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Projet de loi relatif à la rémunération pour copie privée

14 décembre 2011 : Copie privée ( rapport - première lecture )

EXAMEN DES ARTICLES

Chapitre Ier - Dispositions modifiant le code de la propriété intellectuelle
Article 1er (articles L. 311-1, L. 122-5 et L. 211-3 du code de la propriété intellectuelle) - Exclusion des copies de source illicite de l'assiette de la rémunération pour copie privée et du champ de la copie privée

I - Le droit en vigueur30(*)

Rappelons que la protection du droit d'auteur résulte, pour l'essentiel, de la loi du 11 mars 1957, complétée en 1985. Cette loi a réservé à l'auteur d'une oeuvre protégée la faculté d'autoriser la reproduction de celle-ci. Elle a introduit la notion « d'exception de copie privée » en vue de permettre la réalisation de copies réservées à l'usage privé du copiste et non destinée à une utilisation collective, par exception au principe du consentement de l'auteur à la copie de son oeuvre.

Ses dispositions ont été complétées par celles de la loi du 3 juillet 1985, qui a notamment :

- créé des « droits voisins », au profit des artistes interprètes, des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes, ainsi que des entreprises de communication audiovisuelle ;

- inclus les logiciels d'ordinateur dans la liste des oeuvres protégeables ;

- institué une redevance sur les supports d'enregistrement31(*) pour compenser le préjudice subi par les auteurs et les titulaires de droits voisins du fait de l'extension de la copie privée sonore et audiovisuelle.

L'ensemble de ces dispositions a été depuis lors codifié par la loi du 1er juillet 1992 au sein du code de la propriété intellectuelle (CPI).

Le principe de cette rémunération pour copie privée figure aux articles L. 311-1 et suivants du code. Cette rémunération forfaitaire des titulaires de droit d'auteur et de droits voisins, au titre de la copie privée, constitue une modalité particulière du droit d'auteur et doit représenter une « compensation équitable ».

Elle est collectée par Copie France, selon des barèmes déterminés par la Commission de la copie privée. Les sommes sont ensuite réparties entre les différentes sociétés de gestion et de répartition des droits, qui en consacrent 75 % aux ayants droit et 25 % à des actions d'aide à la création, à la diffusion du spectacle vivant et à des actions de formation des artistes.

Dans une décision SIMAVELEC du 11 juillet 2008, le Conseil d'État a annulé une décision de la Commission de la copie privée au motif qu'elle avait tenu compte, pour chaque support, du préjudice subi non seulement du fait des copies licites mais aussi du fait des copies illicites de vidéogrammes ou de phonogrammes. Or, la rémunération doit compenser uniquement la copie d'oeuvres acquises licitement. La Commission ne faisant pas, jusque-là, de distinction dans les usages entre copie de source illicite ou licite, le Conseil d'État a estimé qu'elle méconnaissait le code de la propriété intellectuelle (CPI).

II - Le texte du projet de loi

La Commission de la copie privée a tiré les conséquences de cet arrêt du Conseil d'État et ses décisions ultérieures ont intégré cette nécessaire distinction.

L'article premier du présent projet de loi tend à fixer ce principe dans le code et à lui donner ainsi valeur législative.

? Le projet de loi initial

A cette fin, il propose de modifier l'article L. 311-1 du CPI, afin d'exclure explicitement de l'assiette de la rémunération pour copie privée les copies réalisées à partir d'une source illicite.

En effet, une rémunération qui viserait à compenser les pertes de revenus liées à l'usage de copies privées réalisées à partir d'une source illicite aurait pour effet de légitimer les téléchargements illicites, le piratage et la contrefaçon. Elle pourrait, en outre, être assimilée à une forme de recel. Autrement dit, la rémunération pour copie privée ne compense que le préjudice occasionné par les pratiques de « copiage licite ».

Il est proposé d'inscrire cette modification aux deux alinéas de l'article L. 311-1 et donc de prévoir le caractère nécessairement licite de la source de la copie :

- au premier alinéa, qui ouvre droit à la rémunération pour copie privée, telle que définie aux articles L. 122-5 et L. 211-3 du code, aux auteurs et artistes-interprètes des oeuvres fixées sur phonogrammes ou vidéogrammes ainsi qu'aux producteurs de ces supports ;

- au second alinéa, qui ouvre aussi ce droit - depuis la loi n° 2001-654 du 17 juillet 2001 - aux auteurs et éditeurs des oeuvres fixées sur tout autre support et reproduites sur un support d'enregistrement numérique.

Votre rapporteur relève que le texte ne soumet pas la licéité de cette source à son acquisition par le copieur ; en effet, il prend en compte, à juste titre, le fait que certaines sources licites sont accessibles à titre gratuit. Votre rapporteur citera, par exemple, un cas qui lui est particulièrement familier : celui des sites de presse. Nombreux sont les éditeurs qui permettent aux utilisateurs de leurs sites de procéder à la copie d'article, que l'accès soit payant ou non. Cette copie est expressément autorisée par les licences d'utilisation qui figurent sur tous les sites. Ces copies ne sont pas du ressort de la copie privée puisqu'elles ont fait l'objet d'une autorisation des titulaires de droits. En revanche, elles génèrent fréquemment de nouvelles copies - souvent pour des raisons de commodité - qui, elles, relèvent de la copie privée et doivent être prises en compte.

De même, les copies privées effectuées à partir d'un livre emprunté dans une bibliothèque - le prêt en bibliothèque fait l'objet d'une autorisation légale et d'une rémunération spécifique - relèvent du domaine des sources licites.

? Le texte adopté par l'Assemblée nationale

A l'initiative du député Lionel Tardy (UMP - Haute-Savoie), l'Assemblée nationale a complété l'article premier, en vue d'insérer la même précision aux articles L. 112-5 et L. 211-3 du code, qui définissent les exceptions respectivement au droit d'auteur et aux droits voisins.

Curieusement, cet amendement a été présenté :

- comme « non anodin » par l'auteur de l'amendement, qui a estimé qu'il permettrait d'éviter désormais que la copie privée ne soit utilisée à titre de « compensation de fait pour piratage et échange illicite de fichiers sur internet », la résolution de ce problème ne devant pas passer par ce biais ;

- et comme une « simple mesure de coordination utile » par la rapporteure de l'Assemblée nationale.

Cette disposition peut aussi avoir pour ambition d'éviter que la reproduction dans un cadre privé puisse en quelque sorte « blanchir » une source illicite, le copiste ne devant pas accéder à un site illégal ou « casser » une mesure technique de protection pour se procurer l'oeuvre qu'il souhaite copier. La licéité de la source n'imposerait pas nécessairement que le copiste soit propriétaire du support mais que son accès ait été autorisé par les titulaires de droits.

Cette disposition aurait certes pour conséquence de donner valeur législative à la jurisprudence.

En effet, cette dernière confirme que la licéité de la source ne conditionne pas seulement le versement de la rémunération pour copie privée, mais aussi l'application même de l'exception de copie privée.

Les juges ont précisé à différentes reprises que les copies réalisées à partir de sources illicites n'entrent pas dans le champ de l'exception de copie privée et constituent en conséquence des actes de contrefaçon.

