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Projet de loi autorisant la ratification de l'avenant à la convention entre la République française et la République d'Autriche en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôt sur le revenu et sur la fortune

25 janvier 2012 : Autriche ( rapport - première lecture )

B. LA LÉGISLATION FATCA, UNE OPPORTUNITÉ POUR LA TRANSPARENCE FISCALE

Si les accords « Rubik » ont un impact sur l'aboutissement du processus de révision de la directive Epargne, il existe un autre facteur qui, au contraire, pourrait donner un nouvel élan à ce processus, sous réserve de la résolution des problèmes techniques liés à l'exhaustivité du champ d'application. Il s'agit du dispositif américain connu sous le nom de Foreign account tax compliance Act37(*), adopté par le Congrès américain le 16 mars 2010.

Son entrée en vigueur, prévue le 1er janvier 2013, vise à mettre en oeuvre un mécanisme d'échange d'informations automatique entre l'administration fiscale américaine38(*) et les institutions financières étrangères (FFI)39(*) qui gèrent, directement ou non, dans le monde entier, des comptes appartenant à des contribuables américains.

La législation « FATCA » ne se substitue pas au dispositif d'Intermédiaire qualifié (« Qualifed Intermediary (QI) »). Au contraire, elle s'y ajoute40(*) en imposant une transparence fiscale au niveau mondial.

Depuis le 1er janvier 2001, le régime fiscal de retenue à la source relatif à la fiscalité des valeurs mobilières américaines tendait déjà à renforcer les obligations déclaratives des intermédiaires étrangers.

Avant 2001, les banques étrangères retenaient un précompte de 15 % sur les revenus de leurs clients américains. Afin de lutter contre l'évasion fiscale, eu égard au taux de retenue à la source de 30 % appliqué aux Etats-Unis, la réglementation QI a pour objet d'imposer aux banques étrangères d'identifier leurs clients américains afin de prélever l'impôt à la source qui revient au fisc américain.

A ce titre, les institutions financières non américaines sont autorisées à intervenir à titre d'intermédiaires qualifiés (QI), en concluant un accord avec l'administration fiscale. Elles doivent se conformer à des obligations de documentation41(*), de transmission de données et d'audit.

Les auditeurs ont observé des failles quant à la mise en oeuvre des obligations des QI. Des propositions d'amendements de la réglementation ont été formulées en 2008. Le congrès américain a préféré édicter une nouvelle législation à la portée plus vaste que le régime QI, sans abroger ce dernier qui est toujours en vigueur.

S'inscrivant dans la continuité de QI, FATCA s'en distingue néanmoins par l'objectif et le champ d'application.

Tout d'abord, l'objectif premier du « FATCA » est d'inciter les institutions financières à coopérer et non pas de trouver une source de revenus supplémentaires. Il vise à mobiliser ces institutions financières étrangères en tant que véritables instruments de coopération fiscale.

1. L'obligation de documentation des comptes américains dans le monde

Le champ d'application de FATCA est ensuite plus vaste. Il ne concernerait pas seulement les 5 500 intermédiaires qualifiés sous le régime QI, mais potentiellement 60 000 institutions.

En effet, il tend à couvrir l'intégralité des institutions financières étrangères qui acceptent des dépôts, accordent des prêts dans le cadre de son activité habituelle, gèrent des comptes à caractère financier pour le compte de tiers ou dont l'activité même ponctuelle repose sur l'investissement et les transactions de valeurs mobilières. En d'autres termes, sont concernés non seulement les banques dépositaires les courtiers mais les sociétés d'investissement, les coopératives bancaires, les compensateurs, les hedge funds, l'ensemble des véhicules collectifs d'investissement ainsi que les compagnies d'assurance.

Les holdings de sociétés non financières et les sociétés en liquidation ou reprises après cessation de paiements, si la nouvelle activité n'est pas financière, ne sont pas considérées comme des institutions financières.

Il convient toutefois de relever que le champ doit être précisé dans une instruction à venir42(*) afin de déterminer éventuellement les organismes pouvant être considérés, soit comme conformes à FATCA, en raison du faible risque d'évasion fiscale, soit comme entité étrangère non financière (Non financial Foreign entity - NFFE), en raison des produits commercialisés.

Des interrogations demeurent quant à l'application de FATCA aux compagnies d'assurance43(*) et aux organismes de retraite44(*).

De surcroît, alors que le dispositif QI est déclenché à partir des titres américains, la réglementation FATCA vise les comptes américains.

a) L'identification du compte américain

Ces institutions financières, qu'elles soient agréées comme intermédiaires qualifiés (QI) ou non, doivent signer un accord avec le fisc américain45(*) (FFI participatifs), aux termes duquel elles s'engagent à identifier et documenter tous les comptes de leurs clients ayant un « compte américain » (US account).

