et de l'aménagement du territoire, déposé le 6 décembre 2011

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N° 159

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2011-2012

Enregistré à la Présidence du Sénat le 6 décembre 2011

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission de l'économie, du développement durable et de l'aménagement du territoire (1), sur la proposition de résolution européenne de M. Bernard PIRAS présentée au nom de la commission des affaires européennes, en application de l'article 73 quater du Règlement, sur le régime des aides d'État aux services d'intérêt économique général (SIEG),

Par Mme Marie-Noëlle LIENEMANN,

Sénatrice

et TEXTE DE LA COMMISSION

(1) Cette commission est composée de : M. Daniel Raoul, président ; MM. Martial Bourquin, Gérard César, Gérard Cornu, Daniel Dubois, Pierre Hérisson, Mme Élisabeth Lamure, M. Gérard Le Cam, Mme Renée Nicoux, MM. Thierry Repentin, Raymond Vall, vice-présidents ; MM. Claude Bérit-Débat, Ronan Dantec, Mme Valérie Létard, MM. Rémy Pointereau, Bruno Retailleau, Bruno Sido, Michel Teston, secrétaires ; M. Gérard Bailly, Mme Delphine Bataille, MM. Michel Bécot, Alain Bertrand, Joël Billard, Jean Bizet, Mme Bernadette Bourzai, MM. François Calvet, Pierre Camani, Vincent Capo-Canellas, Yves Chastan, Alain Chatillon, Jacques Cornano, Roland Courteau, Philippe Darniche, Marc Daunis, Marcel Deneux, Mme Évelyne Didier, MM. Claude Dilain, Michel Doublet, Philippe Esnol, Alain Fauconnier, Jean-Luc Fichet, Jean-Jacques Filleul, Alain Fouché, Francis Grignon, Didier Guillaume, Mme Odette Herviaux, MM. Michel Houel, Alain Houpert, Benoît Huré, Philippe Kaltenbach, Joël Labbé, Serge Larcher, Jean-Jacques Lasserre, Daniel Laurent, Jean-Claude Lenoir, Philippe Leroy, Alain Le Vern, Mme Marie-Noëlle Lienemann, MM. Michel Magras, Hervé Maurey, Jean-François Mayet, Jean-Claude Merceron, Jean-Jacques Mirassou, Robert Navarro, Louis Nègre, Jackie Pierre, Ladislas Poniatowski, Charles Revet, Roland Ries, Mmes Laurence Rossignol, Mireille Schurch, Esther Sittler, MM. Henri Tandonnet, Robert Tropeano, Yannick Vaugrenard, François Vendasi, Paul Vergès, René Vestri.

Voir le(s) numéro(s) :

Sénat :

105 (2011-2012)

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

La commission des affaires européennes du Sénat a adopté, le 16 novembre dernier, une proposition de résolution européenne sur le régime des aides d'État aux services d'intérêt économique général (SIEG), présentée par notre collègue Bernard Piras.

Cette proposition de résolution exprime de fortes réserves sur le projet de la Commission européenne de refondre le « paquet Monti-Kroes » de 2005, rebaptisé à l'occasion « paquet Almunia », au travers de quatre projets de textes :

- une communication relative à l'application des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'État aux compensations octroyées pour la prestation de SIEG ;

- un règlement « de minimis » spécifique aux SIEG permettant aux États membres d'octroyer des aides de faible montant qui ne constituent pas des aides d'État au sens du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

- une décision sur l'exemption de notification de certaines compensations de service public constitutives d'aides d'État ;

- enfin, un Encadrement de l'UE applicable aux autres aides d'État.

Les enjeux de cette réforme sont considérables car le nouveau « paquet Almunia » pose de nouvelles règles en matière de légalité des aides d'État octroyées aux entreprises chargées de la gestion de SIEG. Il concerne directement les services publics locaux et nationaux, compte tenu de l'interprétation extensive de la notion de SIEG par les instances communautaires.

Les associations d'élus locaux ont d'ailleurs souligné la complexité et l'inadaptation de certaines règles proposées par la Commission européenne avec la réalité des services publics français, marqués par un primat de l'intérêt général qui ne correspond guère à la vision comptable et concurrentielle qui est celle de la Commission. Surtout, certaines règles vont directement à l'encontre du principe de subsidiarité et des larges prérogatives accordées aux États membres pour « fournir, faire exécuter et organiser » les SIEG, comme le rappelle avec force le protocole n° 26 sur les services d'intérêt général, annexé aux traités.

C'est pourquoi votre commission de l'économie, du développement durable et de l'aménagement du territoire a décidé, le 23 novembre, de se saisir de cette proposition de résolution.

Les délais d'examen de cette proposition ont été fortement contraints par la volonté, affichée par la Commission européenne, d'accélérer le rythme de la réforme et de présenter dès la mi-décembre l'essentiel du paquet Almunia, le règlement de minimis spécifique aux SIEG étant repoussé à janvier.

Après une présentation du contexte juridique, votre rapporteure a examiné le contenu de la proposition de résolution de la commission des affaires européennes, dont elle approuve pleinement l'orientation.

Votre commission, sur la proposition de votre rapporteure, a souhaité aller plus loin et a invité le Gouvernement à demander à la Commission européenne la suspension de cette réforme dans l'attente de la détermination d'un cadre général et transversal sur les SIEG. Ce cadre devrait être fixé par une directive-cadre, ou, à défaut, un règlement pris en codécision par le Parlement européen et le Conseil sur les principes et les conditions qui permettent aux services d'intérêt économique général, notamment sociaux, d'accomplir leurs missions.

Elle a également appelé de ses voeux la création d'un poste de commissaire chargé des services d'intérêt général, afin de garantir leur prise en compte dans toutes les politiques communautaires, et non dans la seule politique de la concurrence.

I. LE DROIT EN VIGUEUR RELATIF AUX SERVICES D'INTÉRÊT ÉCONOMIQUE GÉNÉRAL ET AUX AIDES D'ÉTAT QUI LEUR SONT ACCORDÉES

A. LA LENTE ÉMERGENCE DES SERVICES D'INTÉRÊT ÉCONOMIQUE GÉNÉRAL

1. La primauté du droit de la concurrence dans le droit européen

Les services d'intérêt économique général (SIEG) ont fait l'objet d'un régime spécifique dans les traités européens successifs, sans jamais être conçus comme des exceptions à part entière au droit de la concurrence. Cette conception « en creux » des SIEG, qui est fondamentale au niveau européen, est éloignée de la conception française du service public qui privilégie une approche « volontariste » faisant primer la notion d'intérêt général. Les SIEG sont donc en règle générale soumis au droit de la concurrence, au droit du marché intérieur et au droit des marchés publics et des concessions, sauf exceptions fixées par les traités successifs.

La notion de « services d'intérêt économique général » est apparue dès le traité de Rome de 1957. En effet, l'article 90 du traité, dans son deuxième paragraphe, indiquait que « les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence », car « le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté ». Toutefois, la soumission aux règles du traité n'est pas absolue : elle ne saurait faire « échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière » impartie aux SIEG. Ces dispositions essentielles sont encore présentes aujourd'hui au deuxième paragraphe de l'article 106 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE).

Puis le traité d'Amsterdam de 1997, entré en vigueur le 1er mai 1999, a placé les SIEG parmi les « valeurs communes » de l'Union européenne. En outre, l'article 16 indique que ces services jouent un rôle primordial dans la « promotion de la cohésion sociale et territoriale » de l'Union, de la Communauté et de ses États membres. Il revient à tous ces acteurs de veiller à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions leur permettant d'accomplir leurs missions. Toutefois, cet article s'empresse de préciser que les dispositions des articles 73, 86 et 87 du traité, relatives au droit de la concurrence, ont une valeur supérieure.

Enfin, le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, entré en vigueur le 1er décembre 2009, apporte trois novations essentielles en matière de service d'intérêt général (SIG) :

- il confère au Parlement européen et au Conseil le pouvoir de prendre un règlement en codécision pour établir et fixer les principes et conditions du bon accomplissement des SIEG (voir infra) ;

- il ajoute le protocole n° 26 sur les SIG (voit infra également);

- et il donne force contraignante à la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne, adoptée en 2001 en marge du traité de Nice, qui fait entrer les SIEG parmi les « droits fondamentaux » dont l'accès est « reconnu et respecté ».

2. Les contours de la notion de SIEG sont restés flous en raison de la diversité d'approche des États membres dont les prérogatives sont préservées

Il n'existe de définition spécifique des SIEG, des services sociaux d'intérêt général (SSIG) et des services d'intérêt général (SIG) ni dans le droit primaire, ni dans le droit dérivé de l'Union. De manière révélatrice, le protocole n° 26 sur les services d'intérêt général traite des SIEG et, dans une moindre mesure, des services non économiques d'intérêt général (SNEIG), sans jamais proposer de définition de ces deux notions. Il est donc revenu à la Cour de justice, et dans une moindre mesure à la Commission européenne, d'élaborer une doctrine sur les SIEG. La Commission européenne considère pour sa part que les SIG recouvrent les SIEG, soumis au traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), et les services non économiques d'intérêt général, non soumis au traité.

Ces imprécisions juridiques renvoient au souci de préserver les marges de manoeuvre des États membres. Le protocole n° 26 précité, qui a la même valeur que le traité, reconnait dès son article premier aux autorités nationales, régionales et locales un « rôle essentiel » et un « large pouvoir discrétionnaire » pour « fournir, faire exécuter et organiser » les services d'intérêt économique général (SIEG), et répondre ainsi « autant que possible aux besoins des utilisateurs ». Le protocole prend acte en effet de la diversité des services publics en Europe, qui s'explique par des « situations géographiques, sociales ou culturelles différentes ». Le second article est encore plus protecteur, puisqu'il interdit aux « dispositions des traités » de porter « en aucune manière atteinte à la compétence des États membres » pour fournir, faire exécuter et organiser les SIEG.

Les instances européennes appellent SIEG tout service de nature économique, chargé par une autorité publique d'obligation spécifique de service public par le biais d'un mandat au nom de l'intérêt général.

· La définition de l'intérêt général ne devrait pas poser de difficulté en théorie, ces instances se référant tout simplement à la volonté des autorités nationales. Toutefois, il apparaît que des visions différentes s'expriment entre les États membres et les instances communautaires. Les SIG se distinguent des services ordinaires par l'existence d'obligations de services publics imposées aux opérateurs, qui dépassent un cadre contractuel normal.

· Il en va tout autrement de la définition d'une activité économique. Toute activité consistant à offrir des biens et/ou des services sur un marché donné est une activité économique au sens des règles de la concurrence, selon le « Guide des SIEG » publié en 2010 par la Commission1(*). Il importe donc peu aux instances européennes que le prestataire d'un SIEG soit une entreprise privée ou publique, une association, une fondation, une organisation à but non lucratif ou une entreprise sociale. Il s'agit d'une définition pragmatique visant à recouvrir l'ensemble des pratiques très hétérogènes des États membres, au-delà des appellations et statuts juridiques accordés par les autorités publiques nationales.

La notion d'activité économique connaît cependant des limites importantes. Deux catégories d'activités sont régulièrement qualifiées d'activité non économique : d'une part, les activités liées à l'exercice de prérogatives de puissance publique ; d'autre part, certaines activités de nature purement sociale. Ce concept a un contour restrictif fixé par la Commission européenne et la jurisprudence de la Cour. En outre, la Commission considère que tous les transferts financiers intervenant au sein des structures étatiques, par exemple entre l'État et les collectivités territoriales dans le cadre de la décentralisation, échappent par nature à la qualification d'activité économique.

QUELQUES EXEMPLES DE SERVICES NON ÉCONOMIQUES D'INTÉRÊT GÉNÉRAL (SNEIG)

Les activités liées à l'exercice de prérogatives de puissance publique échappent aux règles de la concurrence, à l'instar :

- des activités régaliennes (armée, police, justice, services pénitentiaires...) ;

- de la sécurité de la navigation aérienne, du contrôle de la circulation maritime ;

- du financement et de la surveillance de la construction des infrastructures de chemin de fer.

En outre, certaines activités de nature purement sociale sont exclues du champ d'application de ces règles, comme :

- la gestion des régimes d'assurance obligatoire fonctionnant par répartition ;

- les prestations d'enseignement public.