Entre 2004 et 2006, les juridictions de première instance ont rendu des jugements divergents sur la question de savoir si un internaute ayant téléchargé des oeuvres sur un réseau de peer to peer pouvait être relaxé sur le fondement de l'exception pour copie privée (cf. TGI Rodez, 13 août 2004) ou s'il devait être condamné pour contrefaçon (cf. TGI Toulouse, 4 janvier 2006). La Cour de cassation a toutefois tranché dans un arrêt du 30 mai 2006 en rappelant que nul ne peut bénéficier de l'exception pour copie privée si la source de la copie est illicite.

Les jugements et arrêts rendus depuis lors ont suivi le raisonnement de la Cour de Cassation.

III - La position de votre commission

Votre rapporteur considère que cette disposition dépasse l'objet du présent projet de loi, en visant le périmètre même de l'exception de copie privée, puisque seraient autorisées désormais les copies ou reproductions « réalisées à partir d'une source licite », condition s'ajoutant à celles existantes.

En outre, il craint que le fait de conditionner ainsi le bénéfice de l'exception de copie privée à la licéité de la source permettant de réaliser cette copie risque de constituer une extension de ce périmètre de la copie privée de nature à se retourner contre le consommateur.

En effet, dans son arrêt du 4 octobre 2011 « Football Association Premier League », la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) prévoit que si l'utilisation n'est pas autorisée, elle est licite « lorsqu'elle n'est pas limitée par une réglementation applicable ». A contrario, le fait de limiter ainsi le champ de l'exception, en visant la source et non plus seulement la nature de l'usage, ne risque-t-il pas de faire perdre au consommateur la présomption de licéité de la source, voire de renverser la charge de la preuve ?

Certes, ces amendements auraient pour effet de donner valeur législative à la jurisprudence. Mais le législateur a-t-il nécessairement vocation à entériner toutes les évolutions jurisprudentielles ?

A cet égard, on relèvera d'ailleurs que le projet de loi ne fait pas référence à la notion d'acquisition licite de la source. Pourtant, dans son arrêt SIMAVELEC, le Conseil d'État a bien estimé que la rémunération pour copie privée ne peut prendre en considération que les copies « réalisées à partir d'une source acquise licitement ».

Au total, votre rapporteur aurait souhaité en rester à l'ambition initiale du projet de loi, qui concerne comme son intitulé l'indique, « la rémunération pour copie privée » et non le périmètre de cette copie.

Il estime que le droit en vigueur dans ces domaines devra, en tout état de cause, faire l'objet d'une réflexion globale approfondie, compte tenu de sa difficulté à s'adapter dans des conditions satisfaisantes aux technologies numériques. L'arrivée d'une part, du « cloud computing » ou « info nuage » et, d'autre part, de la télévision connectée, rend cette remise à plat incontournable et urgente.

Cependant, à l'issue d'un débat, dont le compte rendu figure en annexe au présent rapport, votre commission a adopté l'article premier sans modification.

Article 2 (article L. 311-4 du code de la propriété intellectuelle) - Utilisation d'enquêtes d'usage pour la détermination du montant de la rémunération pour copie privée

Cet article tend à modifier l'article L. 311-4 du code de la propriété intellectuelle en vue de préciser les conditions dans lesquelles le montant de la rémunération pour copie privée est déterminé.

I - Le droit en vigueur

En application de l'article L. 311-5 du code, il appartient à la Commission de la copie privée de décider à la fois si un nouveau support doit être assujetti à la rémunération pour copie privée et de fixer le taux et les modalités de versement de cette rémunération.

L'article L. 311-4 du même code fixe trois critères pour la détermination de ce montant :

- il est « fonction du type de support et de la durée d'enregistrement qu'il permet » ;

- il tient compte du degré d'utilisation des mesures techniques destinées à empêcher ou à limiter les utilisations non autorisées par les titulaires des droits ;

- ainsi que de leur incidence sur les usages relevant de l'exception pour copie privée.

A cette fin, la commission peut s'appuyer sur les rapports annuels par les SPRD. Mais ses principales sources d'information sont les études qu'elle commandite elle-même, financées par le ministère de la culture et de la communication suite au Plan de développement de l'économie numérique, France numérique 2012, qui prévoyait de « doter la Commission de la copie privée de moyens propres, affectés à la réalisation d'études indépendantes », afin de donner un gage d'impartialité des résultats. La Commission a passé un accord-cadre avec un nombre réduit de prestataires choisis conjointement avec le Gouvernement, qui sont remis en concurrence à chaque appel d'offres.

Relevons cependant que, devant réaliser une série d'études dans de brefs délais suite à la décision précitée du Conseil d'État, la commission a dû financer elle-même les dernières enquêtes en cours, les contraintes liées aux marchés publics ne permettant pas au ministère d'y pourvoir dans les délais impartis. Ce sont donc les ayants droit qui en ont assumé la prise en charge financière, les représentants des consommateurs y participant pour un euro symbolique mais ceux des importateurs et industriels refusant d'y participer.

II - Le texte de la proposition de loi

L'article 2 poursuit trois objectifs :

- rendre obligatoire le recours à ces études ;

- ajouter le critère de l'usage du support aux trois critères précités à prendre en compte pour arrêter le montant de la rémunération pour copie privée ;

- autoriser la Commission de la copie privée à établir des barèmes provisoires en fonction des seuls critères du type de support et de la durée d'enregistrement.

A cette fin, le 1° propose d'insérer deux alinéas nouveaux à l'article L. 311-4 du code :

le premier alinéa précise que le montant de la rémunération pour copie privée doit tenir compte de l'usage qui est fait de chaque type de support, en sus donc de la prise en compte du type de support, de la durée d'enregistrement et de l'impact des mesures techniques destinées à limiter les usages non autorisés. A cette fin, il impose que cet usage soit apprécié sur le fondement d'enquêtes.

Il s'agit d'intégrer les principes arrêtés par le Conseil d'État, dont l'arrêt précité du 17 juin 2011, Canal+ Distribution, dispose que « la commission doit apprécier, sur la base des capacités techniques des matériels et de leurs évolutions, le type d'usage qui en est fait par les différents utilisateurs, en recourant à des enquêtes et sondages qu'il lui appartient d'actualiser régulièrement » et que « si cette méthode repose nécessairement sur des approximations et des généralisations, celles-ci doivent toujours être fondées sur une étude objective des techniques et des comportements et ne peuvent reposer sur des hypothèses ou des évidences supposées ».

Par conséquent, « la rémunération pour copie privée, si elle doit être fondée sur des critères juridiquement exacts et aboutir à un résultat conforme aux objectifs de la directive32(*), peut n'être assise que sur une approximation de la réalité des pratiques ». Pour le Conseil d'État, seule une « différence manifestement évidente entre le droit fixé par la commission et la réalité analysée par des études et sondages, ou une insuffisance manifeste de ces études et des biais grossiers dans ces sondages » pourrait être censurée.

La commission doit donc évaluer l'utilisation des supports utilisés à des fins de copie privée, le montant de la rémunération devant être fixé à un niveau « globalement analogue à celui que procurerait la somme des paiements d'un droit par chaque auteur d'une copie privée, s'il était possible de l'établir et de la percevoir ».