Selon la réglementation FATCA, un compte américain est un compte directement détenu par un contribuable américain46(*), personne morale ou physique. Dans ce dernier cas, il s'agit des citoyens américains, y compris les binationaux, ainsi que les détenteurs d'une carte verte.

Dans le cadre de l'identification du contribuable américain, l'institution financière peut utiliser la méthode du faisceau d'indices qui consiste à rechercher un des six critères de connexion avec les Etats-Unis : il s'agit de la résidence ou du lieu de naissance aux Etats-Unis, d'une adresse ou d'une boîte postale aux Etats-Unis, de directives de gestion du compte émanant des Etats-Unis ou d'un ordre de virement permanent sur un compte aux Etats-Unis.

Est également qualifié de compte américain le compte détenu par une entité étrangère dans laquelle un contribuable américain a un « intérêt » (défini par une participation directe ou non de plus de 10 % des bénéfices ou du capital ou des droits de vote, ou d'un intérêt de plus de 10 % dans un trust)47(*).

Cependant, sont exclus du champ d'application de FATCA les comptes américains s'ils sont inférieurs à 50 000 dollars ainsi que les comptes des sociétés américaines faisant un appel public à l'épargne, des entités exemptées au niveau américain, des plans d'épargne retraite américains, des banques américaines, et de structure de financement particulières48(*).

Cette identification obéit à des règles strictes, présentées ci-dessous.

Méthode d'identification des comptes américains

La notice propose une distinction à la fois qualitative et temporelle afin d'identifier les comptes américains. L'institution financière doit distinguer les comptes des personnes physiques de ceux des personnes morales ainsi que les comptes existant au moment de l'accord des comptes ouverts après l'accord.

S'agissant des comptes existants détenus par des personnes physiques, les comptes ayant un solde inférieur à 50 000 dollars n'entrent pas dans le champ de FATCA. Sont considérés comme américains les comptes pour lesquels l'institution dispose d'une documentation le prouvant tel qu'un formulaire W9, sinon elle procède à la méthode du faisceau d'indices sur la base de l'information dont elle dispose électroniquement. Cette identification doit intervenir dans l'année de l'accord.

Les comptes non identifiés comme américains doivent faire l'objet d'une nouvelle procédure d'identification propre au nouveau compte (cf. infra) dans un délai de deux ans après l'entrée en vigueur de l'accord, si leur solde est supérieur à 1 million de dollars. La notice prévoit un troisième délai de cinq ans pendant lequel l'institution financière doit vérifier si l'ensemble des comptes non classés comme américains le demeurent lorsque leur solde est supérieur à 50 000 dollars.

En ce qui concerne les nouveaux comptes détenus par les personnes physiques, la procédure d'identification est identique : sont exclus les comptes dont les soldes sont inférieurs à 50 000 dollars, sont considérés comme américains les comptes pour lesquels il existe un formulaire W9 ou des indices de connexion aux Etats-Unis. Néanmoins, l'institution financière devra tenir compte de toutes les informations disponibles et pas seulement de celles disponibles électroniquement (KYC, données anti blanchiment, etc.).

Quant aux comptes existants détenus par des entités, à l'instar des personnes physiques, ces dernières sont considérées comme détenant des comptes américains si la documentation existante (formulaire W9 ou la méthode du faisceau d'indices) permet de le démontrer. L'entité dispose d'un délai d'un an pour contester ce placement. En l'absence de qualification d'américaine, l'institution devra alors déterminer si l'entité est un organisme financier étranger ou non. Si la structure n'est considérée ni comme une personne américaine, ni comme un organisme financier étranger, l'institution financière pourra la classer comme institution étrangère non financière exemptée.

Enfin, les nouveaux comptes détenus par des entités font l'objet de la procédure identique à celle appliquée aux comptes existants à l'exception des moyens accordés à l'institut financier procédant à l'identification, ce dernier devant examiner non seulement les données disponibles électroniquement, mais également toute information en sa possession.

Source : notice and request for comments regarding implementation of information reporting and withholding under chapter 4 of the Code (2010-60)

La règlementation FATCA a également introduit un nouveau concept permettant de n'exclure aucun revenu (passthru payments) visant tout versement lié à un revenu de source américaine. Ainsi, les revenus distribués par un fonds habituellement qualifié d'étranger dont les ressources sont en parties générées par des investissements de source américaine ne seront plus considérés comme des revenus de source étrangère, mais seront désormais soumis à la réglementation FATCA.

