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Projet de loi relatif à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées

24 octobre 2012 : Droit au séjour ( rapport - première lecture )

CHAPITRE III - DISPOSITIONS RELATIVES À L'AIDE À L'ENTRÉE ET AU SÉJOUR IRRÉGULIERS

Article 8 (art. L. 622-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Extension de l'immunité pénale applicable au délit d'aide
à l'entrée et au séjour irréguliers

Le présent article tend à élargir le champ de l'immunité pénale applicable au délit d'aide à l'entrée et au séjour irréguliers.

En l'état du droit, toute personne qui, par aide directe ou indirecte, facilite ou tente de faciliter l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d'un étranger en France encourt une peine de cinq ans d'emprisonnement et une amende de 30 000 euros.

Ces mêmes peines sont applicables lorsque ce délit est commis par une personne, quelle que soit sa nationalité, se trouvant sur le territoire d'un État membre de l'espace Schengen, ou par une personne qui facilite ou tente de faciliter l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d'un étranger sur le territoire d'un État partie à l'espace Schengen.

Elles sont enfin encourues par celui qui facilite ou tente de faciliter l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d'un étranger sur le territoire d'un État partie au protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnel à la convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée, signée à Palerme le 12 décembre 2000 (article L. 622-1 du CESEDA).

Ces peines sont portées à dix ans d'emprisonnement et 750 000 euros d'amende lorsque ces faits sont commis en bande organisée, dans des circonstances qui exposent directement les étrangers à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente, lorsqu'elles ont pour effet de soumettre les étrangers à des conditions de vie, de transport, de travail ou d'hébergement incompatibles avec la dignité de la personne humaine, lorsqu'elles sont commises au moyen d'une habilitation ou d'un titre de circulation en zone réservée d'un aérodrome ou d'un port, ou, enfin, lorsqu'elles ont comme effet, pour des mineurs étrangers, de les éloigner de leur milieu familial ou de leur environnement traditionnel (article L. 622-5 du CESEDA).

Présentes dans notre droit dès l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France22(*), ces dispositions pénales reposent aujourd'hui sur plusieurs engagements communautaires et internationaux de la France :

- l'article 27 de la Convention de Schengen du 19 juin 1990 stipule notamment que « les Parties Contractantes s'engagent à instaurer des sanctions appropriées à l'encontre de quiconque aide ou tente d'aider, à des fins lucratives, un étranger à pénétrer ou à séjourner sur le territoire d'une Partie Contractante en violation de la législation de cette Partie Contractante relative à l'entrée et au séjour des étrangers » ;

- l'article 6 du Protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, adopté à New York le 15 novembre 2000 - que la France a signé le 12 décembre 2000 - impose à chaque État Partie de conférer le caractère d'infraction pénale à diverses modalités que peut revêtir le trafic illicite de migrants ;

- enfin, la directive 2002/90/CE du Conseil du 28 novembre 2002 définissant l'aide à l'entrée, au transit et au séjour irréguliers impose à chaque État membre d'adopter « des sanctions appropriées : a) à l'encontre de quiconque aide sciemment une personne non ressortissante d'un État membre à pénétrer sur le territoire d'un État membre ou à transiter par le territoire d'un tel État, en violation de la législation de cet État relative à l'entrée ou au transit des étrangers ; b) à l'encontre de quiconque aide sciemment, dans un but lucratif, une personne non ressortissante d'un État membre à séjourner sur le territoire d'un État membre en violation de la législation de cet État relative au séjour des étrangers ». La tentative et la complicité de ces délits doit également être incriminée. Les sanctions ainsi instaurées doivent être « effectives, proportionnées et dissuasives ».

Quelques milliers de personnes sont chaque année mises en cause pour ces infractions.

Aide à l'entrée, à la circulation et au séjour irrégulier

2006

2007

2008

2009

2010

2011

Nombre de personnes mises en cause

3354

3540

3958

3786

4562

4879

Nombre de garde à vue

2324

2349

2684

2584

2661

2585

Source : INHESJ-ONDRP (état 4001 annuel, DCPJ)23(*).

Le nombre de condamnations définitives prononcées par les juridictions pénales est également significatif : 1 234 condamnations en 2009, 1 237 en 2010, 914 en 2011, s'agissant de faits commis sans circonstance aggravante. Dans plus de la moitié des cas, la condamnation se fonde sur cette seule infraction. Dans ce cas, une peine d'emprisonnement est fréquemment prononcée, avec un quantum moyen de sept à huit mois de prison.