Les instances communautaires peuvent estimer, au cas par cas, que des services sociaux d'intérêt général (SSIG) sont assimilables à des SIEG. Dans son guide de 20102(*), la Commission européenne distingue deux grands types de SSIG :

- les régimes légaux et les régimes complémentaires de protection sociale (quelle que soit leur nature juridique), couvrant les risques fondamentaux de la vie, tels que ceux liés à la santé, la vieillesse, les accidents du travail, le chômage, la retraite, le handicap ;

- les autres services essentiels rendus directement à la personne, comme les aides aux personnes, à l'insertion sur le marché du travail, à l'inclusion sociale et les aides au logement social.

La conception des services d'intérêt général (SIG) au niveau européen : certains SSIG sont assimilés à des SIEG selon les instances communautaires.

3. Les prérogatives de la Commission européenne et des États membres

Il revient à la Commission européenne de vérifier que les compensations accordées aux marchés publics respectent le droit de la concurrence et le marché intérieur. Le paragraphe 3 de l'article 106 du TFUE lui donne le droit d'adresser des « directives ou décisions appropriées aux États membres » pour que les dispositions en matière de SIEG soient respectées.

C'est en vertu de cette disposition que la Commission européenne pourrait prendre une directive-cadre sur les services publics, alors qu'elle a privilégié jusqu'à aujourd'hui une approche sectorielle. Votre rapporteure estime essentiel de disposer d'un tel instrument juridique, car une approche globale et horizontale respectera davantage les spécificités nationales en matière de services publics qu'une approche ponctuelle et verticale.

La grande latitude des États membres pour définir ce qu'ils considèrent comme des SIEG ne connaît que deux limites : le droit de l'Union (certains secteurs comme les télécommunications, les postes et l'énergie ont été harmonisés) et l'erreur manifeste d'appréciation (la Cour de justice de l'Union européenne ou la Commission européenne censurent des dispositifs dans lesquels les définitions nationales de service d'intérêt économique général sont trop extensives).

En définitive, votre rapporteure fait observer qu'il existe un hiatus entre la volonté de préserver les prérogatives des États membres pour fournir, organiser, financer et faire exécuter les SIEG, et la compétence exclusive des instances communautaires en matière de marché intérieur et donc de contrôle des compensations de service public. Cette contradiction fondamentale, présente dès le traité de Rome en 1957, aboutit à la construction d'une jurisprudence complexe et originale pour contrôler les compensations des SIEG au regard des règles de la concurrence.

4. Le Conseil et le Parlement européen peuvent prendre un règlement sur les SIEG

L'article 14 du TFUE marque la volonté de donner aux États membres une place essentielle pour traiter les SIEG à travers un règlement en codécision. Cet article donne compétence à l'Union et aux États membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et du champ d'application des traités, pour veiller à ce que les SIEG fonctionnent « sur la base de principes et dans des conditions, notamment économiques et financières, qui leur permettent d'accomplir leurs missions ». En conséquence, le Parlement européen et le Conseil, statuant par voie de « règlements », conformément à la « procédure législative ordinaire », c'est-à-dire en codécision, établissent ces principes et fixent ces conditions, sans préjudice de la compétence qu'ont les États membres, dans le respect des traités, de « fournir, de faire exécuter et de financer ces services ».

Mais la compétence du Parlement européen et du Conseil pour prendre ce règlement dépend in fine de la bonne volonté de la Commission européenne, qui a le monopole du pouvoir d'initiative dans ce domaine. Ceci dit, si le Parlement européen et le Conseil devaient parler d'une même voix et exiger un règlement sur cette question, il est peu envisageable qu'alors la Commission refuse de proposer un texte.

De plus, le règlement pris en codécision sur la base de l'article 14 du TFUE connaît des limites imposées par le traité lui-même. Le règlement ne peut pas remettre en cause :

- les frontières entre les « compétences partagées » entre l'Union et les États membres et « compétences exclusives » de l'Union fixées à l'article 4 ;

- la légalité de certaines aides d'État dans le secteur des transports, présentée à l'article 93 du traité3(*) ;

- le droit en matière de SIEG, exposé à l'article 106 précité ;

- les dérogations de plein droit et celles facultatives au principe d'interdiction des aides d'État, présentées à l'article 107.

Par conséquent, même si un règlement devait être pris sur le fondement de l'article 14 du TFUE, il ne pourrait pas traiter des aides d'État relatives aux SIEG, compte tenu de l'article 106 du traité qui confère une compétence exclusive à la Commission européenne dans ce domaine.

Il est assez difficile d'évaluer actuellement si un règlement en codécision serait plus éloigné de la vision française des services publics que les actuels arbitrages de la Commission. Toutefois, il est clair que le principe de subsidiarité serait davantage protégé par un tel règlement que par des mesures relevant de la seule compétence de la Commission.

B. L'ARRÊT ALTMARK EN 2003 SUR LES AIDES D'ÉTAT

1. Les aides d'État sont prohibées par le droit européen, sauf exceptions

Le droit primaire de l'Union européenne pose comme principe général mais non absolu l'interdiction des aides d'État afin de protéger les échanges dans le marché intérieur. Dans le prolongement du paragraphe 2 de l'article 106 du TFUE vu plus haut, l'article 107 pose comme principe dans son premier paragraphe que les aides d'État sont prohibées si trois critères cumulatifs sont remplis :

- il s'agit d'une ressource publique au sens large (« les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit ») ;

- elle affecte les échanges entre États membres ;

- elle fausse ou menace de fausser la concurrence « en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».

Toute aide déclarée illégale ou incompatible avec le marché intérieur doit être remboursée.

L'arrêt Altmark de 2003 a repris, dans une analyse plus large, ces trois caractéristiques cumulatives pour identifier une aide d'État (voir schéma infra)4(*).

Par conséquent, toutes les compensations de service public ne sont pas ipso facto qualifiées d'aides d'État. Il suffit qu'une de ces trois caractéristiques soit absente pour rendre impossible la qualification d'aide d'État.

Cette interdiction d'accorder des aides d'État connait trois types de dérogations selon le traité. On dira alors que l'aide d'État est compatible avec les traités.

· En effet, le paragraphe 2 de l'article 107 distingue trois dérogations de plein droit, comme les aides destinées à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou par d'autres événements extraordinaires.

· Le paragraphe 3 du même article énumère les dérogations facultatives, en considérant que cinq types d'aides d'État peuvent être déclarées compatibles avec le marché intérieur. Il s'agit par exemple des aides destinées à favoriser le développement économique de régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas, ou des aides visant à promouvoir la réalisation d'un projet important d'intérêt européen commun. En outre, certaines catégories d'aides peuvent être déclarées compatibles par décision du Conseil sur proposition de la Commission.

· Enfin, le paragraphe 2 de l'article 108 du traité reconnait le droit à un État membre de saisir le Conseil, qui peut décider, à l'unanimité, qu'une aide d'État est compatible avec le marché intérieur, en cas de « circonstances exceptionnelles ».

Le contrôle des aides d'État par la Commission européenne est continu, extensif et sévère.

· Continu, car la Commission procède avec les États membres à l'examen permanent des régimes d'aides existant dans ces États. A ce titre, la Commission doit être informée en temps utile par les États membres des projets tendant à instituer ou à modifier des aides, pour présenter ses observations. C'est la fameuse obligation de notification des aides, prévu à l'article 108, paragraphe 3.

· Extensif, car la notion d'aide d'État s'étend à toutes les aides tirées de ressources d'État sous quelque forme que ce soit. La Commission examine donc au même titre les aides octroyées par un ministère et celles accordées par une collectivité territoriale. La procédure de notification est initiée par l'État membre concerné, qui doit donc répondre des collectivités territoriales, ce qui peut poser problème dans le cadre de la décentralisation. Les aides d'État peuvent prendre la forme d'une subvention, d'un avantage fiscal, d'un droit exclusif ou d'un droit spécial.

· Sévère, car la Commission peut exiger qu'une aide d'État soit modifiée voire supprimée par l'État membre concerné. L'absence de notification d'une aide la rend automatiquement illégale et entraîne son remboursement par l'opérateur. En cas de non notification d'une aide d'État, le juge national pourrait également être saisi par les concurrents du bénéficiaire de l'aide et ordonner la récupération de l'aide en attendant que la Commission européenne, voire la Cour de justice, se prononcent. Seule la Commission est habilitée à examiner la compatibilité d'une aide avec le marché intérieur.

La Commission européenne et la Cour considèrent qu'une aide d'État peut affecter les échanges entre États membres indépendamment de son montant. Ce qui compte à ses yeux, c'est de savoir si une aide augmente l'offre de services d'un fournisseur et porte préjudice, même potentiellement, à d'autres entreprises européennes. C'est pourquoi les instances communautaires attachent une attention particulière aux dispositifs concernant des zones frontalières. Mais la Commission reconnait très souvent que des SIEG locaux n'ont aucun impact sur les échanges entre États membres. Il en va ainsi des subventions annuelles pour la construction et le fonctionnement d'une piscine publique, d'aides à la construction d'aires de services le long d'une route ou de l'aide aux projets portés par des musées5(*). La Commission a considéré que certaines compensations, inférieures à certains seuils qu'elle a fixés, sont exonérées de l'obligation de notification6(*).

Selon les informations fournies à votre rapporteure, les cas examinés par la Commission européenne après notification sont en fait très rares. La Commission a ainsi examiné, en appliquant les critères de la jurisprudence Altmark, les subventions finançant les infrastructures de télécommunications à haut et très haut débit pour toute la population dans les départements des Hauts-de-Seine, et en a conclu qu'elles n'étaient pas constitutives d'aide d'État7(*).

Toutefois, comme l'a signalé la direction générale des collectivités locales (DGCL) à votre rapporteure, il est probable que certaines affaires émergent dans les mois ou les années à venir, et que la Commission européenne renforce son contrôle à cette occasion.

2. Les critères pour les compensations de service public dégagés par la Cour de justice dans l'arrêt Altmark

Dans son arrêt Altmark, la Cour de justice des communautés européennes, rebaptisée depuis Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), a explicité les dispositions du paragraphe 2 de l'article 106 du TFUE (ex-article 86.2 du TCE).

Elle a considéré que les compensations de service public ne constituent pas des aides d'État au sens de l'article 107 TFUE à condition que quatre critères cumulatifs soient remplis :

 premier critère : l'entreprise bénéficiaire doit effectivement être chargée de l'exécution d'obligations de service public, et ces obligations doivent être clairement définies ;

 deuxième critère : les paramètres sur la base desquels la compensation est calculée doivent être préalablement établis de façon objective et transparente ;

 troisième critère : la compensation ne saurait dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes qui y sont relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable ;

 le dernier critère précise le montant de la compensation et se divise en deux branches :

- soit ce montant est fixé dans le cadre d'une « procédure de marché public permettant la sélection du candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité » (1ère branche) ;

- soit il est fixé sur la base d'une analyse des coûts qu'une « entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée, aurait encourus » (2e branche).

Lorsque tous les critères Altmark sont remplis, la compensation de service public ne constitue pas une aide d'État.

Lorsqu'au moins un des quatre critères Altmark n'est pas rempli, et que les trois caractéristiques constituant une aide d'État, fixées à l'article 107 du TFUE, sont en revanche présentes, la compensation de service public constitue une aide d'État.

La Commission interdit les aides d'État soit pour des raisons de forme (elle n'a pas été notifiée au préalable), soit pour des raisons de fond (elle n'est pas compatible avec les règles fixées par le traité).

SYNTHÈSE DE LA JURISPRUDENCE ALTMARK

C. LE DROIT EN VIGUEUR AU NIVEAU EUROPÉEN

1. Le « paquet Monti-Kroes » est constitué d'une décision, d'un règlement et d'un Encadrement

Le « paquet Monti-Kroes », parfois appelé « paquet Altmark », défini par la seule Commission et adopté en 2005 et 2006, vise à sécuriser le statut des services d'intérêt économique général en Europe, suite à la demande récurrente de plusieurs États membres, dont la France. Le paquet précise les conditions d'application de son contrôle des aides d'État aux SIEG suite à l'arrêt Altmark précité, conformément aux compétences reconnues à la Commission européenne par les articles 106.3 (sur les aides accordées aux SIEG) et 109 du TFUE (sur les dérogations à l'obligation de notifier les aides en général).

