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Projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation dans le domaine de la justice en application du droit de l'Union européenne et des engagements internationaux de la France

22 mai 2013 : Justice ( rapport - première lecture )

CHAPITRE III - DISPOSITIONS PORTANT TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE 2011/93/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL, DU 13 DÉCEMBRE 2011, RELATIVE À LA LUTTE CONTRE LES ABUS SEXUELS ET L'EXPLOITATION SEXUELLE DES ENFANTS, AINSI QUE LA PÉDOPORNOGRAPHIE ET REMPLAÇANT LA DÉCISION-CADRE 2004/68/JAI DU CONSEIL

Article 4 (art. 222-22-2 [nouveau], art. 222-29, 222-30, 225-11-2, 227-22, 227-23, 227-27 et 227-27-2 [nouveau] du code pénal) - Transposition portant transposition de la directive 2011/93/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 relative à la lutte contre les abus sexuels et l'exploitation sexuelle des enfants, ainsi que la pédopornographie et remplaçant la décision-cadre 2004/68/JAI

Le présent article tend à adapter le code pénal aux quelques dispositions de la directive 2011/93/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011, relative à la lutte contre les abus sexuels et l'exploitation sexuelle des enfants ainsi qu'à la pédopornographie, qui n'ont pas encore de traduction en droit français.

1 - La directive 2011/93/UE du 13 décembre 2011

L'accord partagé sur la nécessité de réprimer sévèrement et efficacement l'ensemble des manifestations de la pédophilie ainsi que la dimension souvent transfrontalière de ce phénomène ont, très tôt, conduit l'Union européenne à intervenir pour rapprocher les législations des États membres et promouvoir un ensemble de mesures harmonisées propres à mieux le prévenir, le détecter et le sanctionner.

Dès février 1997, le Conseil de l'Union européenne a adopté une action commune contre la traite des êtres humains et l'exploitation sexuelle des enfants44(*), qui a constitué une première étape dans le rapprochement des législations pénales des États membres. Celle-ci a été suivie de l'adoption, le 29 mai 2000, d'une décision du Conseil relative à la lutte contre la pédopornographie sur Internet45(*).

Souhaitant aller plus loin, le Conseil a adopté le 22 décembre 2003 une décision-cadre visant notamment à rapprocher les définitions des infractions pénales, à fixer un seuil minimal de peines et à étendre la compétence des juridictions nationales46(*).

La directive 2011/93/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011, adoptée selon la procédure législative ordinaire47(*), constitue ainsi une nouvelle étape dans l'approfondissement de l'intervention de l'Union européenne en matière de lutte contre les abus sexuels et l'exploitation sexuelle des mineurs. Intégrant un ensemble complet de mesures relatives à la prévention, à la répression et à la protection des victimes, elle se substitue à la décision-cadre du 22 décembre 2003 qu'elle abroge.

Cette directive oblige en particulier les États membres à ériger en infractions pénales une vingtaine de comportements ayant trait aux abus sexuels commis sur des mineurs (article 3), à l'exploitation sexuelle des enfants (article 4), à la pédopornographie (article 5) et à la sollicitation d'enfants à des fins sexuelles (article 6). L'incitation, la participation, la complicité ainsi que la tentative de ces infractions devraient également être incriminées (article 7). Des circonstances aggravantes devraient être prises en compte (article 9) et la responsabilité des personnes morales devrait pouvoir être retenue (articles 12 et 13). Les faits librement consentis entre personnes d'âges proches ayant atteint une maturité psychologique et physique semblable pourraient toutefois être exclus du champ des incriminations (article 8).

Ces infractions devraient être punies de peines allant d'un an à dix ans d'emprisonnement selon la gravité des faits et selon que le mineur a, ou non, atteint l'âge de la « majorité sexuelle »48(*). En outre, l'auteur des faits devrait, une fois condamné, pouvoir être empêché d'exercer des activités impliquant des contacts avec des enfants, la directive autorisant les employeurs à demander des informations sur l'existence de telles condamnations et prévoyant des échanges d'informations entre États membres (article 10). La saisie et la confiscation des instruments et produits des infractions devraient être possibles (article 11).

La directive insiste, en outre, sur les mesures nécessaires à l'efficacité des enquêtes (article 15) et demande aux États membres de ne pas poursuivre les enfants victimes d'abus sexuels ou d'exploitation sexuelle qui se seraient rendus coupables ou complices, sous la contrainte, des infractions qu'elle prévoit (article 14).