Commise avec circonstances aggravantes (infraction commise en bande organisée ou dans des conditions exposant l'étranger à un risque immédiat de mort ou d'infirmité permanente pour l'essentiel des cas), cette infraction a donné lieu à 238 condamnations en 2009, 364 en 2010, 598 en 2011. Dans ce cas, le quantum moyen d'emprisonnement ferme prononcé par les juridictions pénales peut atteindre une vingtaine de mois24(*).

Destinées à lutter contre les filières d'immigration clandestine et les réseaux de « passeurs », ces dispositions pénales - dont la sévérité se traduit notamment par des quantums de peines largement supérieurs à ceux encourus en matière d'entrée ou de séjour irréguliers (voir supra commentaire des articles 5 et 6 du projet de loi) - ont suscité une difficulté sérieuse dès lors qu'il est apparu que des proches de l'étranger ou des organisations humanitaires, apportant une aide désintéressée à ce dernier, étaient susceptibles d'être concernées.

Aussi la jurisprudence constitutionnelle et le législateur sont-ils intervenus pour en circonscrire le champ d'application.

Dans sa décision n°98-399 DC du 5 mai 1998, le Conseil constitutionnel a ainsi rappelé « qu'il [appartenait] au juge, conformément au principe de légalité des délits et des peines, d'interpréter strictement les éléments constitutifs de l'infraction [...], notamment lorsque la personne morale en cause est une association à but non lucratif et à vocation humanitaire, ou une fondation, apportant, conformément à leur objet, aide et assistance aux étrangers ». Il a par la suite affirmé, dans sa décision n°2004-492 DC du 2 mars 2004, que « le délit d'aide au séjour irrégulier d'un étranger en France commis en bande organisée ne saurait concerner les organismes humanitaires d'aide aux étrangers » et que la qualification de cette infraction devait tenir compte « du principe énoncé à l'article 121-3 du code pénal, selon lequel il n'y a point de délit sans intention de le commettre ».

Par ailleurs, à partir de la loi n° 96-647 du 22 juillet 1996 tendant à renforcer la répression du terrorisme, le législateur a instauré un régime d'immunités pénales destiné à protéger de toutes poursuites un certain nombre de personnes, soit parce que celles-ci sont des membres de la famille de l'étranger, soit parce que ces personnes ont agi afin d'apporter une aide nécessaire à la sauvegarde de la personne de l'étranger.

Dans son dernier état, issu de la loi n°2011-672 du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité, l'article L. 622-4 du CESEDA dispose ainsi que « ne peut donner lieu à des poursuites pénales sur le fondement des articles L. 622-1 à L. 622-3 l'aide au séjour irrégulier d'un étranger lorsqu'elle est le fait :

« 1° Des ascendants ou descendants de l'étranger, de leur conjoint, des frères et soeurs de l'étranger ou de leur conjoint, sauf si les époux sont séparés de corps, ont un domicile distinct ou ont été autorisés à résider séparément ;

« 2° Du conjoint de l'étranger, sauf si les époux sont séparés de corps, ont été autorisés à résider séparément ou si la communauté de vie a cessé, ou de la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui ;

« 3° De toute personne physique ou morale, lorsque l'acte reproché était, face à un danger actuel ou imminent, nécessaire à la sauvegarde de la personne de l'étranger, sauf s'il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace ou s'il a donné lieu à une contrepartie directe ou indirecte.

« Les exceptions prévues aux 1° et 2° ne s'appliquent pas lorsque l'étranger bénéficiaire de l'aide au séjour irrégulier vit en état de polygamie ou lorsque cet étranger est le conjoint d'une personne polygame résidant en France avec le premier conjoint ».

On peut relever que les dispositions prévues par le 3°, destinées à protéger les associations apportant une aide humanitaire aux étrangers en situation de dénuement, sont plus restrictives que ce qu'autorise à l'heure actuelle le droit communautaire. L'article 1er de la directive 2002/90/CE du 28 novembre 2002 précitée dispose en effet que « tout État membre peut décider de ne pas imposer de sanctions [...] dans les cas où ce comportement a pour but d'apporter une aide humanitaire à la personne concernée ».