Il est donc admis que ce niveau ne correspond pas réellement à celui résultant de l'usage effectif réalisé par les acquéreurs du support à des fins de copie privée, celui-ci ne pouvant être estimé précisément, sauf à s'immiscer de façon intrusive dans la vie privée des consommateurs, ce qui est évidemment à proscrire impérativement.

C'est pourquoi le montant de la rémunération pour copie privée est forfaitaire et repose sur une présomption juridique d'usage des supports à des fins de copie privée.

Cette approche est admise par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), dont l'arrêt Padawan du 21 octobre 2010 (déjà cité dans l'exposé général du présent rapport) dispose que « la simple capacité des équipements à réaliser des copies suffit à justifier l'application de la rémunération, à condition que lesdits équipements ou appareils aient été mis à disposition des personnes physiques en tant qu'utilisateurs privés » ;

le second alinéa du 1° prévoit une dérogation aux obligations définies au premier alinéa, afin de permettre à titre provisoire, pour une durée maximale d'un an, la détermination en fonction seulement du type de support et de la durée d'enregistrement, du montant de la rémunération pour copie privée de supports susceptibles d'être utilisés à des fins de copie privée mais sans qu'il soit possible de réaliser une étude d'usage compte tenu de leur nouveauté ou du faible nombre d'utilisateurs.

La directive précitée, précisée par l'arrêt de la CJUE « Stichting de Thuiskopie » du 16 juin 2011, oblige les États membres à percevoir de façon effective la « compensation équitable en dédommagement du préjudice subi par les auteurs ». Cette obligation de résultat ne permet donc pas d'attendre les résultats des enquêtes d'usage désormais imposées.

Le projet de loi valide ainsi la pratique des barèmes provisoires à laquelle la Commission de la copie privée a déjà eu recours à deux reprises.

Recours à des barèmes provisoires par la Commission de la copie privée

- les téléphones mobiles multimédia ont été assujettis à titre provisoire à la redevance pour copie privée (RCP) par une décision n° 10 du 27 février 2008, ceci jusqu'au 31 décembre 2008. La Commission a mené une étude d'usage pendant ce délai et elle a adopté une décision fixant des barèmes définitifs le 17 décembre 2008 ;

- il en est de même des tablettes tactiles multimédia, par la décision n° 13 du 12 janvier 2011, qui deviendra caduque au 31 décembre 2011, date d'ici laquelle la Commission devra adopter un barème définitif.

A cette fin, la Commission s'appuie sur les informations à sa disposition, telles celles relatives aux fonctionnalités techniques des produits, sur la similitude de ces fonctionnalités avec celles d'un autre support déjà assujetti, ou sur des sondages conduits dans des pays où le produit concerné est déjà commercialisé.

Le 2° de l'article 2 consiste en une simple coordination rédactionnelle.

III - La position de votre commission

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 3 (article L. 311-4-1 (nouveau) du code de la propriété intellectuelle) - Information de l'acquéreur d'un support d'enregistrement du montant de la rémunération pour copie privée

I - Le texte de la proposition de loi

L'article 3 tend à insérer un article nouveau après l'article L. 311-4 du CPI, en vue d'informer l'acquéreur, lors de la mise en vente d'un support d'enregistrement, du montant de la rémunération pour copie privée auquel ce support est assujetti.

En effet, aucune information n'est prévue à ce jour. Or, à la demande des représentants des consommateurs, l'action n° 46 du « Plan France Numérique 2012 » recommandait l'affichage du « montant de la rémunération pour copie privée du prix de vente, afin de renforcer la transparence et d'informer les consommateurs sur la finalité de la rémunération pour copie privée. »

- Le premier alinéa du texte proposé pour l'article L. 311-4-1 (nouveau) stipule que le montant de la rémunération pour copie privée propre à chaque support « est porté à la connaissance de l'acquéreur lors de la mise en vente des supports d'enregistrement » utilisables pour la reproduction à usage privé d'oeuvres. Il ajoute qu'une notice explicative relative à cette rémunération et à ses finalités devra également être portée à sa connaissance.

Le terme « acquéreur » a été préféré à celui de « consommateur », son acception étant plus large : il concerne à la fois la personne physique procédant à l'acquisition du support à des fins privées et les professionnels, y compris les intermédiaires.

Outre des amendements de portée strictement rédactionnelle, l'Assemblée nationale a prévu, à l'initiative de sa rapporteure et avec l'avis favorable du Gouvernement :

. en premier lieu, la faculté que la notice explicative sur la rémunération pour copie privée devant être portée à la connaissance du consommateur soit intégrée sur le support numérique concerné ;

. en second lieu, que cette notice, jointe ou intégrée au support selon les cas, devra comporter une information à destination des professionnels sur la possibilité de conclure des conventions d'exonération avec Copie France ou de demander le remboursement des sommes versées au titre de la rémunération pour copie privée.

Deux types différents de support d'informations seraient donc prévus :

. l'un, dont les modalités ne sont pas précisées, relatif au montant de la rémunération ;

. et une notice explicative portant à la fois sur le principe même de cette rémunération, sur ses finalités (compensation de la perte de revenu engendrée par la reproduction d'une oeuvre pour un usage personnel et action culturelle) et sur le volet exonération ou remboursement du dispositif, pour les acquéreurs n'ayant pas vocation à la payer.

- Par ailleurs, le deuxième alinéa du texte proposé pour l'article L. 311-4-1 du code prévoit que les manquements à l'obligation d'informer l'acquéreur du montant de la rémunération pour copie privée seront sanctionnés par une peine d'amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 euros.

Le pouvoir d'enquête nécessaire à la constatation des manquements aux dispositions du présent article est octroyé à une liste limitative d'agents mentionnés au II de l'article L. 450-1 du code de commerce, auquel le texte fait référence, soit :

. « des fonctionnaires habilités à cet effet par le ministre chargé de l'économie » ;

. et « des fonctionnaires de catégorie A relevant du ministre chargé de l'économie, spécialement habilités à cet effet par le garde des sceaux, ministre de la justice, sur la proposition du ministre chargé de l'économie. »

Ces agents disposent d'un large pouvoir d'investigation en application des articles L. 450-1 à L. 450-4, L. 450-7, L. 450-8, L. 470-1 et L. 470-5 du code de commerce et l'article L. 141-1 du code de la consommation précise les conditions dans lesquelles s'effectuent les enquêtes.

Ils peuvent établir des procès-verbaux et, le cas échéant, des rapports d'enquête ; accéder à tous locaux, terrains ou moyens de transport à usage professionnel ; demander la communication des livres, factures et tous autres documents professionnels et en obtenir ou prendre copie ; recueillir sur convocation ou sur place les renseignements et justifications ; accéder à tout document ou élément d'information détenu par les services et établissements de l'État et des autres collectivités publiques.

Leurs pouvoirs sont encadrés par l'article L. 450-4 du code de commerce, qui prévoit, notamment, que l'autorisation qui leur est faite de procéder aux visites en tous lieux ainsi qu'à la saisie de documents et de tout support d'information, n'est effective que dans le cadre d'enquêtes demandées par la Commission européenne, le ministre chargé de l'économie ou le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence sur proposition du rapporteur, sur autorisation judiciaire donnée par ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter.