Afin de mieux lutter contre les faits de « tourisme sexuel », elle impose aux États membres d'élargir la compétence de leurs juridictions aux faits commis à l'étranger par l'un de leurs ressortissants ou par une personne résidant habituellement sur le territoire de l'un d'entre eux (article 17).

Elle comporte par ailleurs un ensemble de mesures destinées à protéger la victime : mise en place de règles destinées à favoriser les signalements (article 16), octroi d'une assistance, d'une aide et d'une protection à destination des enfants victimes et, le cas échéant, des membres de leur famille (article 19), désignation d'un administrateur ad hoc en cas de nécessité, conseils juridiques gratuits et mise en place de procédures adaptées pour préserver les enfants de la rigueur du procès pénal (enregistrement audiovisuel des auditions de l'enfant, possibilité de procès à huis clos, etc.) (article 20).

Enfin, la directive comprend un ensemble de mesures destinées à mieux prévenir les faits de pédophilie, par la prévention et la formation (article 23), par la mise à la disposition des condamnés de programmes destinés à réduire les risques de réitération d'infractions à caractère sexuel à l'encontre des enfants (article 24), ou encore par la suppression ou le blocage des sites Internet contenant ou diffusant de la pédopornographie (article 25).

Les mesures législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour appliquer cette directive doivent être mises en oeuvre, au plus tard, le 18 décembre 2013.

2 - Un droit français déjà largement conforme aux prescriptions de la directive

Pour l'essentiel, le droit français satisfait déjà très largement l'ensemble des mesures prescrites par cette directive.

Sur le plan pénal, la loi française établit une distinction entre les mineurs de quinze ans et ceux qui ont plus de quinze ans :

- en-dessous de quinze ans, les viols et agressions sexuelles sont considérés comme aggravés par la situation de « minorité sexuelle » du mineur. En outre, les atteintes sexuelles (commises sans violence, contrainte, menace ni surprise) sont pénalement réprimées ;

- au-delà de quinze ans, les viols et agressions sexuelles sont punis de la même façon que les faits commis sur des adultes. Les atteintes sexuelles sont réprimées lorsqu'elles sont commises par un ascendant, par une personne ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait, ou par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions.

En outre, le code pénal sanctionne de peines sévères la corruption de mineurs, la sollicitation de mineurs à des fins sexuelles, la pornographie infantile, le proxénétisme commis à l'encontre d'un mineur ou encore le recours à une personne prostituée mineure, notamment - les peines étant souvent aggravées lorsque l'auteur a pris contact avec la victime par le biais d'Internet.

L'ensemble de ces infractions sont, par ailleurs, réprimées de peines complémentaires spécifiques, notamment l'interdiction d'exercer une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs ou la peine de suivi socio-judiciaire, qui permet un contrôle post-carcéral du condamné, assorti, le cas échéant, d'une obligation de soins.

La spécificité des infractions sexuelles commises sur les mineurs a par ailleurs donné lieu à l'édiction de règles de procédure pénale ad hoc, tendant en particulier à allonger et à reporter le délai de prescription de ces infractions, à élargir la compétence des juridictions françaises afin de leur permettre de juger des faits de « tourisme sexuel » commis à l'étranger, à désigner un administrateur ad hoc dès que la protection des intérêts de l'enfant n'est pas complètement assurée par l'un de ses représentants légaux, ou encore à prévoir l'enregistrement audiovisuel des auditions du mineur au cours de l'enquête - auditions au cours desquelles le mineur doit être assisté d'une personne compétente (psychologue, médecin, etc.). Par ailleurs, les dispositions pénales protégeant le secret professionnel ne sauraient être applicables aux professionnels qui signalent aux autorités compétentes des faits d'abus sexuels sur mineurs.

Enfin, la loi relative à l'orientation et à la programmation de la performance de la sécurité intérieure (LOPPSI) du 14 mars 2011 a prévu la possibilité de bloquer les sites pédopornographiques, mais les modalités techniques d'un tel blocage et l'absence d'intervention préalable de l'autorité judiciaire continuent à faire débat, si bien qu'en l'état, le Gouvernement actuel a annoncé son intention de ne pas publier les mesures réglementaires nécessaires à l'application de ces dispositions.