Dans un avis daté du 19 novembre 200925(*), la Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH) a alerté les pouvoirs publics sur les risques que comportent ces dispositions, en dépit du régime d'immunités pénales précitées, à l'égard de personnes offrant à des étrangers une aide humanitaire désintéressée. Pour celle-ci, « le texte actuel de l'article L. 622-1 présente une grande ambiguïté. Il incrimine en termes très généraux toute aide, directe ou indirecte, qui faciliterait l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers. S'il est interprété littéralement, il transforme tout aidant de bonne foi en suspect et l'oblige éventuellement à fournir la preuve que l'aide qu'il croit devoir apporter n'est pas lucrative ou inspirée par des objectifs contraires aux lois de notre pays. Or, il n'est pas en France nécessaire d'être autorisé par la loi pour aider son prochain ou manifester sa solidarité au nom des droits de l'homme. [...] L'immunité prévue au paragraphe 3 de l'article L. 622-4 est beaucoup trop étroite pour couvrir les actions qu'implique la défense des droits de l'homme et devrait à tout le moins reprendre l'idée, incluse dans les textes européens, que sont exclues de l'incrimination les actions sans but lucratif ».

Dans une note datée du 6 janvier 201126(*), la CNCDH a en effet recensé un nombre non négligeable de situations dans lesquelles des personnes ayant apporté une aide désintéressée à des étrangers en situation irrégulière ont, sur le fondement des articles L. 622-1 et suivants du CESEDA, fait l'objet d'interpellations, de mises en garde à vue, de poursuites, voire même de condamnations prononcées par une juridiction correctionnelle.

Le présent article tend à répondre à ces difficultés, d'une part en élargissant le champ des immunités pénales concernant les proches de l'étranger, d'autre part en créant un nouveau cas d'immunité pénale visant à protéger les associations et leurs personnels engagés dans l'assistance aux personnes de nationalité étrangère contre tout risque d'interpellation ou de poursuites sur le fondement des articles L. 622-1 et suivants du CESEDA.

Élargissement des immunités familiales

En l'état du droit, sauf exceptions, sont protégés contre des poursuites pénales :

- les ascendants de l'étranger et leur conjoint ;

- les descendants de l'étranger et leur conjoint ;

- les frères et soeurs de l'étranger et leur conjoint ;

- le conjoint de l'étranger ou la personne vivant notoirement en situation maritale avec lui.

Si cette liste inclut les membres de la famille proche de l'étranger, elle exclut en revanche ceux de son conjoint ou de sa conjointe.

Comme le souligne l'étude d'impact annexée au projet de loi, « les dispositions en vigueur peuvent dès lors générer des situations paradoxales : une personne pourra par exemple aider, sans risque d'être poursuivie, la soeur de son conjoint, mais pas le conjoint de sa soeur. De même, il apparaît qu'un beau-père pourra porter assistance à son gendre - qui est le conjoint de sa descendante, mais qu'un gendre ne pourra être aidé par son beau-père, puisque les membres de la belle-famille ne sont pas exemptés de poursuites pénales, comme l'a mis en évidence l'affaire Mallah »27(*).

La question du champ des immunités familiales applicables en cas d'aide au séjour irrégulier a en effet été soulevée devant la Cour européenne des droits de l'homme. Dans un arrêt Mallah du 10 novembre 2011, celle-ci a considéré que la condamnation pour aide au séjour irrégulier du beau-père d'un étranger (le père de son épouse) était susceptible de constituer une ingérence au regard de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme relatif au droit à une vie privée et familiale. Ce n'est que parce que le condamné a été dispensé de peine que la Cour a considéré que, dans les circonstances de l'espèce, la France n'avait pas violé l'article 8 de la Convention.

Cette affaire met néanmoins en évidence la nécessité d'une adaptation du droit français en la matière.

Le du présent article propose ainsi de protéger contre d'éventuelles poursuites pénales les ascendants, descendants, frères et soeurs du conjoint de l'étranger bénéficiaire de l'aide.

Votre commission a adopté un amendement de clarification rédactionnelle de ces dispositions dont elle salue par ailleurs le bien-fondé et l'opportunité.