La portée de « FATCA » est donc plus large que celle du régime « QI » puisque des clients américains qui ne détenaient pas de titres américains échappaient au contrôle « QI » du fisc américain.

b) L'obligation de documentation annuelle

L'identification des comptes américains conduit ensuite à une obligation de documentation.

L'institution financière doit alors transmettre au fisc américain, concernant ce compte américain, une déclaration annuelle mentionnant l'identification de la personne, le numéro et le solde du compte49(*), ainsi que toute autre information liée à l'activité du compte que l'IRS jugera nécessaire.

S'agissant des autres clients non qualifiés de « contribuables américains », l'institution devra être en mesure de communiquer la preuve qu'ils ne relèvent pas du champ de FATCA. En effet, cette obligation documentaire fonctionne selon une présomption négative puisque tout compte est considéré comme étant détenu par un contribuable américain jusqu'à preuve du contraire. En conséquence, toute information pertinente et dispense de divulgation seront transmises à l'IRS.

En outre, l'institution devrait également remettre un rapport de nature plus statistique afin de permettre à l'IRS de déterminer si une FFI participante remplit ses obligations au regard de FATCA. Ces informations concernent le nombre de titulaires de comptes dits « récalcitrants », le nombre de FFI « non participantes » qui sont clientes, ainsi que la valeur totale détenue par chacune d'entre elles.

2. Une retenue à la source punitive de 30 %

Enfin, la nouvelle retenue à la source est distincte de celle appliquée dans le cadre de QI. Elle a en effet un caractère punitif.

En l'absence d'accord50(*) ou de documentation jugée insuffisante, une retenue de 30 % sanctionne l'absence de coopération. Elle frappe l'ensemble des revenus de source américaine perçus par le contribuable américain « récalcitrant » ou l'institution financière non participante après le 31 décembre 2012.

Elle est appliquée sur les paiements51(*) effectués sur les comptes des clients dits « récalcitrants » ou ceux des institutions financières non coopératives ou défaillantes.

De surcroît, l'institution devra cesser toute relation d'affaires avec les clients non coopératifs, souhaitant conserver l'anonymat.

3. Une entrée en vigueur progressive

L'instruction 2011-53 décrit la mise en oeuvre progressive du dispositif FATCA. Un projet de règlement doit être publié dans les prochains jours. Il sera finalisé cet été.

Le 1er janvier 2013 marque l'entrée en vigueur de FATCA avec le début des négociations des accords avec l'IRS qui se clôt le 30 juin 2013. Le 1er juillet 2013, ces accords entrent en vigueur.

L'application de la retenue à la source sur les revenus de source américaine directe est prévue à partir du 1er janvier 2014, alors que celle sur les revenus de source américaine indirecte devrait prendre effet le 1er janvier 2015. Le début des reportings des clients est programmé à partir du 31 mars 2014.

4. FATCA : une opportunité pour la révision de la Directive Epargne ?

A l'instar de la mise en oeuvre du système des intermédiaires qualifiés en 2001 qui avait déjà inquiété le secteur bancaire52(*) au moment critique de l'arrivée de l'euro, le système déclaratif  FATCA nécessitera également l'adaptation des méthodes de travail des institutions financières, ainsi que de leur système informatique pour un certain coût53(*).

Décidés à ne pas renoncer au marché américain afin d'éviter FATCA, certains établissements autrichiens ont déjà entrepris son implémentation. A titre d'illustration, HSBC Transaction Services, Oberbank AG, Bank für Tirol und Vorarlberg AG et BKS Bank AG et Drei-Banken-EDV GmbH Gesellschaft m.b.h. ont mis en place une nouvelle application informatique permettant d'effectuer leurs déclarations fiscales au fisc américain54(*).

La mise en oeuvre de la nouvelle réglementation pourrait créer un contexte favorable à la révision de la directive « Epargne » à un double égard :

- d'une part, la mise en oeuvre de chaînes de traitement de données informatiques sur une base mondiale permettant la transmission automatique d'informations au fisc américain tend à réfuter les arguments liés aux difficultés techniques et financières créées par l'extension du champ d'application de la directive « Epargne ». En effet, les obligations documentaires de FATCA concernent l'ensemble des institutions financières, à l'exception de celles américaines, ainsi que l'ensemble des produits financiers. Le système ainsi mis en place pourrait être adapté au champ révisé de la directive ;

- d'autre part, l'application du dispositif FATCA pourrait vaincre éventuellement les réticences des Etats pratiquant le secret bancaire. En effet, l'échange automatique de renseignements a une portée plus vaste pour les établissements financiers que l'échange sur demandes, en raison du flot d'informations ainsi transmis. Cependant, FATCA pourrait constituer un « précédent » en modifiant les comportements de certains Etats et établissements financiers qui font de la transparence fiscale l'exception et non la norme.