Il comprend :

- une décision du 28 novembre 2005 exonérant de notification quatre types d'aides aux SIEG ;

- un encadrement du 29 novembre 2005 qui fixe les règles imposées aux aides non couvertes par la décision ;

- et une directive du 16 novembre 2006 relative à la transparence financière entre les États membres et les entreprises publiques.

Parallèlement à ce paquet, la Commission européenne a adopté le règlement dit de minimis visant à fixer des seuils en dessous desquels la notification n'est pas obligatoire, qu'il s'agisse d'aides à destination d'entreprises privées ou des opérateurs chargés d'un SIEG.

a) La décision de la Commission du 28 novembre 2005

La Commission européenne veille à l'application des dispositions relatives aux aides aux organismes chargés d'un SIEG. Elle peut donc prendre des décisions de sa propre initiative, dont la portée est obligatoire. C'est pourquoi la Commission a adopté le 28 novembre 2005 une décision8(*) visant à exonérer de l'obligation de notification préalable, car présumés compatibles avec le marché commun, quatre types d'aides d'État :

premier type : les compensations de service public inférieures à 30 millions euros par an, accordées aux entreprises dont le chiffre d'affaires annuel hors taxe, toutes activités incluses, ne dépasse pas 100 millions d'euros au cours des deux exercices précédant celui de l'octroi du SIEG ;

deuxième type : les compensations de service public accordées aux hôpitaux exerçant des activités qualifiées de SIEG par l'État membre concerné, indépendamment du montant ;

troisième type : les compensations de service public accordées aux entreprises de logement social effectuant des activités qualifiées de SIEG par l'État membre concerné, indépendamment du montant ;

quatrième type : les compensations de service public pour les liaisons maritimes avec les îles accordées conformément aux règles sectorielles, dont le trafic annuel ne dépasse pas 300 000 passagers ; pour les aéroports et les ports dont le trafic annuel moyen au cours des deux exercices précédant celui de l'octroi du SIEG, ne dépasse pas 1 million de passagers dans le cas des aéroports, et 300 000 passagers dans le cas des ports.

L'article 4 de la décision conditionne la dispense de notification préalable à des règles précises en matière de mandatement. Il faut en effet que la gestion d'un SIEG soit confié par un acte officiel, indiquant la nature et la durée des obligation de service public, les entreprises et les territoires concernés, la nature des droits exclusifs ou spéciaux éventuels octroyés à l'opérateur, ainsi que les paramètres de calcul, de contrôle et de révision de compensation, et les modalités de remboursement des éventuelles surcompensations.

L'article 5 pose les règles en matière de compensation. Le principe est que la compensation ne doit pas excéder les coûts engendrés par l'exécution des obligations de service public. Cette compensation peut toutefois être majorée pour tenir compte du « bénéfice raisonnable » auquel peut prétendre l'opérateur.

L'article 6 interdit par conséquent les surcompensations et invite les États membres à procéder à des contrôles réguliers.

La décision est entrée en vigueur le 19 décembre 2005 et n'a pas de date limite de validité.

b) L'Encadrement du 29 novembre 2005

Cet Encadrement, contrairement à la décision précitée, a essentiellement une valeur informative et interprétative.

Ce texte s'applique à toutes les compensations publiques qui n'entrent pas dans le champ de la décision du 28 novembre 2005, et qui sont qualifiées d'aide d'État selon les critères dégagés par la jurisprudence Altmark.

Toute compensation déclarée aide d'État est soumise à l'obligation de notification.

Enfin et surtout, l'Encadrement reprend quasiment à l'identique les règles de la décision du 28 novembre 2005 en matière de mandatement, de compensation, de comptabilité interne et de surcompensation.

Autrement dit, l'Encadrement précise dans quelles conditions les compensations qui sont déclarées aides d'État peuvent être malgré tout considérées comme compatibles avec le marché intérieur.

Ce texte a donné un délai de 18 mois aux États membres pour rendre leurs régimes de compensation de service public compatibles avec l'Encadrement.

L'Encadrement expire le 29 novembre 2011.

c) La directive du 16 novembre 2006

La Commission a adopté une directive le 29 novembre 2005 pour modifier substantiellement la directive 80/723/CEE de la Commission du 25 juin 1980 relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques ainsi qu'à la transparence financière dans certaines entreprises.

Un an après la publication de la décision et de l'Encadrement, la Commission a adopté une nouvelle directive pour consolider le droit en vigueur9(*).

Il s'agit d'une directive prise par la seule Commission, le domaine relevant de sa compétence exclusive. Elle est entrée en vigueur le 20 décembre 2006.

L'article 1er de la directive fixe aux entreprises publiques10(*) deux types d'obligations :

- le premier paragraphe fixe une obligation de traçabilité des ressources publiques ;

- le second paragraphe est plus ambitieux et oblige à la tenue de « comptes séparés ».

L'article 5 de la directive exonère de l'obligation de tenir des comptes séparés dans les trois cas suivants :

- les entreprises dont les prestations de services ne sont pas « susceptibles d'affecter sensiblement les échanges entre les États membres » ;

- les entreprises dont le chiffre d'affaires total annuel net est inférieur à 40 millions d'euros pendant les deux derniers exercices annuels (et 800 millions d'euros de bilan pour les établissements de crédit publics) ;

- les entreprises qui ont été chargées de la gestion d'un SIEG, si les compensations qu'elles reçoivent, « sous quelque forme que ce soit, ont été fixées, pour une période appropriée à la suite d'une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire ».

d) Le règlement dit « de minimis » du 15 décembre 2006 n'appartient pas au « paquet Monti-Kroes » mais sa portée est considérable

Ce règlement est essentiel, bien que ne relevant pas du « paquet Monti-Kroes », puisqu'il dispense les personnes publiques de l'obligation de notification des aides aux entreprises, privées et publiques, lorsque le montant brut total des aides octroyées à une même entreprise est inférieur à 200 000 euros sur une période de trois exercices fiscaux11(*). Ce seuil est abaissé à 100 000 euros pour le secteur du transport routier.

En outre, les aides individuelles accordées dans le cadre d'un régime de garantie n'ont pas à être notifiées à la Commission quand la partie du prêt sous-jacent est inférieure à 1,5 million d'euros par entreprise.

Ce montant est divisé par deux pour le secteur du transport routier.

Sont notamment exclus du champ d'application du règlement les aides octroyées aux entreprises dans les secteurs de la pêche et de l'aquaculture ; de la production primaire, la transformation et la commercialisation des produits agricoles ; et de l'industrie houillère. Sont également exclues les aides aux entreprises en difficulté et les aides visant à l'acquisition de véhicules de transport routier de marchandises.

Les secteurs qui font l'objet de mesures d'harmonisation au niveau européen, comme le secteur ferroviaire, se trouvent donc dans le champ d'application du règlement. Mais ils sont dans les faits peu concernés, compte tenu du montant des aides qui dépasse très largement les seuils évoqués dans ce texte.

L'autorité qui octroie une aide de minimis doit toutefois se conformer à certaines règles, notamment en termes de publicité de l'aide.

2. Les règles dans le secteur des transports

L'article 93 du TFUE (ex-article 73 TCE), relatif au secteur des transports, déclare compatibles avec les traités les aides qui répondent aux « besoins de la coordination des transports » ou qui correspondent au « remboursement de certaines servitudes inhérentes à la notion de service public ». Cette disposition n'entraîne pas les mêmes conséquences sur les règles relatives à l'octroi de compensations aux SIEG selon le type de transport concerné. L'application de l'article 106, §2 du TFUE est à géométrie variable selon qu'il s'agit du transport aérien, maritime ou terrestre. Une attention particulière a en effet été donnée au secteur du transport ferroviaire.

LE RÉGIME DES AIDES AU SECTEUR FERROVIAIRE EN DROIT EUROPÉEN

Le cadre juridique applicable dans le secteur ferroviaire résulte de deux textes : d'une part, le règlement OSP12(*) qui précise notamment le régime des compensations octroyées dans le cadre des SIEG dans le secteur au regard des aides d'État et, d'autre part, les lignes directrices communautaires sur les aides d'État aux entreprises ferroviaires13(*), qui traitent quant à elles des autres types d'aides.

Le règlement OSP dispense de l'obligation de notifier les aides d'État si les paramètres de la compensation sont fixés préalablement de manière objective et transparente, et, dans l'hypothèse d'une attribution directe du service, si le montant ne dépasse pas les coûts de fonctionnement, diminués des recettes éventuelles, et augmentés par le bénéfice raisonnable qu'est en droit d'attendre l'opérateur. On constate donc que le règlement OSP, adopté postérieurement à l'arrêt Altmark, s'inspire de la jurisprudence de la Cour.

Ce règlement soumet les contrats de service public à un double contrôle. D'une part, les États membres sont tenus de communiquer à la Commission, à sa demande, toutes les informations qu'elle estime nécessaires pour déterminer si la compensation accordée est compatible avec le règlement. D'autre part, l'autorité compétente doit rendre un rapport public pour permettre le contrôle et l'évaluation de l'efficacité, de la qualité et du financement du réseau public ferroviaire.

Quant aux lignes directrices, elles valident sous conditions les aides pour l'achat et le renouvellement de matériels roulant pour le transport de passagers, y compris par les autorités régionales.

Elles créent également un régime d'aide spécifique aux entreprises en difficulté.

Le règlement OSP devrait être revu dans le cadre du 4ème paquet ferroviaire organisant l'ouverture à la concurrence du transport public domestique de voyageurs.

Sont exclus du « paquet Monti-Kroes » les secteurs qui été harmonisés au niveau de l'Union, comme les télécommunications, les postes et l'énergie. Toutefois, lorsqu'un État membre instaure de sa propre initiative un service additionnel qui va au-delà des directives d'harmonisation, les instances communautaires considèrent qu'il s'agit d'un SIEG de « droit commun ».

3. Les SIEG et la directive « Services »

En règle générale, les SIEG sont soumis à la directive « Services »14(*).

La principale obligation pour les États membres résultant de ce texte est de procéder à un examen des procédures d'autorisations d'encadrement spécifiques pour vérifier qu'ils ne portent pas atteinte, directement ou indirectement, à la liberté d'établissement et de prestation de services sur le marché intérieur, comme l'indique le rapport de la mission « Thierry » 15(*).

Sont exclus du champ d'application de la directive certains secteurs (à nouveau les services de transport, de santé, les services de réseaux de communications électroniques et les services audiovisuels), ainsi que les services sociaux fournis directement ou indirectement par l'État. Toutefois, ce même rapport rappelle que les services exclus de la directive demeurent soumis aux obligations plus exigeantes du paquet Monti-Kroes.

II. LA COMMISSION EUROPÉENNE SOUHAITE RÉVISER CE PAQUET

La Commission européenne a présenté le 16 septembre 2011 quatre projets de textes qui précisent, mettent à jour et étendent le « paquet Monti-Kroes » de 2005. Ces textes peuvent être désignés sous le nom de « paquet Almunia », du nom du commissaire européen à la concurrence qui les a présentés, M. Joaquín Almunia.

A. LES DIFFICULTÉS D'APPLICATION DU « PAQUET MONTI-KROES »

Un bilan de l'application du « paquet Monti-Kroes » a été mené progressivement.

Dans un premier temps, les États ont remis des rapports sur la mise en oeuvre de la décision du 28 novembre 2006, comme le prévoyait l'article 8 de cette décision dans les trois ans.

Puis la Commission a mené une large consultation au cours de l'année 2010, recueillant des contributions non seulement des États, mais aussi des collectivités territoriales et de certains opérateurs.

1. Une lente diffusion des règles auprès des acteurs concernés

Les règles du « paquet Monti-Kroes » ont souffert de retards dans leur diffusion au sein des collectivités.

La responsabilité de ce défaut d'information est autant nationale qu'européenne. À titre d'exemple, un Conseil régional a indiqué dans une contribution à la Commission européenne16(*) que c'est seulement en 2008, lorsque l'État a demandé aux régions de dresser une liste de toutes les obligations de service public, qu'il a été informé de l'existence du « paquet Monti-Kroes ».

Une fois informées, les collectivités se sont impliquées dans la mise en oeuvre des règles exposées dans l'arrêt Altmark et le « paquet Monti-Kroes », notamment en précisant les obligations de service public assignées à des entreprises ou en procédant à la qualification de SIEG de certaines activités telles que la formation professionnelle.