3 - Les compléments prévus par l'article 4 du projet de loi

Seules quelques adaptations sont ainsi nécessaires pour assurer la pleine conformité du droit français aux prescriptions de la directive du 13 décembre 2011.

a) Le fait de contraindre ou de forcer un mineur à avoir des relations sexuelles avec un tiers, ou de le menacer à cette fin

L'article 3, paragraphe 6, de la directive prévoit que « le fait de contraindre ou de forcer un enfant à se livrer à des activités sexuelles avec un tiers, ou de le menacer à de telles fins, [doit être] passible d'une peine maximale d'au moins dix ans d'emprisonnement si l'enfant n'a pas atteint la majorité sexuelle et d'au moins cinq ans d'emprisonnement dans le cas contraire ». L'article 7 de la directive impose, en outre, de pénaliser le fait d'inciter à commettre cette infraction, d'y participer ou de s'en rendre complice, ainsi que la tentative de cette infraction.

Il convient de noter que l'article 36 de la convention sur la prévention et la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique contient des stipulations similaires concernant les majeurs (voir infra, commentaire de l'article 16 du projet de loi).

De tels faits peuvent sans doute, en l'état du droit, être déjà pour partie appréhendés au moyen de diverses dispositions du code pénal :

- d'une part, les pressions exercées sur la victime peuvent être poursuivies sur le fondement des articles du code pénal réprimant les violences psychologiques ou physiques, ou encore les menaces, par exemple ;

- d'autre part, les dispositions du code pénal relatives à la complicité permettent de punir « la personne qui, par don, promesse, menace, ordre, abus d'autorité ou de pouvoir, aura provoqué à une infraction - en l'espèce, un viol ou une agression sexuelle - ou donné des instructions pour la commettre » (article 121-7 du code pénal).

Il convient de noter à ce sujet que la complicité, pour être punissable, doit être rattachée à un fait principal punissable, mais qu'elle n'implique pas en revanche nécessairement que l'auteur de celui-ci soit effectivement puni ni même poursuivi49(*). Le droit actuel permet ainsi - en théorie - de poursuivre une personne qui aurait contraint une victime à avoir des relations sexuelles avec un tiers, y compris si ce tiers n'avait pas conscience de l'absence de consentement de la victime50(*). Encore faut-il, pour que les dispositions relatives à la complicité puissent s'appliquer, qu'un « fait punissable » ait été commis.

Cet état du droit a été jugé insuffisamment complet et lisible par le Gouvernement, qui a souhaité compléter le code pénal afin d'incriminer expressément le fait de contraindre une victime à avoir des relations sexuelles avec un tiers. Dans l'étude d'impact annexée au projet de loi51(*), il souligne notamment les difficultés du dispositif pénal actuel lorsque la personne qui se livre à des activités sexuelles avec une victime n'a pas conscience du défaut de consentement de cette dernière ou de son état de minorité et que cette personne ne peut, dès lors, être considérée comme ayant commis un viol ou une agression sexuelle52(*), ou encore lorsque les pressions exercées sur la victime n'ont pas été suivies de relations sexuelles avec un tiers. En pratique, en effet, comme l'ont indiqué à votre rapporteur les représentants du ministère de la justice, force est de constater que les violences commises à l'encontre d'une personne pour qu'elle se livre à des activités sexuelles avec un tiers qui n'est pas informé du fait que cette personne agit sous la contrainte n'ont jamais été poursuivies sur le fondement des infractions de viols ou d'agressions sexuelles.

Plutôt que la création d'une incrimination pénale spécifique, la solution retenue initialement par le projet de loi a consisté à compléter l'article 222-22 du code pénal, qui définit le viol et les autres agressions sexuelles comme « toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise », en précisant que l'infraction est également caractérisée lorsque la violence, la contrainte, la menace ou la surprise émane d'un tiers, y compris si la personne qui commet l'agression sexuelle n'avait pas connaissance de la contrainte subie par la victime et ne pouvait dès lors être poursuivie.

Cette solution n'a pas paru pleinement satisfaisante à la commission des lois de l'Assemblée nationale. Sa rapporteure, Mme Marietta Karamanli, a en effet préféré, « dans un souci de clarté et afin d'éviter de modifier l'article 222-22 du code pénal, qui représente environ la moitié des condamnations criminelles prononcées chaque année »53(*), opérer cette transposition dans un article ad hoc du code pénal.

Le dispositif adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale sur sa proposition tend ainsi, au 1° du présent article, à insérer dans le code pénal un nouvel article 222-22-2 assimilant à un viol ou une agression sexuelle le fait de contraindre une personne par la violence, la menace ou la surprise à se livrer à des activités sexuelles avec un tiers.

Lors de l'examen du projet de loi en séance publique, les députés, sur sa proposition, ont encore amélioré cette rédaction afin de faire référence à la notion « d'atteintes sexuelles », retenue par le code pénal, de préférence à celle « d'activités sexuelles ».