D'après les informations fournies à votre rapporteur, le coût administratif des opérations de contrôle visant à assurer la bonne application de cette nouvelle disposition devrait être supporté par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF).

- Le dernier alinéa du texte proposé pour l'article L. 311-4-1 du CPI renvoie à un décret en Conseil d'État le soin de déterminer les conditions d'application des dispositions introduites par le présent article.

Ce décret est en cours d'élaboration par la DGCCRF, en concertation avec le ministère chargé de la culture et avec les professionnels concernés.

Il devrait au minimum déterminer le responsable de l'information à porter à la connaissance de l'acquéreur, le contenu de cette information, son emplacement, la procédure de constatation des manquements à cette obligation d'affichage ainsi que les dispositions d'entrée en vigueur du dispositif, un délai étant nécessairement à prévoir.

II - La position de votre commission

? Cet article a donc pour triple objectif :

- d'introduire davantage de transparence dans la fixation des prix des matériels et équipements concernés ;

- de sensibiliser les consommateurs à l'importance de la rémunération pour copie privée pour le financement de la création artistique ;

- d'organiser la mise en oeuvre des mesures d'exonération ou de remboursement des professionnels acquérant des supports à d'autres fins que la copie privée, lesdites mesures étant prévues à l'article 4 du présent projet de loi.

Votre rapporteur ne peut que saluer le principe de l'information des utilisateurs. A l'heure actuelle, la connaissance par les acquéreurs de supports d'enregistrement de l'existence de la rémunération pour copie privée, voire de l'exception pour copie privée, est sans aucun doute extrêmement limitée...

Il lui apparaît néanmoins que fixer aussi précisément les moyens de satisfaire à cet objectif très louable d'information présenterait un double inconvénient :

- d'imposer de fortes contraintes aux fabricants ou importateurs de matériels, alors qu'il serait préférable de leur permettre de déterminer les meilleurs moyens de répondre à ce but, y compris par voie d'affichette en magasin ou de bandeau sur les sites de vente en ligne. En effet, la production de la quasi-totalité des produits concernés par la redevance pour copie privée étant européenne, voire internationale, les produits arrivent en France sous emballage et il s'avère très difficile d'y intégrer un élément nouveau, qu'il soit physique ou dématérialisé ;

- d'être porteur d'effets pervers sur le comportement des consommateurs. Il ne faudrait pas que le dispositif s'avère contre productif en les incitant en définitive :

. soit à se détourner des offres légales d'oeuvres culturelles (pour, en quelque sorte, maximiser le rendement de la rémunération pour copie privée qu'ils auront payée) ;

. soit à se tourner davantage vers le « marché gris » de vente de matériels qui, lui, échappe à la rémunération pour copie privée comme aux taxes et impôts, et entraîne donc un important manque à gagner tant pour les auteurs et autres ayants droit que pour l'État.

C'est pourquoi, votre rapporteur a proposé à la commission un amendement comportant une rédaction à la fois plus claire et plus simple : il s'agirait de fixer les objectifs de la nécessaire information du public quant au montant, principe et finalités de la rémunération pour copie privée, ainsi qu'à la possibilité de conclure des conventions d'exonération ou d'obtenir le remboursement de cette rémunération, sans pour autant en imposer les modalités.

Le ministre de la culture et de la communication, s'étant engagé, à la demande de votre rapporteur, à veiller à ce que le décret d'application de l'article 3 permette une souplesse dans sa mise en oeuvre par les professionnels concernés, votre rapporteur a accepté de retirer son amendement.

? Par ailleurs, précisons qu'une disposition de même nature, mais avec une rédaction un peu différente, a été introduite à l'article 9 du projet de loi renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs, sur l'initiative conjoint du rapporteur de l'Assemblée nationale, M. Daniel Fasquelle, et de M. Lionel Tardy, considérant qu'afin de sensibiliser le public aux problématiques de la préservation de la propriété intellectuelle sur l'Internet, il serait opportun que le montant de cette taxe soit clairement indiqué dans le prix de chaque support assujetti à la redevance pour copie privée.

Ce dispositif concernant le CPI et étant directement lié au présent texte, votre commission émet le voeu que ce point soit retiré de l'article 9 du projet de loi précité.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 4 (article L. 311-8 du code de la propriété intellectuelle) - Exonération des personnes acquérant des supports à d'autres fins que la copie privée

I - Le droit en vigueur

En application de l'article L. 311-5 du CPI, la Commission pour la rémunération de la copie privée33(*) détermine la liste des supports assujettis34(*).

Elle veille à y inclure les supports pour lesquels il existe une présomption d'usage à des fins de copie privée et à écarter ceux dont on peut penser qu'ils ne sont pas utilisés à de telles fins, notamment lorsqu'ils sont utilisés à des fins professionnelles.

Par conséquent, cette liste comporte la plupart des supports analogiques et numériques susceptibles de permettre l'enregistrement et le stockage de données audiovisuelles ou écrites.

Concrètement, outre les anciennes cassettes audio et vidéo, elle comprend par conséquent les CD et DVD, les cartes mémoires et disques durs intégrés à un téléviseur, à un enregistreur vidéo, à un décodeur, à un baladeur ou encore à un appareil de salon MP3, audio ou vidéo, les clés USB, cartes mémoires, disques durs ou multimédias, téléphones mobiles permettant d'écouter des phonogrammes ou de visionner des vidéogrammes, tablettes tactiles multimédias avec fonction baladeur...

Cette liste des supports assujettis exclut cependant quelques supports analogiques précis :

- les DAT (digital audio tape) et DCC (digital compact cassette) ;

- les cassettes pour caméscopes, les cassettes pour dictaphones et les cassettes à boucle sans fin pour répondeurs ;

- les cassettes à bandes d'une largeur supérieure à 6,25 mm pour les cassettes sonores et 12,7 mm pour les cassettes audiovisuelles.

Par ailleurs, deux exceptions sont à noter :

l'article L. 311-8 du code de la propriété intellectuelle précise que la rémunération donne lieu à un remboursement pour certains acquéreurs limitativement énumérés : entreprises de communication audiovisuelle, producteurs de phonogrammes ou de vidéogrammes, éditeurs d'oeuvres publiées sur des supports numériques, organismes utilisant les supports à des fins d'aide aux handicapés visuels ou auditifs. La société Copie France examine alors la recevabilité de la demande de remboursement, et rembourse la rémunération perçue au fabricant ou à l'importateur qui l'a versée en amont, à charge pour lui de répercuter le remboursement jusqu'au consommateur professionnel ;

- la Commission de la copie privée exclut, depuis sa décision du 30 juin 1986, les supports qui, par leurs caractéristiques techniques ou leur circuit de distribution particulier, sont manifestement destinés exclusivement à un usage professionnel, sous réserve de la conclusion d'une convention avec les entreprises et producteurs visés à l'article L. 311-8.