2. Une complexité source d'inaction

La complexité des règles et la crainte de procédures juridiques ont effrayé les collectivités territoriales. Certaines ont freiné leurs initiatives de crainte d'être soumises ultérieurement à des procédures juridiques complexes et potentiellement coûteuses.

La Commission a mis en oeuvre un service d'information interactif, toutefois sans caractère juridique et portant sur des questions souvent considérées comme trop éloignées des cas concrets qui se posaient aux praticiens.

Certaines collectivités ont donc dû recourir à une aide extérieure d'appui à la maîtrise d'ouvrage afin de déterminer par exemple les modalités de calcul d'une « entreprise moyenne, bien gérée » telle que prévues par la quatrième condition de l'arrêt Altmark. La procédure d'appel d'offres ne paraît en effet pas souhaitable dans nombre de cas car elle manque de flexibilité et de réactivité dans les relations entre le donneur d'ordre et le prestataire.

Non seulement cette complexité renchérit bon nombre de procédures et interventions publiques, mais elle rend incompréhensible pour les citoyens la notion de services d'intérêt économique général.

3. Des notions jugées peu claires

Le caractère économique ou non économique d'une activité, qui entre dans la détermination de la qualification de SIEG, a paru flou et extensif. Un conseil régional français indiquait en 2010 qu'« il est ainsi difficile pour les collectivités publiques et pour les opérateurs de déterminer quand il existe un marché (confrontation potentielle de l'offre et de la demande) et que les activités ont donc un caractère économique » 17(*).

Le caractère prédominant de la qualification paraît encore plus délicat concernant les services sociaux : la Cour de justice et la Commission ne prévoient pas de règles particulières lorsque ces services sont fournis par des associations à but non lucratif. Or, sur des territoires où la concurrence en matière de services sociaux n'existe pas dans les faits, il convient de préserver la finalité sociale, et non purement économique, de ces acteurs.

Le critère de l'impact des SIEG sur les échanges entre États membres paraissait également difficile à apprécier. Si la jurisprudence de la CJUE, comme on l'a vu précédemment, a apporté des clarifications au cas par cas (piscines municipales, petits aéroports régionaux...), les collectivités s'interrogent pour de nombreuses autres activités locales : petits théâtres, crèches...

La notion de mandat a posé des difficultés notables. Les collectivités doivent articuler la notion de mandat au sens du « paquet Monti-Kroes » et celle de mandat au sens de la directive « Services » : certaines collectivités ont craint que l'absence de mandat au sens de la directive « Services » ne remette en cause la légalité des financements octroyés dans le cadre des SIEG.

LA NOTION DE MANDAT : « PAQUET MONTI-KROES » ET DIRECTIVE « SERVICES »

Au sens de la directive « Services »18(*), le mandatement d'un prestataire par l'État permet d'écarter certains services sociaux (logement social, aide à l'enfance, aide aux familles et aux personnes en situation de besoin) de l'application de la directive.

Au sens du « paquet Monti-Kroes », le mandat est un acte officiel par lequel l'autorité confie à une entreprise la gestion d'un service d'intérêt économique général. Son contenu est beaucoup plus formalisé que dans le cadre de la directive « Services », puisqu'il doit, comme on l'a vu précédemment, inclure de nombreuses mentions obligatoires.

Les collectivités territoriales doivent donc assimiler la notion de mandat au sens du droit européen, distincte de celle qui est donnée à ce terme en droit interne.

Le calcul d'un « bénéfice raisonnable » s'est heurté pour sa part au manque de tradition juridique française en la matière. Il n'a pas toujours été simple de déterminer où s'arrête le bénéfice raisonnable et où commence la surcompensation. Le sens même de cette notion demeure ambigu s'agissant d'organismes à but non lucratif.

4. L'exemple du logement social

Les aides au logement social ont fait l'objet de difficultés particulières, en raison de l'organisation très différente de ce secteur d'un pays à un autre, qui s'oppose à une application mécanique du système européen.

Une affaire qui oppose depuis des années les autorités néerlandaises à la Commission européenne illustre l'impossibilité d'une application directe des règles de concurrence au secteur du logement social.

La Commission considère ainsi que l'accès au logement social doit être réservé à des ménages socialement défavorisés. Or cette conception « résiduelle » s'oppose au modèle universaliste des Pays-Bas, qui ne fixent aucun plafond de revenus pour accéder au logement social.

D'autres pays, tels que la France, ont une conception intermédiaire fondée sur l'écart entre les prix de marché et le pouvoir d'achat des ménages concernés, ainsi que sur la recherche d'une mixité sociale garante de cohésion sociale. Il s'agit d'un choix de société propre à chaque pays, souvent profondément ancré dans les préférences collectives. Nul ne voit la nécessité de remettre en cause la diversité de ces systèmes.

Le contrôle de la Commission européenne ne devrait donc pas empêcher les autorités publiques d'assurer l'accès de tous à des services sociaux performants.

Il est remarquable qu'une assemblée parlementaire allemande, le Bundesrat, se soit exprimée au sujet de l'affaire qui oppose les Pays-Bas à la Commission européenne, afin de demander le respect du principe de subsidiarité. Dans une résolution adoptée le 27 mai 2011, la Chambre haute allemande a regretté la vision restrictive développée par la Commission concernant le logement social. Elle a souligné notamment que la définition éventuelle de seuils de revenus fait partie de la marge discrétionnaire dont disposent les États membres et insiste, position défendue également en France, sur l'utilité de prendre en compte un objectif de brassage social. Cette position a été reprise au niveau européen par le Comité des régions.

5. Des efforts de clarification

Sur ces points, des efforts de clarification ont eu lieu au niveau national comme au niveau communautaire.

En décembre 2010, à la suite d'une large consultation, la Commission européenne a publié un très utile « guide » relatif à l'application aux SIEG19(*), en particulier aux SSIG, des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'État, de marchés publics et de marché intérieur. Ce document indique à titre d'exemple qu'un opérateur qui a reçu un mandat au sens du paquet SIEG sera également considéré comme « mandaté » au sens de la directive « Services ».

En France, la circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations20(*) a précisé les modalités d'application du droit européen des SIEG aux relations financières des collectivités publiques avec les associations. Nos collègues Annie Jarraud-Vergnolle, André Lardeux et Paul Blanc ont toutefois montré, dans un rapport récent21(*), les limites de cette circulaire, concernant la définition de la notion de mandatement. Seul un encadrement précis et cohérent est de nature à protéger les services publics locaux et à prémunir les collectivités contre de futurs contentieux.

B. LES ENGAGEMENTS DE LA COMMISSION EUROPÉENNE

La Commission européenne a souhaité, six ans après la présentation du « paquet Monti-Kroes », adapter ses règles en fonction du retour d'expérience de la part des États membres, des opérateurs et des usagers. Elle affiche un objectif de clarification, de simplification et de proportionnalité du contrôle effectué sur la compatibilité des aides d'État.

Après avoir exposé le principe de la réforme dans une communication du 23 mars 2011, elle a élaboré des projets de nouveaux textes, relevant comme le « paquet Monti-Kroes » de sa propre initiative et non soumis au Parlement européen et au Conseil, en suivant plusieurs lignes directrices :

- la création d'un régime de minimis spécifique pour les aides à des entreprises chargées d'un SIEG, ainsi que les règles particulières pour les services à nature sociale, ont vocation à simplifier leur gestion pour les petites collectivités ;

- un effort de clarification et de pédagogie est mené concernant l'application de la jurisprudence Altmark ;

- la Commission introduit un objectif d'efficience, de manière à pénaliser les prestataires qui n'atteignent pas la cible fixée.

La vision de la Commission demeure placée dans le cadre de l'application des règles de concurrence, censée garantir le bon usage de l'argent public. Les critères alternatifs, notamment environnementaux ou sociaux, sont donc absents de ses propositions.

Votre rapporteure regrette fortement la logique que la Commission fait prévaloir alors même que remontaient du terrain des attentes différentes.

C. LES MODIFICATIONS INTRODUITES PAR LE « PAQUET ALMUNIA »

Le « paquet Almunia » comprend quatre textes, dont le contenu sera détaillé dans les pages qui suivent.

Les quatre textes du paquet Almunia et leur relation
avec les textes existants

Le quatrième texte du « paquet Monti-Kroes », la directive relative aux règles de comptabilité, n'est pas modifié par le « paquet Almunia ».

1. Le projet de communication relative à l'application des règles de l'UE en matière d'aides d'État aux compensations octroyées pour la prestation de SIEG

Cette communication, à caractère informatif, ne s'impose pas à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne.

Elle ne modifie pas fondamentalement les indications déjà données dans le guide des SIEG présenté le 7 décembre 2010 par la Commission (voir supra, p.  9), mais présente de manière claire et synthétique des notions souvent éloignées de l'usage français.

2. Le nouveau règlement de minimis spécifique aux SIEG

Le projet de règlement présenté le 16 septembre dernier complète le règlement de minimis no 1998/2006 du 15 décembre 2006 en définissant un cadre spécifique aux aides de faible montant accordées à des entreprises fournissant des SIEG.

Ce texte déclare compatibles avec le marché intérieur, au sens de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, les aides respectant les critères cumulatifs suivants :

- le bénéficiaire est une entreprise chargée de la gestion d'un service d'intérêt économique général ;

-le montant total de l'aide est inférieur ou égal à 150 000 euros par exercice fiscal ;

- le chiffre d'affaires annuel moyen avant impôts de cette entreprise n'a pas atteint 5 000 000 euros au cours des deux derniers exercices fiscaux ;

- l'aide est accordée par une autorité locale représentant une population de moins de 10 000 habitants.

Le texte ne s'applique pas à certains secteurs (pêche et aquaculture, secteur agro-alimentaire, secteur houiller...) ni aux aides aux entreprises en difficulté.

Ce régime de minimis spécifique aux SIEG se distingue du régime général par un plafond d'aide plus élevé (150 000 par an, contre 200 000 euros sur trois ans).

La principale limitation de ce nouveau régime est sa restriction aux autorités locales représentant une population de moins de 10 000 habitants : compte tenu de la généralisation de l'intercommunalité en France, cette limitation le rend inopérant dans la très grande majorité des territoires.

3. Le projet de décision relative à l'exemption de notification

Le projet de décision remplace la décision 2005/842/CE, qui faisait partie du « paquet Monti-Kroes ». En application de l'article 106, paragraphe 2 du traité sur le fonctionnement de l'Union, il déclare certaines aides d'État compatibles avec le marché intérieur et les exempte de l'obligation de notification préalable à la Commission.

Les aides d'État concernées par l'exemption sont attribuées sous forme de compensation de service public à des entreprises pour la prestation de SIEG.

Les principales modifications, par rapport à la décision 2005/842/CE du « paquet Monti-Kroes », sont les suivantes :

la limite générale d'exemption de notification est considérablement durcie, puisqu'elle passe de 30 millions d'euros à 15 millions d'euros ; la condition de chiffre d'affaires (l'entreprise devait avoir un chiffre d'affaires annuel moyen inférieur à 100 millions d'euros sur deux ans) est toutefois supprimée ;

sont toutefois exemptées de notification, quel que soit le montant, les aides octroyées pour des services de besoins sociaux essentiels (soins de santé, garde d'enfants, accès au marché du travail, logement social, soins et inclusion sociale des groupes vulnérables) ; l'exemption concernait précédemment les seuls hôpitaux et entreprises de logement social ;

- la condition relative aux aéroports est également durcie, puisqu'elle s'applique désormais seulement à ceux qui comptent moins de 200 000 passagers sur deux ans, contre 1 million précédemment.

Il convient de rappeler que l'exemption de notification du régime d'aide à la Commission européenne demeure conditionnée au respect des autres règles (mandatement, calcul correct de la compensation, contrôle des surcompensations).

4. Un nouvel Encadrement applicable aux aides d'État plus restrictif

L'Encadrement communautaire des aides d'État sous forme de compensations de service public est un document de travail de la Commission européenne.

L'Encadrement s'applique aux compensations qualifiées d'aides d'État qui ne bénéficient pas de l'exemption de notification prévue par le projet de décision décrit précédemment. Il explique dans quelle mesure ces aides peuvent malgré tout être compatibles avec le marché commun. Il ne s'applique pas dans les secteurs du transport terrestre et de la radiodiffusion de service public.