Les peines encourues pour de tels faits seraient ainsi identiques à celles encourues en cas de viol ou d'agression sexuelle commis, en fonction des circonstances, en l'absence ou en présence de circonstances aggravantes.

Enfin, la tentative de cette infraction serait punie des mêmes peines, ce qui permettrait de couvrir les situations dans lesquelles les pressions exercées sur la victime n'ont pas été suivies d'effet et n'ont pas conduit à des activités sexuelles avec un tiers.

La solution retenue par le projet de loi ainsi complété, qui permet d'adapter le niveau des peines encourues aux différentes circonstances aggravantes susceptibles d'être réunies, présente en outre l'intérêt d'expliciter dans le code pénal ce que ce dernier sanctionne déjà en matière de complicité de viol ou d'agression sexuelle (voir supra).

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à corriger une erreur de référence.

b) Échelle des peines applicable en matière d'agressions sexuelles autres que le viol

En l'état du droit, les agressions sexuelles autres que le viol sont punies de sept ans d'emprisonnement et de 100 000 euros d'amende lorsqu'elles sont imposées à un mineur de quinze ans ou à une personne particulièrement vulnérable (article 222-29 du code pénal).

Cet état du droit n'est pas conforme à la directive, dont l'article 3, paragraphe 5, iii) impose de sanctionner « d'une peine d'au moins dix ans d'emprisonnement si l'enfant n'a pas atteint la majorité sexuelle et d'au moins cinq ans d'emprisonnement dans le cas contraire » le fait de se livrer à des activités sexuelles avec un enfant en faisant usage de la contrainte, de la force ou de menaces.

Les 2° et 3° du présent article visent ainsi à élever les peines encourues en cas d'agression sexuelle commise sur la personne d'un mineur de quinze ans, en les faisant passer de sept ans d'emprisonnement et 100 000 euros d'amende (peines prévues à l'article 222-29 du code pénal) à dix ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende (peines prévues à l'article 222-30 du code pénal).

Aucune modification n'était en revanche nécessaire s'agissant des dispositions relatives au viol qui sont d'ores et déjà punies de peines de réclusion criminelle bien supérieures à celles prévues par la directive (au moins vingt ans de réclusion criminelle lorsque la victime est un mineur de quinze ans - article 222-24 du code pénal).

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant, dans un souci de lisibilité du code pénal, à insérer les dispositions créées par le 3° du présent article dans un nouvel article 222-29-1 plutôt qu'au sein de l'article 222-30 qui, dans sa rédaction issue du présent projet de loi, ne serait plus relatif qu'aux agressions sexuelles commises sur des personnes vulnérables.

c) Extension de la compétence des juridictions françaises pour connaître des crimes de proxénétisme commis à l'étranger, à l'encontre d'un mineur, par un étranger résidant habituellement sur le territoire français

A partir de l'adoption de la loi du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles, le législateur a souhaité faciliter la poursuite et la répression des faits de « tourisme sexuel » et d'autres infractions sexuelles commises sur des mineurs à l'étranger (en particulier en matière de viols et d'agressions sexuelles, mais également de corruption de mineurs, de pornographie infantile et de proxénétisme commis sur un mineur). Le législateur a notamment rendu les juridictions françaises compétentes pour connaître de tels faits lorsqu'ils ont été commis par un étranger résidant habituellement sur le territoire français.

En matière de proxénétisme, l'article 225-11-2 du code pénal permet la poursuite et la répression, en France, des faits de proxénétisme commis à l'étranger à l'égard d'un mineur par un Français ou une personne résidant habituellement sur le territoire français, sans qu'il soit nécessaire de vérifier si ces faits sont également punissables par la législation du pays où ils ont été commis et sans que l'exercice des poursuites fasse l'objet d'un monopole du ministère public et soit subordonnée à une plainte de la victime ou à une dénonciation officielle par l'autorité du pays où ils ont été commis.

En revanche, de telles dispositions ne sont pas prévues s'agissant des crimes mentionnés aux articles 225-7-1 (proxénétisme commis à l'égard d'un mineur de quinze ans), 225-8 (proxénétisme commis en bande organisée) et 225-9 (proxénétisme commis en recourant à des tortures ou des actes de barbarie) du code pénal.

Elles ne sont pas nécessaires lorsque de tels faits sont commis par un Français : aux termes de l'article 113-6 du code pénal, la loi pénale française est applicable à tout crime commis par un Français hors du territoire de la République.