Tous les autres supports sont assujettis, que l'acquéreur final soit une personne physique dont l'achat est effectué à des fins de copie privée, ou bien une personne physique ou une personne morale dont l'achat est destiné à un usage professionnel. La neutralisation de cet usage professionnel est effectuée au moyen d'un abattement s'appliquant à tous les supports, en application de la décision n° 1 du 4 janvier 2001 de la Commission de la copie privée. Ce taux d'abattement pour usage professionnel vise à prendre en compte les quantités de produits consommés par les professionnels qui ne serviront jamais à de la copie privée, évaluées à partir des résultats des études conduites sur les supports assujettis.

La commission procède ainsi en quelque sorte à une mutualisation de la rémunération pour les supports hybrides, pouvant faire l'objet d'usages divers (privés ou professionnels).

Ainsi, par exemple, comme indiqué dans l'étude d'impact jointe au projet de loi, les taux d'usage professionnel fixés dans sa décision n° 11 du 17 décembre 2008, finalement annulée par le Conseil d'État le 17 juin 2011, étaient les suivants :

- DVD : 24 % ;

- CD : 24 % ;

- clés USB : 30 % ;

- cartes mémoires : 10 % ;

- supports de stockage externe : de 75 % pour les tranches de capacités de 20 Go à 120 Go jusqu'à 83 % pour 1 To.

II - Le texte de la proposition de loi

-  L'article 4 du projet de loi a pour objet de tirer les conséquences des arrêts précités Padawan de la CJUE et Canal+ Distribution du Conseil d'État, qui ont jugé qu'un tel assujettissement des supports acquis, notamment à des fins professionnelles, dont les conditions d'utilisation ne permettent pas de préjuger un usage de copie privée, n'est pas conforme au droit communautaire.

Cette mise en conformité ressort-elle de la compétence de la Commission de la copie privée ou relève-t-elle de la loi ?

L'étude d'impact relève que si la Commission peut opérer une distinction entre certaines catégories de supports, elle ne peut pas, en revanche, distinguer entre les catégories d'acquéreurs, cette dernière responsabilité relevant du législateur en application de l'article L. 311-8 du CPI qui a isolé certains acquéreurs professionnels pour les exclure du paiement de la rémunération.

Elle précise que « le renvoi à la commission de la copie privée permettrait d'éviter une intervention législative mais souffrirait d'un aléa important dans la mesure où il n'est aucunement assuré que la commission sera en mesure d'adopter une nouvelle décision avant le 22 décembre 2011. En outre, l'intervention du législateur doit également permettre de consolider le dispositif de rémunération pour copie privée face aux attaques répétées dont il est l'objet depuis plusieurs années maintenant. »

Tel est l'objet du présent article, qui tend à modifier l'article L. 311-8 du code.

Quelle option convient-il de retenir : une exonération « en amont », au niveau des fabricants et des importateurs, ou un remboursement « en aval » ?

L'étude d'impact relève que les deux options étaient possibles. Pour des raisons de lutte contre la fraude et de simplification, un mécanisme de remboursement a été retenu, doublé de la possibilité d'exonérer certains professionnels sur la base de conventions individuelles ou de branches.

Comme l'indique l'étude d'impact : « Parmi les principaux motifs qui doivent guider le législateur dans le choix entre les mécanismes d'exonération et de remboursement figure notamment la lutte contre la fraude. Il convient en effet d'éviter que des supports acquis par des professionnels ne soient en réalité utilisés à des fins privées.

Un autre motif déterminant pour le législateur est certainement le poids des différents mécanismes pour les professionnels eux-mêmes. A cet égard, le mécanisme de l'exonération pourrait sembler préférable dans la mesure où il permet d'éviter toute avance de trésorerie. Or, cet avantage est en trompe l'oeil dès lors que l'exonération est pratiquée au niveau des circuits de distribution : si les contraintes liées à la procédure de remboursement disparaissent pour les acquéreurs professionnels, elles sont en revanche reportées sur les distributeurs.

La conciliation des objectifs de lutte contre la fraude et de simplification conduit à privilégier un dispositif mixte reposant sur un mécanisme de remboursement doublé de la possibilité d'exonérer certains professionnels sur la base de conventions individuelles ou de branches. »

-  A cette fin, le de cet article modifie l'article L. 311-8 du CPI.

- Tout d'abord, au premier alinéa de cet article (I), il substitue au remboursement de la rémunération pour copie privée acquittée par certains acquéreurs limitativement énumérés, mentionnés ci-dessus, un principe de non assujettissement de ces derniers, leurs usages des supports étant à des fins professionnelles ;

- Puis il introduit deux nouveaux paragraphes à cet article L. 311-8. Le II vise à élargir ce principe de non assujettissement aux « supports d'enregistrement acquis notamment à des fins professionnelles dont les conditions d'utilisation ne permettent pas de présumer un usage à des fins de copie privée. », reprenant ainsi les termes mêmes de l'arrêt Canal+ Distribution du Conseil d'État ;

- Le III précise les modalités de ce non assujettissement à la fois des usages professionnels et des acquéreurs spécifiques d'ores et déjà visés par l'article L. 311-8 (entreprises de communication audiovisuelle, producteurs de phonogrammes ou de vidéogrammes, éditeurs d'oeuvres publiées sur des supports numériques, les personnes utilisant les supports à des fins d'aide aux personnes handicapées). C'est pourquoi il vise à la fois le I et le II de ce dernier.

Sont ainsi prévus :

. un système d'exonération sur le fondement d'une convention. A l'initiative de M. Lionel Tardy, l'Assemblée nationale a prévu qu'en cas de refus de l'un des organismes de conclure une convention, ce dernier devra préciser les motifs de ce refus ;

. et à défaut d'une telle convention, un système de remboursement par la société de perception et de répartition des droits chargée de la perception de la rémunération, à savoir Copie France.

Les grandes entreprises et organismes publics devraient opter pour la signature d'une convention d'exonération, tandis que les petites structures professionnelles seront sans doute plutôt conduites à solliciter le remboursement. Ce dernier se fera sur production de justificatifs, dont la liste - qui doit faire l'objet d'un arrêté - est en cours d'élaboration par les ministres chargés de la culture et de l'économie.

Précisions sur le fonctionnement du mécanisme

La rémunération pour copie privée est versée par le fabricant ou l'importateur au moment de la sortie de son stock des supports assujettis.

Si l'acquéreur s'approvisionne directement chez le fabricant, il produira la convention d'exonération : le fabricant se tournera alors vers Copie France en excipant de cette convention pour ne pas payer la rémunération pour copie privée, et n'aura donc pas à la répercuter dans le prix facturé à l'acquéreur.

Si l'acquéreur s'approvisionne chez un distributeur, la rémunération pour copie privée a été versée par le fabricant au moment de la sortie de son stock et répercutée dans le prix facturé au distributeur. L'acquéreur produit sa convention d'exonération et ne peut se voir facturer la rémunération pour copie privée. Pour obtenir le remboursement, le distributeur se tourne alors vers le fabricant, lequel se tourne ensuite vers Copie France.

A défaut de convention, les acquéreurs pourront prétendre au remboursement de sommes versées, qu'ils pourront exiger auprès de Copie France, à condition de produire des justificatifs dont la liste sera déterminée par les ministres chargés de la culture et de l'économie.