L'Encadrement reprend les règles déjà énoncées par l'Encadrement de 2005, qu'il renforce sur certains points :

- il rend obligatoire une procédure de consultation publique ou son équivalent afin de déterminer la réalité du besoin à couvrir par le SIEG, alors que l'Encadrement de 2005 se contentait de suggérer une telle procédure aux États membres ;

la durée du mandat doit être justifiée au regard de critères objectifs, tels que la nécessité d'amortir des investissements qui ne peuvent être cédés ;

l'autorité, au moment de confier la prestation du service à l'entreprise concernée, doit s'être conformée ou s'engager à se conformer aux règles applicables en matière de marchés publics ;

- il est exigé des États qu'ils introduisent des critères d'efficience pour les prestataires de SIEG ;

- un certain nombre d'exigences supplémentaires peuvent être introduites dans des circonstances particulières : par exemple lorsque le mandat couvre plusieurs missions qui pourraient faire l'objet de mandats distincts, ou lorsque l'aide permet à l'entreprise de financer une infrastructure, empêchant d'autres opérateurs d'accéder au marché du SIEG. Cette disposition peut notamment concerner les services de réseaux locaux. La Commission pourrait demander, à titre d'exemple, une diminution de la durée des mandats, une obligation de mise en concurrence ou encore une réduction du niveau de compensation.

5. Synthèse des obligations européennes en vigueur en matière de compensation aux SIEG

Le tableau ci-dessous résume les obligations introduites par le « paquet Monti-Kroes » et le règlement de minimis, modifiés par le « paquet Almunia » tel qu'il a été présenté le 16 septembre dernier.

Catégorie de compensation de service public

Droit existant
(paquet Monti-Kroes et règlement de minimis)

Modifications proposées par le projet de paquet Almunia

Aide inférieure à 200 000 euros sur trois ans

- ou aide de moins de 100 000 euros pour le transport routier

- ou prêt de moins de 1,5 millions d'euros (750 000 pour le secteur routier)

La compensation n'est pas une aide d'État mais une aide de minimis.

? Donc, pas d'obligation de notification.

(règlement de minimis du 15 décembre 2006)

Maintien du seuil général de 200 000 euros.

Création pour les seuls SIEG d'un nouveau seuil de 150 000 euros par an (soit 450 000 euros sur trois ans), réservé aux autorités locales représentant moins de 10 000 habitants.

1) aide inférieure à 30 millions d'euros (et chiffre d'affaires inférieur à 100 millions d'euros) ;

2) aides pour les hôpitaux et le logement social, sans limite de montant ;

3) aides aux petites liaisons maritimes et aux petits ports et aéroports.

La Commission applique la jurisprudence Altmark pour savoir si la compensation est une aide d'État.

Même s'il s'agit d'une aide d'État, elle est de plein droit compatible avec le marché commun.

? Pas d'obligation de notification, à condition toutefois de respecter les règles en matière de mandatement, de compensation et de surcompensation.

(décision du 28 novembre 2005)

Le seuil de 30 millions d'euros est abaissé à 15 millions d'euros.

Les services répondant à des besoins sociaux essentiels bénéficient désormais de cette exemption de notification.

La condition pour les petits aéroports est durcie.

Autres aides, et notamment les aides supérieures à 30 millions d'euros.

La Commission applique la jurisprudence Altmark pour savoir si la compensation est une aide d'État.

? S'il s'agit d'une aide d'État, obligation de notification.

Obligation également de respecter les règles en matière de mandatement, de compensation et de surcompensation pour déclarer l'aide compatible. (encadrement du 29 novembre 2005)

De nouvelles règles sont créées :

- obligation de consultation publique,

- respect des règles de marché public ;

- efficience de la prestation ;

- autres exigences supplémentaires éventuelles (liste non exhaustive).

III. LES PROPOSITIONS DE LA COMMISSION ONT ÉTÉ ACCUEILLIES AVEC DES RÉSERVES

A. PAR LES ÉTATS MEMBRES

La délégation française auprès de la Commission a préparé et adressé, le 16 novembre 2011, une lettre à la direction générale à la concurrence de la Commission européenne, afin de s'opposer à des points essentiels de la réforme du « paquet Monti-Kroes ».

Cette lettre s'inscrit dans un travail de longue haleine de la délégation française, qui oeuvre depuis trois ans, aux cotés des délégations belges et allemandes, pour défendre auprès de la Commission les spécificités nationales du service public.

Ce courrier a été également signé par les délégations allemande, autrichienne, espagnole, hongroise, luxembourgeoise, et hollandaise.

Cette lettre souligne les points de désaccord suivants :

- le principe de subsidiarité doit être respecté ;

- les critères supplémentaires ajoutés par la Commission européenne pour déclarer une aide d'État compatible avec le marché intérieur doivent être retirés ;

- les aides dans le cadre des relations « in house »22(*) doivent échapper systématiquement à la qualification d'aide d'État ;

- le règlement « de minimis » doit s'en tenir à un seul critère, celui du montant de l'aide ;

- les services culturels doivent bénéficier de l'exemption de notification à l'instar des services sociaux ;

- le seuil de notification des aides ne doit pas être abaissé de 30 à 15 millions d'euros.

La lettre conclut que la Commission européenne a davantage oeuvré au renforcement des outils à sa disposition qu'à la simplification et à la clarification des règles relatives aux aides d'État à destination des SIEG.

Selon les informations fournies à votre rapporteure par le Secrétariat général aux affaires européennes, la Belgique et le Portugal partagent les mêmes revendications que les sept autres délégations mais n'ont pas pu signer la lettre pour des raisons matérielles, tandis que le Danemark, la Pologne et la Lettonie se montrent eux aussi très critiques à l'égard du projet de la Commission.

B. PAR LE PARLEMENT EUROPÉEN

Le Parlement européen, dans son projet de résolution du 24 octobre 2011 sur la réforme des règles de l'UE en matière d'aides d'État applicables aux services d'intérêt économique général, puis dans sa résolution finale du 15 novembre 2011, a souligné les nombreuses limites du projet de « paquet Almunia »23(*).

Les députés européens, suite au rapport de M. Peter Simon, partagent les mêmes préoccupations que les sept délégations d'États membres sur les points suivants :

- le principe de subsidiarité doit être appliqué dans la « définition, l'organisation et le financement des services publics »24(*) ;

- les critères supplémentaires proposés par la Commission pour examiner la compatibilité d'une aide avec le marché intérieur seraient une source d' « incertitude juridique »25(*) ;

- les seuils d'exemption de l'obligation de notification doivent être relevés26(*).

Par ailleurs, votre rapporteure souligne que la résolution du Parlement européen aborde des sujets auxquels elle attache une grande importance :

- les services publics jouent un rôle essentiel de stabilisateur automatique et de protection des citoyens européens les plus vulnérables, ce qui permet d'atténuer l'impact de la crise actuelle27(*) ;

- la Commission européenne ne doit pas aller à l'encontre des objectifs de mixité sociale et d'accès universel défendus par certains États membres en matière de logement social28(*) ;

- la notion de mandatement doit être élargie, ce qui permettrait à terme à la délégation de service public, selon votre rapporteure, d'être intégrée dans le quatrième critère de la jurisprudence Altmark29(*) ;

- la Commission devrait inclure les investissements dans les infrastructures nécessaires au fonctionnement des SIEG dans les coûts à prendre en compte pour les compensations30(*) ;

- elle doit enfin alléger sensiblement la charge administrative considérable qui pèse sur les entreprises chargées de fournir des SIEG.

C. PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

La commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale a adopté le 16 novembre dernier une proposition de résolution sur les services d'intérêt économique général31(*).

Son rapporteur, M. Daniel Fasquelle, a peu modifié la proposition de résolution adoptée par la commission des affaires européennes de l'Assemblée, et déposée par Mme Anne Grommerch et M. Régis Juanico.

La résolution finale, très brève, poursuit un but unique, à savoir demander « à la Commission européenne de proposer, sur la base de l'article 14 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, un règlement établissant les principes et fixant les conditions, notamment économiques et financières, du fonctionnement des SIEG et définissant en particulier les aides publiques dont ils peuvent bénéficier ».

D. PAR LES ACTEURS LOCAUX

· La Maison européenne des pouvoirs locaux français, qui regroupe des associations représentatives des collectivités territoriales32(*), a contesté la base juridique sur laquelle se fonde la Commission européenne, demandant que le dossier soit traité en codécision avec le Parlement européen sur le fondement de l'article 14 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

Elle a également :

- considéré que le seuil en-dessous duquel les compensations de faible montant accordées pour des SIEG (de minimis) devait être porté à 800 000 euros par an ; contesté l'institution d'un seuil de 10 000 habitants pour l'autorité publique responsable, dans le cadre de l'application de ce seuil ;

- affirmé son incompréhension à l'égard de la diminution du seuil d'exemption de notification de 30 millions à 15 millions d'euros ;

- appuyé la proposition de la Commission d'introduire un régime d'exemption de notification pour les SIEG répondant à des besoins sociaux de base, mais a craint qu'une interprétation trop stricte ne soit donnée de cette notion ;

- a souhaité une extension du régime d'exemption de notification aux services publics culturels et d'éducation ;

- a récusé toute référence à la notion d'obligation d'efficience et de qualité, en raison de son flou juridique et de l'absence de compétence attribuée à la Commission en la matière.

· Pour sa part, la Fédération des entreprises publiques locales, qui regroupe les sociétés d'économie mixte et les sociétés publiques locales, a estimé en particulier que :

- le quatrième critère de la jurisprudence Altmark devrait être interprété de manière à inclure les dispositifs de transparence et de non-discrimination en vigueur dans les États membres, notamment les délégations de service public régies en France par la loi Sapin ;

- le seuil en-dessous duquel les compensations de faible montant à des SIEG (de minimis) ne constituent pas des aides d'État devrait être porté à 800 000 euros par an ;

- le financement ne devrait pas être qualifié d'aide d'État dans le cas où une collectivité locale confie la gestion d'un service public à un opérateur interne (in house) ;

- l'abaissement du seuil d'exemption de notification de 30 millions à 15 millions alourdirait la charge bureaucratique des entreprises publiques locales ;

- l'introduction d'une consultation publique préalable à toute création de service public est contraire au principe de subsidiarité.

IV. EXAMEN DE LA PROPOSITION DE RÉSOLUTION DE LA COMMISSION DES AFFAIRES EUROPÉENNES DU SÉNAT

A. CETTE PROPOSITION DE RÉSOLUTION EST BIENVENUE ET S'INSCRIT DANS LES TRAVAUX DU SÉNAT

1. Le Sénat a demandé à maintes reprises une clarification du cadre juridique des SIEG

Le Sénat a déjà débattu de la nécessité d'un instrument juridique communautaire relatif aux services d'intérêt général :

- la délégation aux affaires européennes, devenue à présent la commission des affaires européennes, a adopté successivement, en 2005 et 2008, deux rapports d'information de Mme Catherine Tasca concluant à la nécessité d'une directive-cadre sur les services d'intérêt général33(*) ;

- le Sénat a adopté, en 2005 et en 2009, deux résolutions34(*) appelant la Commission européenne à formuler une proposition d'instrument juridique communautaire relatif aux services d'intérêt économique général ou aux services d'intérêt général.

La commission des affaires sociales a également adopté, en juin 2011, un rapport d'information n° 673 (2010-2011) qui propose l'adoption d'une directive-cadre visant à promouvoir les SIEG dans l'Union européenne pour la clarification du droit actuel relatif aux aides d'État. Ce rapport appelle également à la clarification du cadre juridique relatif aux services sociaux d'intérêt général.

2. La proposition de résolution de la commission des affaires européennes propose des améliorations substantielles au « paquet Almunia »

Le texte adopté par la commission des affaires européennes s'oppose à la publication en l'état des quatre textes du « paquet Almunia ». En se fondant sur une analyse fine de chacun de ces textes, il propose de nombreuses améliorations.

a) Sur l'équilibre d'ensemble des propositions

La commission des affaires européennes rappelle que les textes proposés, malgré certaines avancées, ne vont pas dans le sens de la simplification puisqu'ils introduisent au contraire de nouveaux critères pour juger de la légalité des aides d'État aux organismes chargés d'un SIEG.

Elle souligne, faisant allusion au protocole n° 26 du TFUE, la nécessité de préserver le large pouvoir discrétionnaire des autorités nationales et locales dans la fourniture des SIEG.