En revanche, une disposition expresse est nécessaire pour permettre aux cours d'assises françaises de connaître de tels faits lorsqu'ils ont été commis par un étranger résidant habituellement sur le territoire français.

Le 4° du présent article procède à cet élargissement s'agissant des crimes précités commis sur un mineur.

Cette mesure ne correspond pas à une prescription de la directive, puisque l'article 17, paragraphe 2, de cette dernière ne fait qu'inciter les États membres à élargir la compétence de leurs juridictions aux faits commis par un étranger résidant habituellement sur leur territoire.

Toutefois, le droit actuel, qui autorise l'application de la loi pénale française à des étrangers résidant habituellement en France ayant commis certains délits à l'encontre de mineurs mais ne la permet pas en matière de crimes, n'est pas cohérent.

Votre commission ne peut donc que saluer cette mesure qui complète utilement le droit relatif à la compétence territoriale des juridictions pénales françaises.

d) Échelle des peines et périmètre de l'infraction applicables en matière de corruption de mineurs

L'article 227-22 du code pénal punit le fait de favoriser ou de tenter de favoriser la corruption d'un mineur54(*) selon l'échelle des peines suivantes :

- lorsque le mineur est âgé de 15 à 18 ans et en l'absence de circonstance aggravante, ces faits sont punis de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende ;

- ces peines sont portées à sept ans d'emprisonnement et 100 000 euros d'amende lorsque le mineur est âgé de moins de quinze ans, lorsque le mineur a été mis en contact avec l'auteur des faits par Internet, ou que les faits ont été commis dans un établissement d'enseignement ou aux abords d'un tel établissement ;

- ces mêmes peines sont notamment applicables au fait, commis par un majeur, d'organiser des réunions comportant des exhibitions ou des relations sexuelles auxquelles un mineur assiste ou participe ;

- enfin, les peines sont portées à dix ans d'emprisonnement et un million d'euros d'amende lorsque les faits ont été commis en bande organisée.

Cette échelle des peines ne paraît pas totalement conforme aux prescriptions de la directive, dont l'article 4, paragraphe 3, impose aux États membres de punir le fait de contraindre ou de forcer un enfant à participer à des spectacles pornographiques, ou de le menacer à de telles fins, d'au moins huit ans d'emprisonnement si l'enfant n'a pas atteint la majorité sexuelle et d'au moins cinq ans d'emprisonnement dans le cas contraire.

L'échelle des peines prévue par le code pénal ne prévoyant pas de peine de huit ans d'emprisonnement (article 131-4 du code pénal), le 5° du présent article tend à porter à dix ans d'emprisonnement et un million d'euros d'amende les faits de corruption de mineurs commis à l'encontre d'enfants de moins de quinze ans.

Ces dispositions ont par ailleurs été complétées par la commission des lois de l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa rapporteure.

En l'état du droit, l'article 227-22 du code pénal ne vise expressément que le fait d'organiser des réunions comportant des exhibitions ou des relations sexuelles auxquelles un mineur assiste ou participe. Or la directive du 13 décembre 2011 impose également aux États membres de punir (d'au moins deux ans d'emprisonnement si l'enfant n'a pas atteint la majorité sexuelle et d'au moins un an d'emprisonnement dans le cas contraire) le fait « d'assister en connaissance de cause » à des spectacles pornographiques impliquant la participation d'un enfant.

Sans doute les dispositions relatives au recel, qui consiste notamment à bénéficier, en connaissance de cause, du produit d'un crime ou d'un délit (article 321-1 du code pénal), permettent-elles d'ores et déjà - en théorie - de poursuivre de tels comportements.

La solution apportée par la commission des lois de l'Assemblée nationale au b) du 5° du présent article, consistant à compléter l'article 227-22 du code pénal afin de viser expressément les personnes qui assistent en connaissance de cause à de telles réunions, présente toutefois le mérite d'une meilleure lisibilité.

e) Extension du champ de l'infraction de pédopornographie

L'article 227-23 du code pénal prévoit que :

- le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d'enregistrer ou de transmettre l'image ou la représentation d'un mineur lorsque cette image ou cette représentation présente un caractère pornographique est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende. Le fait d'offrir, de rendre disponible ou de diffuser une telle image ou représentation, par quelque moyen que ce soit, de l'importer ou de l'exporter, de la faire importer ou de la faire exporter, est puni des mêmes peines. Celles-ci sont portées à sept ans d'emprisonnement et à 100 000 euros d'amende lorsqu'il a été utilisé, pour la diffusion de l'image ou de la représentation du mineur à destination d'un public non déterminé, un réseau de communications électroniques. La tentative de ces délits est punie des mêmes peines ;