Que ce soit via une convention d'exonération ou une demande de remboursement, Copie France se voit ménager la possibilité d'exercer un certain contrôle de la qualité de l'acquéreur et de l'usage qu'il fait du support, et notamment de prendre en compte les usages à des fins de copie privée qui pourraient être faits de certains supports acquis à des fins professionnelles.

Les demandes de remboursement pouvant avoir lieu pendant cinq ans, elle devra provisionner les sommes dont elle estime qu'elles pourraient faire l'objet d'une demande.

En outre, les remboursements devront être effectués toutes taxes comprises. Or, lorsque le fabricant ou l'importateur s'acquitte de la rémunération à Copie France, il acquitte un taux de TVA réduit. En effet, Copie France calcule le montant de la rémunération due, et applique un taux de TVA de 5,5 % pour la part de la rémunération due aux auteurs, artistes interprètes et éditeurs, et de 19,6 % pour la part versée au producteur. Cette différenciation est logique : la rémunération étant une modalité de rémunération des droits d'auteurs, elle doit se voir appliquer le même taux réduit de TVA. En revanche, lorsque le fabricant ou l'importateur répercute la rémunération pour copie privée dans le prix de vente en « aval », il applique une TVA de 19,6 %, identique au taux applicable au support vendu. Il y a donc une différence entre la TVA versée par Copie France au Trésor public et la TVA acquittée par l'acquéreur du support et reversée au Trésor public par le distributeur.

Afin que le remboursement de la rémunération soit effectué TTC, soit Copie France devra compenser pour l'acquéreur ce différentiel de TVA, à charge pour le Trésor public de le lui rembourser, soit Copie France n'inclut pas ce différentiel dans le remboursement de la rémunération et l'acquéreur du support devra obtenir le remboursement auprès du Trésor public. Le Gouvernement semble vouloir opter pour la première solution.

III - La position de votre commission

Votre rapporteur relève que les petites structures, les professionnels exerçant leur activités en libéral, les enseignants et enseignants-chercheurs soit se soumettront à ces nouvelles contraintes administratives, soit passeront les sommes indûment payées par « pertes et profits ». Dans tous les cas, la complexité et la lourdeur du dispositif risquent de les décourager. Par conséquent, il émet le voeu que les modalités de mise en oeuvre de l'article soient à la fois les plus simples et les plus accessibles possibles.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 4 bis (nouveau) (article L. 321-9 du code de la propriété intellectuelle) - Transmission au Parlement du rapport des SPRD sur l'utilisation à des fins culturelles d'un quart de la rémunération pour copie privée

I - Le texte de la proposition de loi

A l'initiative de M. Lionel Tardy, l'Assemblée nationale a adopté un article additionnel après l'article 4, stipulant que le rapport remis au ministre de la culture et de la communication à propos de l'utilisation des sommes venant de la rémunération pour copie privée pour le soutien à la création devra également être remis aux commissions chargées des affaires culturelles des deux assemblées parlementaires.

Il a estimé que ce rapport donnerait l'occasion « d'ouvrir en douceur le débat sur les 25 % de la rémunération pour copie privée qui doivent être dédiés à la création culturelle. La rémunération pour copie privée, qui est normalement destinée à compenser l'éventuel préjudice subi par les ayants droit, a progressivement servi à financer la création. » Il a jugé qu'il s'agissait là « d'une dérive regrettable. Ces 25 % sont de toute manière condamnés à disparaître à brève échéance, la CJUE ayant clairement dit que cela contrevient à la directive, faute de lien direct. Ce serait aussi l'occasion de s'interroger sur la légitimité des sociétés de perception et de répartition des droits d'auteurs à jouer un rôle dans le soutien à la création. Qui doit assurer la gestion des fonds dédiés au soutien de la création ? C'est une question très politique. Personnellement, je ne pense pas que ce soit aux SPRD de le faire. C'est très clairement une prérogative de l'État, dans la mesure où la redevance ou la taxe qui sort de la poche du consommateur contribuable est destinée à financer une politique publique. Il faut continuer à financer la création, qui n'est pas économiquement viable, tout en assumant le fait que les ressources qui lui sont consacrées sont des prélèvements fiscaux ou assimilés, qui doivent être gérés par un organisme de statut public, sous le contrôle de l'État. »

II - La position de votre commission

Votre commission partageant ce souhait de transparence, elle a adopté cet article sans modification.

CHAPITRE II - Dispositions transitoires
Article 5 - Prorogation des effets de la décision n° 11 de la commission de la copie privée et validation des rémunérations versées sur le fondement de cette décision

I - Le texte de la proposition de loi

L'article 5 a un double objet : éviter un arrêt des versements de la rémunération pour copie privée à compter du 22 décembre 2011 et valider rétroactivement son barème.

-  Dans sa décision précitée Canal+ Distribution du 17 juin 2011, le Conseil d'État a fait application de sa jurisprudence du 11 mai 2004 dite Association AC ! et autres, par laquelle il module dans le temps les effets d'une annulation contentieuse.

En effet, en règle générale, un acte administratif annulé est réputé n'avoir jamais existé, l'annulation contentieuse ayant donc un effet rétroactif. Toutefois, le Conseil d'État admet depuis cette date « qu'il soit dérogé à titre exceptionnel au principe de l'effet rétroactif des annulations contentieuses ».

C'est le cas s'il apparaît que « l'effet rétroactif de l'annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu'il était en vigueur que de l'intérêt général pouvant s'attacher à un maintien temporaire de ses effets ».

Pour l'apprécier, le juge administratif prend en considération, « d'une part, les conséquences de la rétroactivité de l'annulation pour les divers intérêts publics ou privés en présence et, d'autre part, les inconvénients que présenterait, au regard du principe de légalité et du droit des justiciables à un recours effectif, une limitation dans le temps des effets de l'annulation ».

S'il juge que les conséquences d'une annulation rétroactive sont manifestement excessives, il peut prévoir dans sa décision d'annulation que, sous réserve des actions contentieuses engagées à la date de celle-ci contre les actes pris sur le fondement de l'acte en cause :

- tout ou partie des effets de cet acte antérieurs à son annulation sont considérés comme définitifs ;

- l'annulation ne prendra effet qu'à une date ultérieure qu'il détermine.

Telle est la solution que le Conseil d'État a retenue dans l'arrêt précité de juin 2011 : il a décidé que l'annulation de la décision n° 11 de la commission de la copie privée ne vaudrait que pour l'avenir, sous réserve des instances en cours, et ne prendrait effet qu'au 22 décembre 2011.

En effet, la disparition rétroactive de la décision attaquée « ferait revivre des règles antérieurement en vigueur qui ne soumettent à la rémunération pour copie privée qu'une fraction des matériels susceptibles de servir à l'exercice du droit de copie privée, qui incluent les copies illégales dans l'assiette de la rémunération et qui ne réservent pas la possibilité d'exempter les usages professionnels ».

Ceci s'explique par le fait que les précédentes décisions n°s 7 à 10 de la commission de la copie privée ayant été précédemment annulées, l'annulation de la décision n° 11 ferait revivre les décisions n°s 3 à 6, qui ne représentent que 27 % des recettes. En outre, le système reposerait alors sur des décisions moins conformes encore au droit communautaire que la décision n° 11 et la perte pour les ayants droit serait très importante (des supports en perte de vitesse feraient l'objet d'une surpondération, tandis que d'autres, plus récents, ne seraient plus assujettis).