Création d'une immunité pénale applicable aux personnes apportant une aide humanitaire aux étrangers en situation irrégulière

En l'état du droit, lorsque la personne qui apporte une aide à un étranger en situation irrégulière n'est pas un membre de la famille de ce dernier, seuls sont exemptées de poursuites pénales les personnes ayant commis un acte qui, « face à un danger actuel ou imminent, [était] nécessaire à la sauvegarde de la personne de l'étranger, sauf [en cas de] disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace ou s'il a donné lieu à une contrepartie directe ou indirecte ».

Cette rédaction, directement inspirée de l'état de nécessité défini à l'article 122-7 du code pénal, paraît trop restrictive pour protéger du risque de poursuites pénales les personnes manifestant de façon désintéressée, de quelque façon que ce soit, leur solidarité à l'égard d'un étranger en situation irrégulière - et ce en dépit des réserves d'interprétation formulées par le Conseil constitutionnel à plusieurs reprises (cf. supra).

Le du présent article propose de remédier à cette difficulté en créant un nouveau cas d'immunité pénale, qui serait applicable « à toute personne physique ou morale sans but lucratif portant assistance aux étrangers et leur fournissant des prestations de restauration, d'hébergement ou de conseils juridiques, lorsque l'aide désintéressée que cette personne physique ou morale peut apporter dans ce cadre n'a d'autre objectif que d'assurer des conditions de vie dignes et décentes à la personne de nationalité étrangère en situation irrégulière ».

Cette rédaction, qui inclut notamment dans son champ l'ensemble des conseils juridiques qui pourraient être prodigués à l'étranger afin de l'aider à régulariser sa situation par exemple, paraît plus précise et plus large que celle « d'aide humanitaire » retenue par le droit communautaire.

En outre, s'agissant non d'une incrimination, mais au contraire d'une immunité pénale28(*), il appartiendra au juge d'interpréter largement les termes retenus par le projet de loi.

Lors de leur audition, les représentants de la CNCDH ne se sont pas satisfaits de la solution retenue par le projet loi, mettant en évidence le caractère nécessairement incomplet de toute énumération. Par exemple, les associations apportant une aide médicale aux étrangers en situation irrégulière ne seraient pas couvertes par cette nouvelle immunité.

Il semble à votre commission que le présent article permet toutefois d'aménager un équilibre satisfaisant entre, d'une part, le souci de protéger ceux de nos compatriotes qui apportent aide et assistance à des personnes dans le besoin, et, d'autre part, la nécessité de continuer à réprimer les filières de passeurs de façon efficace.

Votre commission a donc choisi de conserver le dispositif proposé par le projet de loi, tendant à élargir le champ des immunités pénales applicables au délit d'aide à l'entrée et au séjour irréguliers, tout en adoptant un amendement de votre rapporteur visant à inclure expressément dans le champ de la nouvelle immunité les associations apportant une aide médicale aux étrangers en situation irrégulière.

Elle a également adopté un amendement de M. Jean-Yves Leconte tendant à reformuler la rédaction proposée par le projet de loi afin de protéger explicitement les personnes délivrant des conseils juridiques aux personnes de nationalité étrangère, y compris lorsque de tels conseils n'ont pas directement pour but d'assurer à ces dernières des conditions de vie dignes et décentes.

Enfin, le procède à une coordination rendue nécessaire par l'article 5 du projet de loi.

Votre commission a adopté l'article 8 ainsi modifié.


* 22 Article 21 de cette 2008ordonnance, abrogée par l'ordonnance n°2004-1248 du 24 novembre 2004 relative à la partie 2009législative du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (ratifiée par la loi n°22010006-911 du 24 juillet 2006).

* 23 Étude d'impact annexée au projet de loi, page 40.

* 24 Source : casier judiciaire national.

* 25 CNCDH, avis sur l'aide à l'entrée, à la circulation et au séjour irréguliers, adopté à l'unanimité par l'Assemblée plénière du 19 novembre 2009.

* 26 CNCDH, note sur les cas d'application du délit d'aide à l'entrée, à la circulation et au séjour irréguliers, 6 janvier 2011.

* 27 Étude d'impact annexée au projet de loi, page 41.

* 28 Rappelons que la loi pénale est d'interprétation stricte (article 111-4 du code pénal). Ce principe n'interdit toutefois pas l'application large des lois pénales favorables, comme l'a reconnu la chambre criminelle de la Cour de cassation dès 1840 (Cass. Crim., 8 février 1840).