- par ailleurs, le fait de consulter habituellement un service de communication au public en ligne mettant à disposition une telle image ou représentation ou de détenir une telle image ou représentation par quelque moyen que ce soit est puni de deux ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende ;

- enfin, l'ensemble de ces infractions sont punies de dix ans d'emprisonnement et de 500 000 euros d'amende lorsqu'elles sont commises en bande organisée ;

- l'article 227-23 du code pénal précise en outre que ses dispositions sont également applicables aux images pornographiques d'une personne dont l'aspect physique est celui d'un mineur, sauf s'il est établi que cette personne était âgée de dix-huit ans au jour de la fixation ou de l'enregistrement de son image.

Enfin, l'article 227-24 du code pénal prévoit que « le fait soit de fabriquer, de transporter, de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel qu'en soit le support un message à caractère [...] pornographique [...], soit de faire commerce d'un tel message, est puni de trois ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende lorsque ce message est susceptible d'être vu ou perçu par un mineur ».

Ces dispositions doivent être adaptées pour être pleinement conformes à l'article 5 de la directive.

Le 6° du présent article procède à trois modifications.

Tout d'abord, l'article 8, paragraphe 3, de la directive autorise les États membres à ne pas incriminer « la production, l'acquisition ou la détention de matériel impliquant des enfants ayant atteint la majorité sexuelle lorsque ce matériel est produit et détenu avec le consentement desdits enfants et uniquement pour l'usage privé des personnes concernées et pour autant que les actes n'aient pas impliqué d'abus ». A contrario, la production, l'acquisition ou la détention de pédopornographie doit être incriminée dès lors qu'elle concerne les mineurs de quinze ans, conformément à l'article 5, paragraphe 2 de la directive.

Or, en l'état du droit, seuls l'enregistrement ou la transmission de l'image réalisés en vue de leur diffusion, d'une part, et la consultation habituelle ou la détention de tels contenus, d'autre part, sont pénalement répréhensibles. En revanche, l'acquisition d'une telle image, lorsqu'elle n'est pas susceptible de relever de l'infraction de corruption de mineurs (voir supra), n'est pas illicite dès lors qu'elle n'a pas pour but d'être diffusée.

Le a) du 6° propose de remédier à cette lacune du droit pénal en prévoyant que les faits d'enregistrement ou de transmission de l'image ou de la représentation d'un mineur présentant un caractère pornographique sont punis même s'ils n'ont pas été commis en vue de la diffusion de cette image ou représentation.

Par ailleurs, le c) du 6° propose d'élargir les dispositions relatives à la consultation de sites pédopornographiques. En l'état du droit, la consultation doit être « habituelle » pour être punissable.

La directive n'impose pas une telle condition. En effet, son considérant n° 18 énonce que « le fait d'accéder en connaissance de cause, au moyen des technologies de l'information et de la communication, à de la pédopornographie devrait être érigé en infraction pénale. Pour être tenue pour responsable, la personne devrait, à la fois, avoir l'intention d'accéder à un site sur lequel de la pédopornographie est disponible et savoir que de telles images peuvent s'y trouver. Des sanctions ne devraient pas être appliquées aux personnes qui accèdent par inadvertance à des sites contenant de la pédopornographie. Le caractère intentionnel de l'infraction peut notamment être déduit du fait qu'elle est récurrente ou que l'infraction a été commise par l'intermédiaire d'un service en contrepartie d'un paiement ».

Le c) du 6° propose de compléter en ce sens l'article 227-23 du code pénal :

- la consultation, y compris occasionnelle, d'un site pédopornographique serait incriminée, dès lors que la preuve de cette consultation peut être apportée par l'existence d'un paiement ;

- par ailleurs, l'acquisition d'une image ou d'une représentation pédopornographique serait expressément visée.

Enfin, le b) et le d) du 6° du présent article procèdent à une mise en cohérence de l'ensemble du dispositif prévu à l'article 227-23 du code pénal. En l'état actuel de sa rédaction, cet article ne punit en effet ni la tentative de consultation de sites pédopornographiques, ni, surtout, la tentative de l'ensemble des infractions visées à cet article dès lors qu'elles sont commises en bande organisée. Les dispositions prévues au présent article y remédient de façon bienvenue.

f) Échelle des peines et champ de l'infraction applicable en matière d'atteintes sexuelles sur un mineur âgé de plus de quinze ans

L'article 227-27 du code pénal punit de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende les atteintes sexuelles sans violence, contrainte, menace ni surprise sur un mineur âgé de plus de quinze ans et non émancipé par le mariage lorsqu'elles sont commises, soit par un ascendant ou par toute autre personne ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait, soit par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions.