Il serait donc porté atteinte « à l'existence même du système de rémunération du droit de copie privée régi par la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 » ; aussi le Conseil d'État juge-t-il qu' « en application du principe de sécurité juridique, reconnu par le droit de l'Union, une nécessité impérieuse [commande] de différer pour une période de 6 mois l'effet de la présente décision », soit jusqu'au 22 décembre 2011.

Cependant, le président de la Commission de la copie privée a expliqué à votre rapporteur que cette prorogation ne suffirait pas, justifiant ainsi les dispositions de l'article 5.

Le Conseil d'État ayant imposé des études d'usage pour la détermination du montant de la rémunération pour copie privée, la prochaine décision de la commission de la copie privée doit nécessairement avoir été précédée par de telles enquêtes. Or, si les résultats de ces dernières lui ont quasiment tous été livrés - soit sur 12 supports - par l'institut de sondage retenu, les délais nécessaires à l'analyse des résultats et à la prise de décision ne permettront pas de respecter cette date du 22 décembre.

C'est pourquoi le I de l'article 5 vise à prolonger les barèmes de la décision n° 11 au-delà de cette date, en vue de maintenir un fondement juridique à la poursuite de la perception de la rémunération.

Il prévoit que jusqu'à l'entrée en vigueur de la prochaine décision de la commission de la copie privée, et pendant un délai maximal d'une année - l'Assemblée nationale ayant divisé par deux le délai de 24 mois prévu initialement -, la décision n° 11 continuera d'être applicable dans sa rédaction issue des deux décisions qui l'ont suivie et modifiée (décisions n° 12 d'octobre 2010 et n° 13 de janvier 2011), qui précisent respectivement l'application de la redevance aux supports de stockage externes et aux systèmes de navigation intégrant des disques durs dédiés à l'enregistrement et à la lecture d'oeuvres.

Néanmoins, cette décision continuera de s'appliquer sous réserve des nouvelles règles introduites par le présent projet de loi à l'article L. 311-8 du code de la propriété intellectuelle, c'est-à-dire que les usages professionnels ne sont plus assujettis.

-  Par ailleurs, la limitation du caractère rétroactif de l'arrêt du Conseil d'État réserve le cas des instances en cours : avant le 22 décembre 2011, la décision n° 11 n'est pas considérée comme illégale, sauf dans le cadre des recours formés contre des décisions prises sur son fondement.

Des requérants contestant les injonctions de payer adressées par Copie France, sur le fondement et en application des barèmes de la décision n° 11, seraient donc fondés à considérer que cette décision ayant été annulée par le Conseil d'État, elle est réputée n'avoir jamais existé. Et Copie France se fondant sur une décision inexistante pour réclamer le paiement de la rémunération, celle-ci n'est pas due.

C'est pourquoi, quand il est apparu très probable que le Conseil d'État allait annuler la décision n° 11, des redevables ont cessé de payer la redevance, ce qui a entraîné des contentieux, soit à leur initiative soit à celle de Copie France. L'étude d'impact estime à 58 millions d'euros les sommes que Copie France devrait rembourser si les divers recours en cours devaient prospérer.

Il faut préciser que le Conseil d'État a annulé la décision n° 11 au motif qu'elle ne prenait pas en compte les usages professionnels. La perception de la rémunération pour copie privée sur les supports acquis par des particuliers à des fins de copie privée n'est pas contestée en revanche. Pourtant, en l'absence de base juridique, les juridictions judiciaires pourraient admettre les demandes de remboursement de la totalité des sommes perçues ou réclamées sur le fondement de la décision n° 11, y compris celles destinées à compenser l'exception de copie privée dont bénéficient les particuliers. Ceci pourrait constituer un effet d'aubaine non justifié. Par ailleurs, si des fabricants et importateurs ont versé une rémunération pour copie privée sans qu'elle soit nécessairement due, ils l'ont cependant répercutée dans le prix de vente à l'utilisateur final du support d'enregistrement.

C'est pourquoi le II de l'article 5 prévoit une validation législative des rémunérations perçues sur le fondement de la décision n° 11.

Le Conseil d'État n'avait pas conféré à sa décision d'annulation de portée rétroactive, sous réserve des instances en cours qui contesteraient les rémunérations perçues en application de la décision n° 11.

Comme le précise l'étude d'impact du projet de loi : « Le maintien des barèmes de la décision n° 11 pour les seuls supports acquis par des particuliers pour un usage privé permet en effet de réduire le préjudice invoqué par les redevables dans le cadre des actions contentieuses réservées. Les acquéreurs professionnels ayant intenté un recours avant le 17 juin 2011 ou ayant acquis des supports auprès d'un fabricant, importateur ou distributeur ayant intenté un recours avant le 17 juin 2011 pourront également demander le remboursement auprès de Copie France. Par conséquent, les demandes de remboursement devant le juge judiciaire ne pourront prospérer dans leur intégralité ce qui permettra de préserver l'équilibre financier du dispositif de rémunération pour copie privée. »

Le II de l'article 5 valide donc ces rémunérations, dans le respect des conditions posées par les exigences constitutionnelles et européennes en matière de validation législative.

II - La position de votre commission

Le Conseil constitutionnel subordonne au respect de cinq conditions la validation par le législateur d'un acte administratif dont une juridiction est saisie ou est susceptible de l'être :

- la validation doit poursuivre un but d'intérêt général suffisant ;

- elle doit respecter les décisions de justice ayant force de chose jugée ;

- elle doit respecter le principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions ;

- l'acte validé ne doit méconnaître aucune règle de valeur constitutionnelle, sauf à ce que le but d'intérêt général visé par la validation soit lui-même de valeur constitutionnelle ;

- la portée de la validation doit être strictement définie.

Ces cinq conditions semblent remplies au cas présent.

1 - L'article 5 poursuit un but d'intérêt général suffisant.

- L'obligation de remboursement dans le cadre des contentieux en cours méconnaîtrait gravement le droit à compensation équitable des ayants droit consacré par la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 relative à l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information.

Dans un arrêt du 16 juin 2011, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a effet considéré que « si un État membre a introduit l'exception de copie privée dans son droit national et si les utilisateurs finaux qui réalisent, à titre privé, la reproduction d'une oeuvre protégée résident sur son territoire, cet État membre est tenu d'assurer, conformément à sa compétence territoriale, une perception effective de la compensation équitable en dédommagement du préjudice subi par les auteurs sur le territoire dudit État ».

Ainsi qu'il a été dit précédemment, dans sa décision du 17 juin 2011, le Conseil d'État a précisé la portée de cette obligation de résultat (la rémunération « doit être fixée à un niveau permettant de produire un revenu, à partager entre les ayants droit, globalement analogue à celui que procurerait la somme des paiements d'un droit par chaque auteur d'une copie privée s'il était possible de l'établir et de le percevoir »).

Or, s'ils étaient contraints de rembourser l'intégralité des sommes perçues dans le cadre des contentieux en cours, les ayants droit perdraient leur droit à compensation équitable consacré par la directive précitée.