En outre, il apparaît que l'Union européenne a contacté le Trésor américain en avril dernier sur les modalités d'application de FATCA dans le cadre de l'Union européenne. Le fonctionnement de la directive Epargne a été évoqué bien que les deux législations n'aient pas la même portée. Le champ des renseignements requis par FATCA est beaucoup plus large que celui de la directive, tant en ce qui concerne les personnes que les revenus visés.

Dans la perspective de l'application de FATCA en Europe, il pourrait être pertinent d'envisager la réciprocité de ce mécanisme afin d'instaurer un échange automatique de renseignements pour les comptes des contribuables de l'Union européenne qui sont détenus aux Etats-Unis.


* 37 Le FATCA représente un des volets de la lutte contre le chômage. Il constitue, en effet, le sous-titre A du titre V d'un programme pour l'emploi, la loi « Hiring incentives to restore employment Act ».

* 38 Internal revenue service.

* 39 Foreign Financial Institution.

* 40 La loi a créé un nouveau chapitre 4 dans le Internal revenue code alors que les règles de retenue à la source sur les revenus américains versés à des non résidents sont traités dans le cadre de QI dans le chapitre 3 du IRC.

* 41 Les établissements non identifiés en tant que QI doivent transmettre à l'IRS l'identité de tous leurs clients touchant des intérêts et dividendes américains. Quant à l'établissement QI, il doit identifier si le client est une « US person » ou non. S'il ne s'agit pas d'une US person, son identité n'a pas à être révélée et le client peut bénéficier du précompte à 15 %. En revanche, l'établissement QI doit divulguer l'identité du contribuable américain détenant des valeurs américaines, avec son accord, ou appliquer une retenue à la source de 30 % sur les revenus et produits de cession de ces valeurs.

* 42 Trois Instructions 2010-46, 2010-60 et 2011-53 ont déjà été publiées. L'instruction 2010-60 détermine notamment le champ d'application. L'instruction 2010-46 concerne le traitement des revenus générés par une opération dont le sous-jacent est américain et qui donne lieu à des cessions multiples temporaires. L'instruction 2011-53 prévoit les différentes échéances de la mise en oeuvre du dispositif.

* 43 Il s'agit des contrats d'assurance sans création de valeur en espèces tels que les contrats habitations.

* 44 Il s'agit par exemple des plans de retraite dont la gestion serait effectuée selon les lois du pays dont il relève par un employeur non américain ne permettant pas la participation de bénéficiaires autres que le personnel ayant travaillé pour l'employeur dans le pays où il a été initié...

* 45 Elles deviennent alors des institutions financières étrangères participatives.

* 46 Specified US person.

* 47 US substantial owner.

* 48 Real Estate Investment Trust (REIT), regulated investment company (RIC) ou Real Estate Mortgage Investment Conduits (REMIC)...

* 49 L'instruction fait référence au montant le plus élevé constaté au cours de l'année. Des interrogations demeurent sur les modalités de communication des informations relatives aux versements et retraits sur ce compte.

* 50 Une institution qui décide de ne pas signer un accord avec l'IRS est considérée comme une institution financière étrangère non participante.

* 51 i.e. versement des intérêts, dividendes, salaires, primes et produits de cession.

* 52 Cf. Article publié le 18 janvier 2001 dans l'Expansion et intitulé « Le fisc américain nous demande des comptes » : «  Pour les professionnels du secteur qui communiquent remarquablement peu sur le sujet , l'ardoise est lourde. En France, la population bancaire, qui regroupe quelque 400 intervenants, est encore sous le choc. L'enveloppe moyenne d'une mise aux normes fiscales américaines pourrait atteindre près de 35 millions de francs pour chacune des trois grandes « vieilles » (BNP Paribas, Société générale et Crédit lyonnais) qui gèrent en France entre 25 000 et 40 000 comptes visés par la nouvelle réglementation. Impossible, en effet, de répondre aux exigences de l'IRS sans réviser tous les processus informatiques de classement des portefeuilles, alerter par courrier la clientèle visée, former du personnel pour gérer les demandes individuelles et solliciter des compétences pointues d'experts en fiscalité américaine. Les petites banques d'affaires pratiquant la gestion privée à haute dose accusent, quant à elles, un coût relationnel sans précédent. »

* 53 Diverses estimations, dont celle du cabinet Taj, l'évalue à 100 millions d'euros par groupe bancaire.

* 54 Cf. édité dans Publinet du vendredi 18 novembre 2011 et intitulé « Un premier client autrichien opte pour la solution FATCA de Software Daten Service ».