Ce niveau de peines n'est pas conforme à l'article 3, paragraphe 5, i) de la directive qui impose de punir d'au moins trois ans d'emprisonnement ce type de comportements.

Le 7° du présent article propose donc de porter à trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende les peines encourues en cas d'atteintes sexuelles commises sur un mineur de plus de quinze ans dans les circonstances mentionnées ci-dessus.

Il supprime par ailleurs les dispositions restreignant le champ de cette infraction aux seuls mineurs « non émancipés par le mariage ». Une telle mention ne correspond plus à l'état du droit qui, depuis la loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs, fixe à dix-huit ans, sauf exception pour motif grave, l'âge du mariage pour l'homme comme pour la femme.

g) Incrimination de la tentative des délits d'atteintes sexuelles sur mineurs

Enfin, le 8° du présent article tend, dans un nouvel article 227-27-2 du code pénal, à incriminer la tentative des délits d'atteintes sexuelles sur mineurs, conformément aux prescriptions de l'article 7 de la directive.

Votre commission a adopté l'article 4 ainsi modifié.

Article 4 bis (art. 2-3, 356 et 706-50 du code de procédure pénale ; art. 222-31-2 et 227-27-3 du code pénal) - Conséquences de l'invalidation par le Conseil constitutionnel de la définition légale de la notion d'agressions et d'atteintes sexuelles incestueuses

Le présent article, inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, propose de tirer les conséquences des décisions du Conseil constitutionnel n° 2011-163 QPC du 16 décembre 2011 et n° 2011-222 QPC du 17 février 2012, par lesquelles ce dernier a jugé que la définition des délits et crimes incestueux introduite par la loi du 8 février 2010 n'était pas conforme à la Constitution.

La loi pénale française punit de façon constante et particulièrement sévère les auteurs d'inceste, sans que, toutefois, ce mot ne soit expressément mentionné. Il n'existe en effet pas en droit pénal d'incrimination spéciale de l'inceste ; en revanche, les viols, agressions sexuelles et atteintes sexuelles sur mineurs sont considérés comme aggravés lorsqu'ils ont été commis  par un ascendant ou par toute autre personne ayant autorité sur la victime. Cet équilibre du droit évite d'avoir à définir, au travers de situations familiales de plus en plus diverses, les formes et degrés de parenté donnant lieu à cette qualification.

Par la loi n° 2010-121 du 8 février 2010, le législateur a souhaité répondre à une demande forte des victimes qui souhaitaient voir reconnue, dans la loi, la spécificité des violences et du traumatisme endurés. La solution retenue n'a pas consisté à créer une infraction spécifique d'inceste, qui aurait posé de sérieux problèmes de droit transitoire55(*), mais d'en faire une qualification supplémentaire venant s'ajouter aux infractions de viol, d'agressions sexuelles et d'atteintes sexuelles.

Les débats parlementaires ont montré la difficulté à définir de façon satisfaisante, au-delà des parents immédiats (ascendants, frères et soeurs), le périmètre au sein duquel les violences sexuelles pouvaient être considérées comme incestueuses, tant les manifestations de la famille sont aujourd'hui diverses.

La définition finalement retenue, issue des travaux du Sénat, a consisté à qualifier d'incestueux les viols, agressions sexuelles et atteintes sexuelles « lorsqu'ils sont commis au sein de la famille sur la personne d'un mineur par un ascendant, un frère, une soeur ou par toute autre personne, y compris s'il s'agit d'un concubin d'un membre de la famille, ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait ».

Sans doute cette nouvelle qualification n'aggravait-elle pas la répression et n'avait-elle pour but, à droit constant, que de répondre au besoin de mieux identifier le phénomène de l'inceste au sein des violences sexuelles.

Néanmoins, par deux décisions n° 2011-163 QPC du 16 septembre 2011 et n° 2011-222 QPC du 17 février 2012, le Conseil constitutionnel a censuré cette définition, jugeant que « s'il était loisible au législateur d'instituer une qualification pénale particulière pour désigner les agissements sexuels incestueux, il ne pouvait, sans méconnaître le principe de légalité des délits et des peines, s'abstenir de désigner précisément les personnes qui doivent être regardées, au sens de cette qualification, comme membres de la famille ».

Par conséquent, il a successivement censuré les articles 222-31-1 et 227-27-2 du code pénal retenant cette définition des viols, agressions sexuelles et atteintes sexuelles incestueuses.