Tout en reconnaissant que l'article 106 du traité constitue une base légale pour la révision, par la Commission européenne, du « paquet Monti-Kroes », la proposition de résolution indique que la Commission a, sur certains points, manifestement excédé la compétence qui lui est attribuée par le traité.

Elle demande l'adoption d'une directive-cadre relative aux SIEG, voire aux services sociaux d'intérêt général.

b) Sur le règlement de minimis spécifique aux SIEG

La commission des affaires européennes approuve l'introduction d'un règlement de minimis spécifique aux SIEG, mais fait valoir que les critères retenus en réduisent considérablement la portée. Elle met notamment en cause le critère relatif à la taille des autorités publiques.

c) Sur la décision d'exemption de notification des aides à la Commission européenne

La commission des affaires européennes fait part de son incompréhension concernant l'abaissement à 15 millions d'euros du seuil de notification.

Elle approuve la reconnaissance des services sociaux d'intérêt général, mais souligne les limites de la définition employée par le projet de décision.

d) Sur la communication de la Commission

La commission des affaires européennes apprécie l'effort de clarification que représente la présentation de ce nouveau document, mais qu'il demeure toutefois insuffisant.

Elle insiste sur l'interprétation faite par la Commission européenne du quatrième critère de l'arrêt Altmark : il serait nécessaire que la Commission accepte de reconnaître la validité de procédures transparentes et adaptées aux besoins telles que la procédure de délégation de services publics en France.

e) Sur le projet de communication intitulé « Encadrement communautaire »

La proposition de résolution souligne que l'Encadrement, simple document de travail, ne doit pas aller au-delà de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne.

Elle fait valoir que la procédure de marché public ne devrait pas être érigée en condition pour apprécier la compatibilité d'une aide d'État : en effet, cette condition permet à une compensation de service public d'échapper à la qualification même d'aide d'État.

Elle s'oppose également à l'introduction, à l'initiative de la Commission européenne, d'un critère d'efficacité et de qualité des SIEG, qui ne relève pas du champ du contrôle des aides d'État.

La proposition de résolution demande en conclusion au Gouvernement de s'opposer à l'adoption, en l'état, des quatre textes concernés.

B. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission approuve la proposition de résolution adoptée par la commission des affaires européennes et partage le constat fait par celle-ci des nombreuses insuffisances du projet de « paquet Almunia » présenté le 16 septembre 2011, malgré certaines améliorations concernant la prise en compte des aides de faible montant ou des services répondant à des besoins sociaux essentiels.

Votre rapporteure insiste notamment sur les caractères spécifiques du service public, dont le statut ne saurait se réduire à la distinction entre les activités « économiques » et « non économiques » proposée par certaines institutions européennes.

1. L'objectif de simplification n'est atteint que très partiellement

Si la Commission européenne affichait au départ la volonté de simplifier l'application des règles issues de l'arrêt Altmark et du « paquet Monti-Kroes », les textes produits en septembre 2011 ne paraissent guère atteindre ce but.

À titre d'exemple, l'Encadrement évoque plusieurs modes de calcul du « bénéfice raisonnable », sans définir clairement lequel doit s'appliquer. Il considère comme acceptable en tout état de cause une situation où le taux de rendement du capital ne dépasse pas le « taux de swap applicable » (défini comme l'équivalent à plus long terme du taux interbancaire offert, compte tenu de la durée du mandat), majoré d'une prime de 100 points de base. Il est à craindre qu'une telle rédaction n'apporte pas suffisamment de sécurité juridique aux collectivités pour calculer le montant adéquat de compensation pour un service public.

Cet Encadrement, qui prévoit également la possibilité d'introduire des critères d'efficience ou des « exigences supplémentaires » laissées à la discrétion de la Commission, ouvre la porte à des évolutions ultérieures difficilement prévisibles de sa doctrine.

Votre commission regrette en conséquence que les quatre projets de textes, lors de leur présentation le 16 septembre 2011, n'aient pas été accompagnés d'une étude d'impact, seule à même d'en apprécier la portée et les conséquences pour les États, les collectivités et les opérateurs.

2. Le service public ne devrait pas être une simple dérogation aux règles de concurrence

Les services publics, et notamment les services sociaux, constituent un pilier de notre modèle social et républicain. Ils sont nécessaires au maintien de la cohésion sociale et donc, à terme, à la préservation de l'emploi et à la croissance économique. Ils jouent un rôle d'amortisseur de crise.

La qualité des services publics constitue ainsi un élément important de l'attractivité d'un territoire : c'est l'un des critères que retiennent les entreprises qui viennent s'installer en France.

Il n'est pas question d'imposer aux autres pays européens une vision « franco-française » du service public qui n'aurait pas de sens compte tenu de leurs traditions et des fondements sur lesquels chaque société s'est construite.

De la même manière, la France ne saurait se faire imposer une vision qui est certes celle de la Commission européenne, mais qui ne correspond pas aux principes sur lesquels notre pays a depuis longtemps mis en place un système de services publics fondés en priorité sur le principe de l'intérêt général.

La France doit donc déclarer que le service public, loin d'être une simple dérogation aux règles du jeu de la concurrence, constitue un mode d'action à part entière de l'autorité publique afin de remplir des objectifs d'intérêt général. Il est donc nécessaire d'exploiter toutes les possibilités laissées par les traités européens en la matière.

À l'accent exclusif mis par certaines institutions européennes sur la partition stricte entre les services « économiques » (conçus de manière extensive) et les services « non économiques », il convient donc d'opposer la notion première d'intérêt général, dont la promotion constitue la mission de la Commission européenne selon l'article 17 du traité sur l'Union européenne.

3. Il faut réaffirmer le rôle central que doivent jouer les autorités des États membres dans la définition et l'organisation des SIEG

Votre rapporteure rappelle que le traité de Lisbonne, postérieur au « paquet Monti-Kroes », a renforcé le rôle des États membres.

Il convient notamment de tirer toutes les conséquences, conformément au protocole n° 26, du rôle essentiel et du large pouvoir discrétionnaire des autorités nationales, régionales et locales pour fournir, faire exécuter et organiser les services d'intérêt économique général d'une manière qui réponde autant que possible aux besoins des utilisateurs.

Le protocole rappelle également que les SIEG, loin d'être définis et organisés de manière uniforme au niveau européen, s'adaptent aux différences de besoins et de préférences des utilisateurs en raison de situations géographiques, sociales ou culturelles différentes. Il insiste enfin sur le nécessaire niveau élevé de qualité et de sécurité des SIEG, qui doivent demeurer abordables.

D'une manière plus générale, le protocole n° 4 donne aux Parlements nationaux la mission particulière de veiller à la conformité des projets d'acte législatif avec le principe de subsidiarité : le Parlement français aurait donc la possibilité de se prononcer à nouveau si la Commission présentait, en application de l'article 14 du TFUE, un projet d'acte législatif concernant les SIEG.

Or certaines évolutions proposées par la Commission vont dans le sens opposé.

Les nouvelles dispositions de l'Encadrement suscitent une inquiétude particulière. La Commission prévoit, comme on l'a vu, d'exercer son contrôle dans des situations susceptibles de générer selon elle des distorsions de concurrence, dont elle ne donne qu'une liste non exhaustive. Elle s'attribue le droit d'exiger des États et des collectivités des mesures telles que la diminution de la durée du mandat, la modification des modalités d'attribution de l'aide ou la réduction le montant de la compensation.

Avec ces dispositions, la Commission empiète clairement sur les compétences des autorités nationales et, en France, sur la libre administration des collectivités territoriales, principe établi par les articles 34 et 72 de la Constitution.

Il en résulte également un très grand risque d'insécurité juridique pour les opérateurs, qui pourraient être découragés de remplir des missions de service public.

4. Il est nécessaire, en particulier, d'affirmer le caractère particulier des services sociaux d'intérêt général
a) Les difficultés posées par l'absence de cadre juridique des SSIG

Les services sociaux d'intérêt général sont emblématiques des difficultés posées par la stricte distinction entre services d'intérêt général « économiques » (SIEG) et « non économiques ».

Les activités sociales se définissent d'abord par la réponse qu'elles apportent à des besoins essentiels de la population et non par leur caractère économique ou non économique au sens de la jurisprudence de la CJUE.

C'est pourquoi les difficultés déjà décrites se posent tout particulièrement pour les SSIG : mandatement, application de la notion de bénéfice raisonnable à des associations sans but lucratif, prise en compte des fonctions sociales et non purement économique de ces services, articulation avec la directive « Services ».

b) L'esquisse, bien insuffisante, d'un statut des SSIG au niveau européen...

Les SSIG sont d'ores et déjà mentionnés explicitement dans des livres blancs et des communications de la Commission européenne35(*).

Au niveau législatif, la proposition de règlement de la Commission pour le cadre 2014-2020 du fonds social européen36(*), présentée le 6 octobre dernier, prévoit que le fonds social européen soutient la promotion de l'inclusion sociale et la lutte contre la pauvreté par l'amélioration de l'accès à des services abordables, durables et de qualité, y compris les soins de santé et les SSIG.

La décision 2005/842/CE du 28 novembre 2005, enfin, exemptait les compensations octroyées aux hôpitaux et aux entreprises de logement social de notification à la Commission européenne.

Le présent « paquet Almunia » propose pour sa part d'étendre cette exemption aux services répondant à des besoins sociaux essentiels, qui seraient donc considérés comme compatibles avec le marché intérieur. Le projet de décision cite, comme exemple de services répondant à des besoins sociaux essentiels, « les soins de santé, la garde d'enfants, l'accès au marché du travail, le logement social et les soins et l'inclusion sociale des groupes vulnérables »37(*).

c) ... invite à aller plus loin pour proposer un cadre juridique clair des SSIG au niveau européen...

Les avancées proposées par le « paquet Almunia » doivent être approuvées, mais il est encore nécessaire de les approfondir afin de parvenir à une véritable clarification du cadre juridique des SSIG au niveau européen.

Le droit européen devrait notamment reconnaître la spécificité des SSIG, notamment lorsqu'ils sont fournis par des associations à but non lucratif. Le rapport précité de la commission des affaires sociales du Sénat rappelle que la CJCE a reconnu que « la condition d'absence de but lucratif s'avère être le moyen le plus cohérent au regard de finalités exclusivement sociales »38(*).

La liste des « services répondant à des besoins sociaux essentiels » qui figure dans le projet de décision peut ainsi paraître trop limitative : elle ne cite pas les services sociaux de manière générale, et propose une liste fermée de services.

Il apparaît donc nécessaire d'aller plus loin que le « paquet Almunia » et de mettre en place un cadre clair pour les SSIG dans un objectif de préservation de la sécurité juridique pour les autorités locales, les associations et les prestataires.

d) ... voire d'ores et déjà au niveau national par l'adoption d'une loi sur les SSIG

Deux propositions de loi, déposées respectivement par M. Jean-Marc Ayrault à l'Assemblée nationale39(*) et par M. Roland Ries au Sénat40(*), ont proposé en 2009 une articulation plus claire de la directive « Services » et des règles relatives aux aides d'État concernant les SSIG. Ces textes, qui n'ont pas été adoptés par les assemblées concernées, précisaient le droit applicable aux services sociaux, qu'ils relèvent ou pas d'activités économiques au sens du traité.

Un rapport d'information adopté le 28 juin 2011 par la commission des affaires sociales du Sénat41(*) propose pour sa part l'adoption par la France d'une loi spécifique sur tous les services sociaux d'intérêt général (SSIG) établissant un régime juridique plus souple que celui des SIEG, afin de les exclure du cadre de la concurrence.

La transposition de la directive « Services » aurait pu en fournir l'occasion, mais le Gouvernement a fait plutôt le choix d'une transposition morcelée, profitant de l'examen par le Parlement de nombreux textes de lois différents, ce qui n'a pas permis de tracer un cadre lisible pour ces services.

Une loi sur les services sociaux d'intérêt général permettrait :

- de clarifier le statut des SSIG en France pour les collectivités territoriales ;

- de mieux coordonner le droit français et le droit européen en établissant un régime juridique spécifique pour les SSIG, s'appuyant sur les principes d'universalité et de qualité de ces services. Un tel régime serait en mesure de préciser notamment les règles relatives au mandatement ;

- de jouer un rôle d'exemple en Europe en présentant un cadre juridique des services sociaux d'intérêt général réaliste et compatible aux traités européens, de manière à peser sur le débat relatif aux SSIG et aux SIEG dans l'Union européen.