- Un intérêt général d'ordre culturel s'attache également à la préservation du mécanisme de rémunération pour copie privée, celle-ci constituant un soutien essentiel à la création et à la diversité culturelle, auxquelles 25 % des sommes perçues doivent être consacrées en application de l'article L. 321-9 du CPI. Or, l'obligation de rembourser la totalité des sommes perçues dans le cadre des contentieux en cours limiterait les sommes consacrées à des projets culturels.

- En validant les barèmes de la décision n° 11 dans le cadre des actions contentieuses en cours, le projet de loi poursuit également un intérêt général d'ordre financier : éviter aux ayants droit d'avoir à reverser de très importantes sommes lorsque celles-ci leur sont pourtant dues.

Le Conseil constitutionnel n'exclut pas qu'une validation, qui s'applique à des contentieux en cours non validés par le juge, puisse être justifiée par des motifs pécuniaires.

La décision du Conseil d'État du 17 juillet 2011, en réservant les contentieux en cours, risque d'avoir des conséquences financières très importantes, les ayants droit pouvant être contraints de rembourser 53 millions d'euros sur un total perçu, depuis l'entrée en vigueur de la décision n° 11, de l'ordre de 310 millions d'euros (soit près de 20 % des collectes globales sur la période allant du 1er janvier 2009 à l'été 2011).

- Le projet vise à empêcher que les redevables qui ont intenté un recours devant le juge judiciaire ne bénéficient d'un effet d'aubaine.

Les juridictions reconnaissent que l'intervention rétroactive du législateur est d'autant plus légitime si, du fait de son caractère prévisible, elle tend à limiter les effets d'aubaine.

Dans sa décision n° 2010-53 du 14 octobre 2010, le Conseil constitutionnel a jugé qu'à défaut d'intervention législative, le reversement aux casinos d'impositions dont ils sont redevables au regard des règles de fond de la loi fiscale « pourrait constituer un enrichissement injustifié, dans la mesure où les sommes restituées n'auraient pu être redistribuées aux joueurs eux-mêmes ».

Il serait possible d'établir un parallèle avec le secteur de la copie privée puisque : dans le cadre des contentieux en cours, les industriels n'ont pas déboursé les sommes dont ils demandent le remboursement eux-mêmes, la rémunération pour copie privée étant intégrée au prix payé par les acquéreurs, notamment professionnels, de ces supports.

2 - L'article 5 respecte les décisions de justice ayant force de chose jugée.

L'article 5 ne vise aucunement à faire revivre la décision annulée par le Conseil d'État ; il ne fait que reprendre, de manière ciblée, les tarifs fixés par cette décision.

Il tire ainsi toutes les conséquences qu'impose l'exécution de la décision du Conseil d'État du 17 juin 2011 : il n'a pas pour objet ni pour effet de valider rétroactivement les tarifs (fixés par les décisions n° 11) pour le motif qui constitue la méconnaissance sanctionnée du droit communautaire, soit l'absence d'exemption des supports dont les conditions d'utilisation ne permettent pas de présumer un usage à des fins de copie privée.

En revanche, les tarifs pour les autres usages peuvent être fixés rétroactivement sans méconnaître la décision du Conseil d'État.

Enfin, l'article 5 sera également sans effet sur les annulations qui pourraient être devenues définitives à la date d'entrée en vigueur de la loi puisque l'application des tarifs fixés par la décision n° 11 ne vaut que « sous réserve des décisions de justice passées en force jugée ».

3 - L'article 5 ne méconnaît aucune règle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle.

Aucune pénalité rétroactive ne pouvant se fonder sur l'article 5, celui-ci respecte ainsi le principe de non-rétroactivité des sanctions et des peines garanti par l'article 8 de la Déclaration de 1789.

S'agissant des principes constitutionnels susceptibles d'être invoqués à l'encontre de l'article 5, figure notamment le principe du droit au recours effectif, garanti tant par la Constitution que par l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH).

Sur ce point, on notera que le projet ne prive pas de l'intégralité de ses effets la réserve des actions contentieuses engagées à la date de la décision du Conseil d'État, soit le 17 juin 2011. Ces recours pourront prospérer, le juge étant seulement tenu de prendre en compte les tarifs fixés par la loi.

Le principe de la séparation des pouvoirs n'est pas davantage méconnu.

D'après la jurisprudence du Conseil constitutionnel, le législateur ne peut censurer les décisions des juridictions, sauf à enfreindre le principe de la séparation des pouvoirs.

En revanche, rien ne s'oppose à ce qu'il « modifie les règles que le juge a mission d'appliquer ». Rien ne s'oppose non plus à ce qu'il modifie les règles telles que le juge les avait interprétées.

Le but d'intérêt général mentionné plus haut justifie que les barèmes de la décision n° 11 soient imposés au juge dans le cadre des actions contentieuses en cours. A défaut, les autorités françaises ne respecteraient pas, notamment, leurs obligations communautaires tirées de la directive 2001/29/CE susmentionnée.

4 - La portée de l'article 5 est strictement définie.

L'article 5 fixe de manière rétroactive le montant de la rémunération versée par des personnes physiques ou plus généralement par des personnes disposant d'équipements qui n'étaient pas réservés à des usages manifestement professionnels.

Ce faisant, la validation neutralise de manière ciblée certains effets collatéraux de la décision du 17 juin 2011 : elle ne porte que sur des rémunérations qui ne sont pas couvertes par le motif qui fonde la décision d'annulation du Conseil d'État, en faisant notamment obstacle à ce qu'elles soient contestées du fait d'un défaut de base légale.

Enfin, la portée de l'article 5 est strictement définie dans le temps. Ce projet ne fait revivre les tarifs de la décision n° 11 de manière rétroactive que dans le cadre de certaines actions contentieuses engagées entre le 1er janvier 2009 et le 17 juin 2011.

Dans ces conditions, et tout en exprimant le souhait que ce type de démarche de validation législative conserve un caractère exceptionnel, votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 6 - Limitation des demandes de remboursement aux seuls supports acquis postérieurement à la promulgation de la présente loi

I - Le texte de la proposition de loi

Cet article dispose que l'extension du dispositif de remboursement prévu à l'article 3 du présent projet de loi, qui modifie l'article L. 311-8 du code de la propriété intellectuelle afin de tenir compte des arrêts de la CJUE et du Conseil d'État, ne peut s'appliquer qu'aux supports que les acquéreurs de supports à des fins autres que la copie privée, auront acquis après la promulgation de la présente loi.

L'Assemblée nationale a apporté des modifications rédactionnelles utiles à cet article.

II - La position de votre commission

Votre commission a adopté cet article sans modification.

* *

*

La commission a adopté le texte du projet de loi sans modification, dans la rédaction de l'Assemblée nationale.


* 30 Voir les développements détaillés dans l'exposé général du présent rapport.

* 31 Y compris numériques depuis la loi du 17 juillet 2001.

* 32 Directive précitée sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information (2001/29/CE).

* 33 Voir l'exposé général du présent rapport.

* 34 L'intégralité des supports assujettis et de leurs barèmes fait l'objet d'une annexe au présent rapport.