Le présent article tire les conséquences de ces décisions.

Le supprime les dispositions de l'article 356 du code de procédure pénale prévoyant que, devant la cour d'assises, « la qualification d'inceste prévue par les articles 222-31-1 et 227-27-2 du code pénal fait l'objet, s'il y a lieu, d'une question spécifique ».

Le supprime quant à lui les dispositions de l'article 706-50 du code de procédure pénale, qui dispose que « lorsque les faits sont qualifiés d'incestueux au sens des articles 222-31-1 ou 227-27-2 du code pénal, la désignation de l'administrateur ad hoc est obligatoire, sauf décision spécialement motivée du procureur de la République ou du juge d'instruction ».

En revanche, seraient maintenus la définition de la notion de contrainte introduite à l'article 222-22-1 du code pénal, ainsi que les articles 222-31-2 et 227-27-3 obligeant la juridiction de jugement à se prononcer sur le retrait de l'autorité parentale en cas de violences sexuelles incestueuses, le cas échéant également à l'égard des frères et soeurs mineurs de la victime, l'article 2-3 du code de procédure pénale relatif à la possibilité pour les associations d'exercer les droits reconnus à la partie civile, ainsi qu'un certain nombre de dispositions visant, de façon plus générale, l'éducation et la prévention en matière de violences sexuelles intrafamiliales.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à supprimer l'adjectif « incestueux » des articles 222-31-2 et 227-27-3 du code pénal, ainsi que de l'article 2-3 du code de procédure pénale. Il lui est en effet apparu cohérent de ne pas maintenir dans la loi la mention de cet adjectif, dès lors que la définition qui en constituait le support avait disparu de l'ordre juridique.

Pour autant, l'amendement adopté par votre commission ne revient pas sur ces dispositions introduites par la loi du 8 février 2010 : même sans mentionner spécifiquement le caractère « incestueux » des violences, les articles 222-31-2 et 227-27-3 du code pénal continueraient à exiger de la juridiction de jugement qu'elle se prononce sur l'éventuel retrait de l'autorité parentale, et les associations engagées dans la lutte contre l'inceste pourraient toujours se constituer partie civile sur le fondement de l'article 2-3 du code de procédure pénale, dont les dispositions ne sont pas, en l'espèce, d'interprétation stricte.

Votre commission relève par ailleurs que l'article 6 de la loi du 8 février 2010 prévoyait la remise au Parlement, avant le 30 juin 2010, d'un rapport sur la prise en charge des victimes de violences sexuelles intrafamiliales. A sa connaissance, un tel rapport n'a jamais été remis au Parlement, près de trois ans après l'échéance fixée par le législateur, ce qui est regrettable.

Votre commission a adopté l'article 4 bis ainsi modifié.


* 44 Action commune 97/154/JAI du Conseil du 24 février 1997 relative à la lutte contre la traite des êtres humains et l'exploitation sexuelle des enfants.

* 45 Décision 2000/375/JAI du Conseil du 29 mai 2000 relative à la lutte contre la pédopornographie sur Internet.

* 46 Décision-cadre 2004/68/JAI du Conseil du 22 décembre 2003 relative à la lutte contre l'exploitation sexuelle des enfants et la pédopornographie.

* 47 Le traité de Lisbonne a en effet prévu que, désormais, les textes communautaires portant sur les questions de sécurité et de justice donneraient lieu à des directives adoptées selon la procédure législative ordinaire - en codécision avec le Parlement européen - et soumises au contrôle de la Cour de justice de l'Union européenne.

* 48 En France, la « majorité sexuelle » est fixée à 15 ans (voir infra).

* 49 Cass. Crim., 28 novembre 2006.

* 50 Voir par exemple Cass. Crim., 8 janvier 2003, qui a considéré que, dès lors que l'existence d'un fait principal punissable (exportation illicite de stupéfiants) a été souverainement constatée par la cour d'appel, la relaxe en faveur du prévenu principal pour défaut d'intention coupable n'exclut pas la culpabilité du complice.

* 51 Étude d'impact annexée au projet de loi, page 24.

* 52 En vertu du principe posé à l'article 121-3 du code pénal, selon lequel « il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ».

* 53 Rapport n°840, fait au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale par Mme Marietta Karamanli, avril 2013, page 55.

* 54 Cette infraction a remplacé l'ancienne qualification d'excitation de mineurs à la débauche.

* 55 En raison, notamment, des délais de prescription très longs prévus pour ces infractions.