5. Les États disposent de leviers pour faire valoir leur vision des services publics et des SIEG
a) Seul un acte législatif européen adopté en codécision permettra au Parlement et aux États membres de participer à la définition du cadre juridique des services d'intérêt économique général

La Commission européenne devrait, comme le lui a demandé le Conseil européen à Barcelone des 16 et 17 mars 2002, préciser, dans une proposition de directive-cadre, les principes relatifs aux services d'intérêt économique général.

La France devrait oeuvrer à la relance de cette demande auprès de la Commission.

Par ailleurs, le traité de Lisbonne, comme on l'a vu, a renforcé la compétence du Parlement européen et des États membres en matière de services d'intérêt économique général.

La France pourrait immédiatement proposer à ses partenaires de mettre en oeuvre l'article 14 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne afin d'établir, par un acte législatif adopté en codécision, les principes des services d'intérêt économique général et de fixer les conditions, notamment économiques et financières, qui leur permettent d'accomplir leurs missions.

Un tel acte pourrait avoir pour fonction :

- de fixer une interprétation des conditions de fonctionnement des SIEG qui s'imposerait aux autres institutions, aussi bien la Commission que la Cour de justice de l'Union européenne ;

- de présenter un cadre général tout en laissant aux États membres toute compétence, conformément au traité, pour faire exécuter et financer les SIEG.

La nature juridique de l'acte, selon cette procédure, serait un règlement, selon les termes de l'article 14 du traité, mais la précision importante est que, contrairement aux textes des « paquets Monti-Kroes ou Almunia », il serait adopté en codécision, donc avec l'accord nécessaire des gouvernements et du Parlement européen.

b) Les traités donnent aux États les moyens juridiques de faire valoir une vision exigeante des services publics

Votre rapporteure rappelle que, en toute hypothèse, le droit européen donne à la Cour de justice de l'Union européenne le pouvoir de trancher les litiges suscités par les décisions de la Commission européenne. Cette possibilité constitue une véritable opportunité que les États, et tout particulièrement les collectivités, ne devraient pas craindre mais dont ils devraient au contraire s'emparer.

Ainsi, l'article 108 du TFUE prévoit que, si un État ne se confirme pas dans le délai imparti à une décision de la Commission européenne exigeant la suppression ou la modification d'une aide, la Cour de justice peut être appelée à trancher le litige.

La Cour de justice dispose également, au titre de l'article 263 du TFUE, d'une compétence générale pour vérifier la légalité des actes de la Commission, autres que les recommandations et les avis. Les États peuvent ainsi saisir la Cour au moyen de recours pour incompétence, pour violation des formes substantielles, pour violation des traités ou de toute règle de droit relative à leur application, ou encore pour détournement de pouvoir.

Une personne physique et morale peut former elle-même un recours contre un acte dont elle est le destinataire ou qui la concerne directement et individuellement. Ces recours doivent être formés dans un délai de deux mois42(*).

Votre rapporteure fait observer que certains pays se montrent plus volontaristes en la matière que la France. Ainsi, le Tribunal constitutionnel fédéral allemand, basé à Karlsruhe, vérifie-t-il le respect scrupuleux des principes de subsidiarité et de proportionnalité dans les actes européens, au point d'avoir influencé l'interprétation et même l'évolution du droit européen par des arrêts célèbres43(*).

Toutefois, si les actes à valeur normative tels qu'une décision ou un règlement de la Commission peuvent être contestés devant la Cour de justice, ce n'est pas le cas de documents à valeur informative tels que l'Encadrement.

Seules des décisions individuelles prises ultérieurement par la Commission, concernant la conformité de régimes d'aides particuliers aux règles du traité, pourraient faire l'objet d'une action en justice.

Or votre rapporteure craint que, en attendant une éventuelle décision future, la publication rapide de l'Encadrement ne fasse croire d'ores et déjà à de nombreux acteurs, à tort, que ses dispositions ont force de loi. Ils pourraient hésiter à contester des dispositions qui dépassent pourtant les compétences que la Commission a reçues des traités. Ces dispositions sont, par exemple, les contraintes d'efficacité ou de consultation publique que la Commission souhaite imposer lors de la définition des obligations de service public et des compensations.

Il est donc essentiel, même s'il s'agit d'un document élaboré sous la seule responsabilité de la Commission, d'obtenir une adaptation de son contenu conforme aux principes des traités et notamment aux prérogatives des États membres.

En conséquence, une suspension de la publication de ce « paquet » est indispensable, dans l'attente notamment de l'adoption d'un cadre législatif par le Parlement européen et le Conseil.

C. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR VOTRE COMMISSION À LA PROPOSITION DE RÉSOLUTION

Outre cinq amendements rédactionnels ou de précision, votre commission a apporté, sur la proposition de votre rapporteure, les modifications suivantes à la proposition de résolution adoptée par la commission des affaires européennes.

À l'alinéa 22, votre commission a repris et développé la demande d'une directive-cadre formulée par la commission des affaires européennes :

- en refusant que les SIEG soient traités sous le seul angle de leur conformité aux règles de concurrence ;

- en regrettant l'absence d'étude d'impact ;

- en demandant la suspension de l'adoption des quatre textes, dans l'attente de l'adoption d'un cadre général et transversal tel qu'une directive-cadre relative aux SIEG ou aux SSIG ;

- en considérant que, dans cette attente, un règlement devrait être adopté en codécision sur le fondement de l'article 14 du TFUE ;

- en rappelant que ces actes devraient respecter pleinement le principe de subsidiarité et les larges prérogatives reconnues aux États membres par les traités.

À l'alinéa 30, votre commission a déclaré explicitement son opposition à l'abaissement, de 30 millions à 15 millions d'euros, du seuil en-dessous duquel les compensations de service public n'ont pas à être notifiées à la Commission européenne.

Votre commission a également ajouté deux nouveaux alinéas à la fin de la proposition de résolution :

d'une part, elle a invité le Gouvernement à explorer toutes les voies juridiques permettant de s'opposer à l'entrée en vigueur ou à l'application, en l'état, des quatre textes présentés par la Commission européenne ;

d'une part, elle a demandé la création d'un poste de commissaire européen chargé des services publics.

Au cours de sa réunion du mardi 6 décembre 2011, présidée par M. Daniel Raoul, président, la commission de l'économie, du développement durable et de l'aménagement du territoire a examiné le rapport de Mme Marie-Noëlle Lienemann sur la proposition de résolution européenne n° 105 (2011-2012) sur le régime des aides d'État aux services d'intérêt économique général (SIEG).

Elle a adopté à l'unanimité une nouvelle rédaction de la proposition de résolution européenne, dont le texte figure ci-après.

ANNEXE I : PROPOSITION DE RÉSOLUTION ADOPTÉE PAR LA COMMISSION

Le Sénat,

Vu l'article 88-4 de la Constitution,

Vu les articles 14, 106, 107 et 108 ainsi que le protocole n° 26 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE),

Vu l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne rendu le 24 juillet 2003 dans l'affaire Altmark, qui définit quatre critères cumulatifs permettant de considérer qu'une compensation financière à un SIEG n'est pas constitutive d'une aide d'État,

Vu les trois documents de la Commission européenne présentés le 28 novembre 2005, à savoir :

- la décision de la Commission 2005/842/CE du 28 novembre 2005 concernant l'application des dispositions de l'article 86, paragraphe 2, du traité CE aux aides d'État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général,

- la directive 2005/81/CE du 28 novembre 2005 modifiant la directive 80/723/CEE relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques ainsi qu'à la transparence financière dans certaines entreprises,

- l'encadrement communautaire des aides d'État sous forme de compensations de service public (2005/C 297/04) du 28 novembre 2005,

Vu le règlement (CE) n° 1998/2006 de la Commission du 15 décembre 2006 concernant l'application des articles 87 et 88 du traité aux aides de minimis,

Vu les quatre documents de la Commission européenne soumis à consultation publique le 16 septembre 2011, à savoir,

- le projet de Communication de la Commission relative à l'application des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'État aux compensations octroyées pour la prestation de services d'intérêt économique général, qui clarifie les concepts,

- le projet de Communication de la Commission intitulée « Encadrement de l'Union européenne applicable aux aides d'État sous forme de compensations de service public », qui définit à quelles conditions une compensation constitutive d'une aide d'État à un SIEG et notifiée à la Commission européenne est compatible avec les règles de la concurrence,

- la proposition de Décision de la Commission tendant à exempter de notification à la Commission certaines compensations de service public constitutives d'aides d'État,

- la proposition de règlement de la Commission établissant un règlement « de minimis » spécifique aux services d'intérêt économique général, qui définit les seuils en deçà desquels une compensation à un SIEG est considérée ne pas affecter les échanges entre les États membres et par voie de conséquence ne pas constituer une aide d'État,

Considérant que ces quatre textes doivent se substituer au paquet dit « Monti-Kroes » de 2005 qui expire au 29 novembre 2011 et qui définit dans quelles conditions les opérateurs chargés d'un service d'intérêt économique général par des autorités publiques (État et collectivités territoriales) peuvent recevoir des compensations financières pour faire face à leurs obligations de service public,

Considérant que, conformément aux articles 106 et 107 du TFUE, la Commission européenne statue seule, après une simple consultation des États membres, et qu'elle a annoncé une entrée en vigueur de ce nouveau paquet législatif au plus tard le 31 janvier 2012,

Considérant la demande forte et constante des collectivités territoriales françaises pour des règles plus simples, plus claires et mieux adaptées à la réalité des services publics locaux,

Considérant que le Sénat a plusieurs fois appelé de ses voeux une directive-cadre relative aux services publics, laquelle ne saurait se borner à la seule question de la compatibilité de leur financement au regard des règles de la concurrence,

Sur l'équilibre d'ensemble des propositions :

- déplore que les objectifs annoncés de simplification et de clarification ne soient pas tenus,

- constate au contraire que la Commission européenne ajoute de nouveaux critères pour juger de la légalité des aides d'État octroyées aux entreprises chargées de la gestion de SIEG et qu'elle complique la définition de notions qui commençaient seulement à être maîtrisées par les acteurs de terrain,

- regrette que les quelques avancées positives (notamment l'exemption de notification pour certains SIEG) s'arrêtent à mi-chemin, de telle sorte qu'elles sont peu opérationnelles ou source d'incertitude,

- craint que certains opérateurs soient découragés de continuer à fournir des SIEG compte tenu de l'insécurité juridique accrue,

- rappelle que les traités reconnaissent le large pouvoir discrétionnaire des autorités nationales et locales pour fournir des SIEG, et non un simple « large pouvoir d'appréciation » comme le répète la Commission européenne,

- estime que l'article 106 du TFUE est la base juridique adéquate pour réviser le paquet « Monti-Kroes », mais juge que cet article ne fournit pas la base juridique nécessaire à certaines dispositions qui excèdent manifestement le strict champ du contrôle des aides d'État,

- observe que les projets de décision et d'Encadrement ne sont pas suffisamment motivés,

- considère qu'il n'est pas acceptable que les services d'intérêt économique général soient traités sous le seul angle de leur conformité aux règles de concurrence,

- regrette que la Commission n'ait pas présenté, en même temps que les quatre projets de textes, une étude d'impact permettant d'en mesurer toute la portée,

- demande en conséquence que la publication des quatre textes présentés par la Commission soit repoussée après l'adoption d'un cadre général et transversal tel qu'une directive-cadre relative aux services d'intérêt économique général ou aux services sociaux d'intérêt général,

- considère que, dans l'attente de l'adoption d'une directive-cadre, le Parlement européen et les États membres devraient, en application de l'article 14 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, établir par voie de règlement les principes et les conditions qui permettent aux services d'intérêt économique général, notamment sociaux, d'accomplir leurs missions,

- rappelle que ces actes devraient respecter pleinement le principe de subsidiarité et les larges prérogatives reconnues aux États membres par le protocole n° 26 annexé aux traités,

Sur le règlement de minimis spécifique aux SIEG :

- accueille favorablement cette initiative qui prend en compte les spécificités des SIEG par rapport aux autres secteurs d'activités,

- estime néanmoins que les critères cumulatifs retenus pour considérer qu'une aide à un SIEG n'est pas une aide d'État réduisent considérablement la portée effective de ce règlement,

- craint également une articulation délicate entre ce règlement et le règlement de minimis général du 15 décembre 2006,

- demande le retrait de la condition de taille de la collectivité,

- propose de retenir comme critère unique le montant de l'aide - au moins 450 000 euros - calculé sur trois ans,

Sur la décision d'exemption de notification des aides à la Commission européenne :

- ne comprend pas les raisons qui pourraient justifier l'abaissement du seuil, en deçà duquel les compensations n'ont pas à être notifiées, de 30 millions à 15 millions d'euros, et estime cet abaissement inopportun,

- se réjouit en revanche de la reconnaissance de la spécificité des services sociaux d'intérêt général qui bénéficieraient de l'exemption de notification,

- s'interroge néanmoins sur le recours à l'expression de « services répondant à des besoins sociaux essentiels » en lieu et place de celle bien connue de services sociaux d'intérêt général ainsi que sur l'opportunité d'énumérer une liste de ces services,

- souhaite à défaut que cette liste soit expressément indicative et non exhaustive,

- constate enfin que, contrairement à l'objectif d'allègement des charges administratives, les États membres seraient contraints de contrôler plus fréquemment l'absence de surcompensation,

Sur la Communication :

- remarque un effort de clarification des concepts, qui reste malgré tout insuffisant et n'atteint pas toujours son objectif,

- demande que soit expressément précisé que le quatrième critère de la jurisprudence Altmark du 24 juillet 2003 est satisfait dès lors que l'opérateur a été sélectionné par tout type de procédure de mise en concurrence conforme aux principes des traités, comme la délégation de service public,

Sur le projet de communication intitulé « Encadrement de l'UE applicable aux aides d'État sous forme de compensations de service public (2011) » :

- souligne que ce document, qui n'a pas de valeur juridique propre, doit se borner à expliciter la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne,

- considère que toute disposition qui irait au-delà n'y a pas sa place,

- juge contraire au principe de subsidiarité la proposition de la Commission européenne de subordonner la création d'un SIEG à la preuve de son utilité, notamment par le biais d'une consultation publique préalable,

- estime que la Commission européenne commet un contresens en érigeant le recours à une procédure de marché public en critère de compatibilité des aides d'État aux SIEG, alors même que la Cour de justice de l'Union européenne dans sa jurisprudence Altmark du 24 juillet 2003 en a fait un critère de qualification d'aide d'État,

- s'oppose à l'introduction d'un critère d'efficacité et de qualité des SIEG pour juger de la compatibilité d'une aide, cet aspect ne relevant manifestement pas du contrôle des aides d'État,

En conclusion :

- compte tenu de l'ensemble des observations qui précèdent, demande au Gouvernement de marquer fermement son opposition à l'adoption, en l'état, de ces quatre textes et réitère son voeu d'une directive-cadre relative aux services d'intérêt économique général,

- invite le Gouvernement à étudier et, le cas échéant, mettre en oeuvre les procédures prévues par le droit de l'Union européenne pour s'opposer à l'entrée en vigueur ou à l'application des quatre textes concernés, dans l'hypothèse où la Commission européenne les publierait sans prendre suffisamment en compte le nécessaire respect du principe de subsidiarité et des prérogatives des États membres, ou en outrepassant le champ de compétences qui lui est assigné par les articles 106 à 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne concernant le contrôle des aides d'État,

- demande que, lors du prochain renouvellement de la Commission européenne, soit créé un poste de commissaire chargé des services d'intérêt général qui serait le garant de leur prise en compte dans toutes les politiques communautaires, de leur niveau de qualité et de leur bon fonctionnement.

ANNEXE II : TABLEAU DES INSTRUMENTS JURIDIQUES APPLICABLES À CERTAINS SECTEURS

Le tableau ci-dessous indique, pour chaque secteur et de manière volontairement simplifiée, l'application de la Décision et de l'Encadrement du « paquet Monti-Kroes », ainsi que, le cas échéant, d'autres instruments juridiques européens à caractère sectoriel.

 

Paquet Monti-Kroes

Autres instruments européens sectoriels

 

Décision de 2005

Encadrement de 2005

Législation sectorielle

Communications sur les aides d'État sectorielles

Transport terrestre

Non applicable44(*)

Non applicable

Règlement sur les services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route

Lignes directrices sur les entreprises ferroviaires

Transport aérien

Applicable

Sans objet

Règlement sur l'exploitation de services aériens

Directive sur l'assistance en escale

Lignes directrices sur le transport aérien

Aides d'État en faveur du secteur de l'aviation

Transport maritime

Applicable

Sans objet

Règlement sur le cabotage

Communication sur les sociétés gestionnaires de navires

Communication sur les autoroutes de la mer

Communication sur le transport maritime

Radio et télédiffusion

Applicable sous conditions

Sans objet

 

Communication sur les services publics de radiodiffusion (similaire à l'Encadrement)

Télécom-munications, y compris le haut débit

Applicable

Applicable conjointement avec les lignes directrices

Directive-cadre (directive « service universel »)

Lignes directrices concernant le déploiement rapide des réseaux de communication à haut débit

Poste

Applicable, mais généralement non pertinente en raison des seuils

Applicable

3e directive postale (à compter de 2011)

 

Énergie

Applicable

Applicable

3e paquet Énergie (dont les directives Gaz et Électricité)

 

Santé

Applicable aux hôpitaux, sans limite de montant

Applicable

   

Logements sociaux

Applicable sans limite de montant

Applicable

   

Services sociaux

Applicable

Si caractère économique

Applicable

Si caractère économique

   

Source : communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, réforme des règles de l'UE en matière d'aides d'État applicables aux services d'intérêt économique général, COM (2011) 146 final, Bruxelles, le 23 mars 2011, pp.11-13


* 1 Cf. le Guide relatif à l'application aux services d'intérêt économique général, et en particulier

aux services sociaux d'intérêt général, des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'État, de « marchés publics » et de « marché intérieur », SEC (2010) 1545 final, Bruxelles, 7 décembre 2010, p. 22.

* 2 Cf. op. cit, p. 19.

* 3 Cet article indique que « sont compatibles avec les traités les aides qui répondent aux besoins de la coordination des transports ou qui correspondent au remboursement de certaines servitudes inhérentes à la notion de service public. »

* 4 Cf. CJCE, arrêts du 24 juillet 2003, Altmark trans et Regierungspräsidium Magdeburg, aff. C-280/00, Rec. 2003, p. I-7747, pt 77.

* 5 Cf. le guide relatif à l'application aux services d'intérêt économique général, op. cit, p. 29.

* 6 Voir infra, p. 18 et p. 21.

* 7 Cf. décision de la Commission relative à l'aide N 331/2008 - France - Très haut débit dans le département des Hauts-de-Seine, http://ec.europa.eu/community_law/state_aids/comp-2008/n331-08.pdf.

* 8 Cf. la décision 2005/842/CE de la Commission du 28 novembre 2005 concernant l'application des dispositions de l'article 86, paragraphe 2, du traité CE aux aides d'État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général.

* 9 Cf. la directive 2006/111/CE du 16 novembre 2006 relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques ainsi qu'à la transparence financière dans certaines entreprises.

* 10 La Commission considère qu'une entreprise est publique quand les pouvoirs publics détiennent la majorité du capital, ou disposent de la majorité des voix, ou peuvent désigner plus de la moitié des dirigeants.

* 11 Cf. l'article 2 du règlement (CE) n° 1998/2006 de la Commission du 15 décembre 2006 concernant l'application des articles 87 et 88 du traité aux aides de minimis.

* 12 Cf. le règlement n° 1370/2007 du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par le chemin de fer et par la route.

* 13 Cf. la communication de la Commission, Lignes directrices communautaires sur les aides d'État aux entreprises ferroviaires (2008/C 184/07), 22 juillet 2008.

* 14 Cf. la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur.

* 15 Cf. le rapport de la mission relative à la prise en compte des spécificités des services d'intérêt général dans la transposition de la directive " services" et l'application du droit communautaire des aides d'état, établi par MM. Thierry, Bodon et Duchêne, janvier 2009, p. 6.

* 16 Conseil régional du Centre, contribution à la consultation publique ouverte en 2010 par la Commission européenne sur les règles en matière d'aides d'État applicables aux SIEG.

* 17 Région Midi-Pyrénées, contribution à la consultation publique ouverte en 2010 par la Commission européenne sur les règles en matière d'aides d'État applicables aux SIEG.

* 18 Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur.

* 19 Voir supra, p. 9.

* 20 Circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations : conventions d'objectifs et simplification des démarches relatives aux procédures d'agrément.

* 21 De l'influence du droit communautaire des aides d'État sur le financement des services sociaux par les collectivités territoriales, rapport d'information n° 673 (2010-2011) de Mme Annie Jarraud-Vergnolle, MM. André Lardeux et Paul Blanc, fait au nom de la commission des affaires sociales du Sénat, 28 juin 2011, p. 14 et 15.

* 22 On appelle « opérateur in-house » l'entreprise sur laquelle une autorité publique exerce un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services : on parle également de « quasi-régie ».

* 23 Cf. la résolution du Parlement européen du 15 novembre 2001 sur la réforme des règles de l'UE en matière d'aides d'Etat applicables aux services d'intérêt économique général (2011/2146 (INI)).

* 24 Cf. les points 2 et 8 de la résolution.

* 25 Cf. le point 6.

* 26 Cf. le point 11.

* 27 Cf. le point 16.

* 28 Cf. le point 18.

* 29 Cf. les points 5, 7 et 27.

* 30 Cf. le point 21.

* 31 Cf. le rapport sur la proposition de résolution européenne sur les services d'intérêt économique général, commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, par M. Daniel Fasquelle, n°3885, le 16 novembre 2011, p. 31.

* 32 La Maison européenne des pouvoirs locaux français regroupe l'Association des maires de France (AMF), l'Assemblée des départements de France (ADF), l'Association des maires de grandes villes (AMGVF), la Fédération des maires de villes moyennes (FMVM) et l'Association des petites villes de France (APVF).

* 33 Rapports n° 257 (2004-2005) et n° 376 (2007-2008).

* 34 Résolution européenne du 23 mars 2005 sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux services dans le marché intérieur et résolution européenne du 30 avril 2009 sur la communication de la Commission européenne sur sa stratégie politique annuelle pour 2009.

* 35 Voir notamment la communication de la Commission européenne «  Mettre en oeuvre le programme communautaire de Lisbonne : les services sociaux d'intérêt général dans l'Union européenne », COM(2006) 177 final, 26 avril 2006.

* 36 Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif au Fonds social européen et abrogeant le règlement (CE) n° 1081/2006, 2011/0268 (COD), 6 octobre 2011.

* 37 Projet de décision relative à l'application de l'article 106, paragraphe 2, du TFUE, article 1er.

* 38 CJCE, 17 juin 1997, Sodemare.

* 39 Proposition de loi n° 2149 relative à la protection des missions d'intérêt général imparties aux services sociaux et à la transposition de la directive services, présentée par M. Jean-Marc Ayrault et les membres du groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche et apparentés, 9 décembre 2009.

* 40 Proposition de loi n° 193 (2009-2010) relative à la protection des missions d'intérêt général imparties aux services sociaux et à la transposition de la directive services, présentée par M. Roland Ries et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, 23 décembre 2009.

* 41 Rapport d'information fait au nom de la commission des affaires sociales sur l'influence du droit communautaire des aides d'État sur le financement des services sociaux par les collectivités territoriales, par Mme Annie Jarraud-Vergnolle, MM. André Lardeux, et Paul Blanc, Sénat, n° 673 (2010-2011), 28 juin 2011.

* 42 Un exemple de recours est celui engagé le 29 avril par les fondations hollandaises chargées du service public du logement social contre la Commission, afin de demander l'annulation de la décision de la Commission du 15 décembre 2009 relative aux aides au logement social aux Pays-Bas.

* 43 Arrêts « So lange I » de 1974 et « So lange II » de 1986, par lesquels la Cour de Karlsruhe refusait de reconnaître la primauté du droit communautaire, dans le domaine du respect des droits fondamentaux, aussi longtemps que (« so lange » en allemand) que la Communauté européenne n'assurerait pas une protection de ces droits comparable à celle apportée par la Loi fondamentale allemande.

* 44 Les transports terrestres sont soumis à l'article 93 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.